Registo a qualificar: Aumento do capital social da sociedade recorrente, requisitado pela Ap. 3 de e efectuado pela Ap. 43 de

Transcrição

1 Pº R. Co. 8/2010 SJC-CT. Recorrente: Agro-, Ldª. Recorrida: Conservatória do Registo Comercial de. Registo a qualificar: Aumento do capital social da sociedade recorrente, requisitado pela Ap. 3 de e efectuado pela Ap. 43 de Relatório: Na data do pedido de registo que determinou a qualificação objecto da presente impugnação a sociedade Agro-, Ldª, matriculada e com o NIPC 503, à face do Registo, tinha o capital social de 5.000,00, representado por 10 quotas do valor nominal de 357,14 cada, sendo uma de cada um dos sócios Pedro, Nuno, António A., Henrique, João, Carlos, José, Maria Augusta, Maria Luísa e Rosa, e por 4 quotas do valor nominal de 357,15 cada, sendo uma de cada um dos sócios Maria Filomena, Maria Teresa, Paulo e Maria Inácia. Porém, a quota de 357,14 da Rosa já estava registada pelo Dep. 588/ em comum e sem determinação de parte ou direito em nome de Marta, Susana e Rita. Em foi promovido online o registo de aumento do capital social da dita sociedade, o qual veio a ser distribuído à Conservatória do Registo Comercial de e apresentado no diário sob o nº 3/ Foram apresentados dois documentos: fotocópia de escritura de Aumento de capital e alteração parcial do contrato social de e fotocópia de escritura de Partilhas da mesma data ( ), ambas lavradas pelo Notário de António. Na primeira escritura outorgou Pedro, na qualidade de gerente e em representação de Agro-, Ldª, tendo o Senhor Notário verificado tal qualidade pelas actas nºs 18 e 19 das reuniões da assembleia geral, respectivamente, de 25 e de O outorgante declarou: quem eram os sócios e quais as respectivas quotas no capital da sociedade, apenas tendo actualizado, em relação ao registo, a titularidade da quota de 357,15 da sócia Maria Inácia que entretanto enviuvou em , 1

2 com a morte de seu marido Severino, como aliás consta da escritura de partilhas -, que ficou a pertencer em comum e sem determinação de parte ou direito à Maria Inácia e a seus filhos Rodrigo e António V. ; que, de acordo com o deliberado na reunião da assembleia geral de , foi aprovado o balanço reportado a 31 de Outubro, e de acordo com o deliberado na reunião de , foi aprovado o aumento do capital social para ,00 por incorporação de reservas livres; que em execução do então deliberado, vem por este acto aumentar o sempre falado capital social de cinco mil euros para cinquenta mil e oito euros, sendo a importância do aumento de quarenta e cinco mil e oito euros, subscrito por todos na proporção das mencionadas quotas através da incorporação de parte das reservas livres ; que em consequência do referido aumento de capital são reforçadas as primitivas quotas passando as mesmas a ter o igual valor nominal de três mil quinhentos e setenta e dois euros ; que também pela presente escritura, na sequência do aumento de capital a que acaba de proceder, altera o artigo terceiro do contrato social, o qual passa a ter a seguinte nova redacção ( ) 1 ; que desde o dia a que se reporta o mencionado balanço e a data em que foi aprovada a deliberação deste aumento de capital, até hoje não houve diminuições patrimoniais que obstem ao presente aumento de capital. Na segunda escritura foram titulados vários actos de partilha de herança, mas com interesse na economia do parecer apenas há que referir dois deles: a partilha da herança da sócia Rosa, na qual se incluíu a quota de 3.572,00 no capital da sociedade Agro-, limitada (verba nº 10), e que foi dividida em 3 novas quotas, duas de 1.191,00 cada e uma de 1.190,00, que foram adjudicadas, cada uma das duas primeiras a Marta e a Susana, uma a cada uma, e a terceira a Rita ; e a partilha do casal dissolvido por morte de Severino, cônjuge da sócia Maria Inácia, na qual se incluíu a quota de 3.572,00 no capital da sociedade Agro-, Ldª (verba nº 17), que foi adjudicada a Maria Inácia. Em a Senhora Conservadora abriu sub-procedimento de suprimento de deficiências do processo de registo, notificando o «apresentante» 2 para juntar vários elementos Segue-se a redacção do art. 3º do contrato social, nos termos do qual o capital social é de ,00 e corresponde à soma de 14 quotas de 3.572,00 cada, sendo uma de cada um dos sócios Pedro, António A., Nuno, Henrique, João, Carlos, José, Maria Augusta, Maria Luísa, Maria Filomena, Maria Teresa e Paulo, uma de Marta, Susana e Rita, em comum e sem determinação de parte ou direito, e uma de Maria Inácia, Rodrigo e António V., em comum e sem determinação de parte ou direito. 2 - O «apresentante» do pedido de registo foi o Senhor Notário que lavrou as escrituras referidas no texto. 2

3 Em foi efectuado o Depósito 32, de transmissão da quota de 357,15 de Maria Inácia, em comum e sem determinação de parte ou direito a favor dela própria no estado de viúva e de seus filhos Rodrigo e António V.. Em foram juntos via online ao processo de registo: declaração de , do gerente Pedro, de que se encontram realizadas todas as entradas de capital e que não é exigível pela Lei, pelo contrato ou pela deliberação a realização de quaisquer outras, relativamente ao aumento de capital da dita sociedade realizado em 16 de Dezembro de 2009 ; balanço analítico reportado a Outubro/2009; e cópia da acta nº 19, de Estes documentos foram objecto de apresentação complementar, na mesma data da recepção. Em a Senhora Conservadora fez por novo ao «apresentante» uma 2ª Notificação com a denúncia de novas deficiências 4. Em a Senhora Conservadora recusou o pedido de registo da Ap. 3/ e efectuou nova apresentação do pedido de registo (Ap. 43). 3 - De acordo com cópia do junto aos autos, a Senhora Conservadora entendia que faltavam os seguintes elementos: 1) Deverá promover o registo das transmissões das quotas em falta (as quais estão tituladas na escritura de Partilha que juntou); 2) O balanço que deve estar datado, assinado pela gerência e pelo TOC; 3) Acta de aprovação do referido balanço; 4) A declaração por escrito e sob sua responsabilidade, por um membro da gerência, devidamente identificado, a que se refere o art. 88º, nº 2 do CSC de que as entradas já se encontram realizadas e não são devidas pela lei ou pelo contrato a realização de outras entradas. Neste mesmo constava que o não suprimento das referidas deficiências implicava a elaboração do registo como provisório por dúvidas (art.s 47º e 49º, ambos do CRCom). 4 - É o seguinte o texto desta 2ª Notificação : 1) No aumento de capital por incorporação de reservas e nos termos do art. 92º, nº 1, o aumento da participação de cada sócio deve ser feito proporcionalmente ao valor da quota detida o que [não] se verificou neste caso. Assim o valor correcto após o aumento de cada quota em função dessa proporcionalidade será para as quotas de 357,14 de 3.571,97 e para as quotas de 357,15 será de 3.572,07. Se for pretensão de todos que deste aumento resultem participações iguais para todos deverão fazer esse ajuste através de entradas em dinheiro até essa igualação. Resulta também da escritura que procederam posteriormente à partilha de duas das quotas constantes do registo em comum e sem determinação de parte ou direito. Ora aqui e em função do que for o procedimento adoptado para o aumento devem corrigir essas transmissões. 2) Após as correcções tidas por convenientes devem então proceder ao registo dessas transmissões. 5 - Não consta dos autos o respectivo despacho e, segundo se deduz dos autos, o mesmo também não foi notificado ao «apresentante». 3

4 Em a Senhora Conservadora proferiu despacho de qualificação do pedido de registo apresentado sob a Ap. 43/ , qualificando-o como provisório por dúvidas nos termos dos art.s 47º, 49º e nº 2 do art. 59º todos do CRCom, e do art. 92º, nº 1, do CSC, porque 1) o aumento do capital da sociedade é feito através de incorporação de reservas mas o aumento da participação de cada sócio não é feito proporcionalmente ao valor nominal da quota, 2) falta a acta de aprovação do balanço especial, e 3) falta o pacto social actualizado. Em o «apresentante» interpôs recurso hierárquico da provisoriedade por dúvidas da Ap. 43 de dia 04/03/2010, em douta petição cujos termos aqui se dão por integralmente reproduzidos. Em a Senhora Conservadora recorrida exarou douto despacho de sustentação cujos termos igualmente aqui se dão por integralmente reproduzidos. Saneamento: O processo é o próprio, as partes legítimas, a recorrente está devidamente representada, o recurso é tempestivo e inexistem questões prévias ou prejudiciais que obstem ao conhecimento do mérito. Pronúncia: 1- O suprimento de deficiências do processo de registo. A matéria do suprimento de deficiências no processo de registo comercial sofreu profunda reforma a partir do D.L. nº 76-A/2006, de 29 de Março O art. 52º do CRCom sofreu a primeira alteração com o D.L. nº 76-A/2006 (digamos que em matéria de suprimento de deficiências o legislador do registo comercial se antecipou ao legislador do registo predial). Esta norma foi novamente alterada em profundidade, agora já a reboque do registo predial, através do D.L. nº 116/2008, de 4 de Julho (cfr. art. 9º). Com a redacção dada ao nº 5 pelo D.L. nº 247-B/2008, de 30 de Dezembro (cfr. art. 30º), podemos dizer que a disciplina do suprimento de deficiências é muito semelhante em registo predial (cfr. art. 73º do C.R.P.) e em registo comercial (cfr. citado art. 52º do CRCom). 4

5 Tal como já foi referido em nota (6), podemos dizer que actualmente vigoram em sede de registo comercial e em sede de registo predial regimes de suprimento muito semelhantes. Na economia do parecer, importa focar dois pontos Sobre o regime de suprimento de deficiências em processo de registo predial já este Conselho se pronunciou no parecer emitido no Pº R.P. 154/2009 SJC-CT. Aqui foi inter allia concluído que a) o suprimento oficioso de deficiências do processo de registo ( ) radica num dever geral de assessoria dos interessados cujo deficiente cumprimento não é de molde a suscitar a invalidade dos actos subsequentes, designadamente do despacho de qualificação e do registo, e que b) os actos de registo não constituem actos administrativos susceptíveis de anulação nos termos do art. 135º do Código do Procedimento Administrativo, porquanto, para além de se tratar de actos que não participam na noção de acto administrativo em toda a sua extensão, as categorias, causas e regime jurídico das suas invalidades estão taxativamente previstos no Código ( ). Decorre, a nosso ver, das transcritas conclusões firmadas no citado parecer e da argumentação que as sustenta que o qualificador do pedido de registo, no âmbito do dever de assessoria imposto pelo regime de suprimento de deficiências do processo registal, não está absolutamente impedido de proferir despacho de rectificação, modificação, aditamento ou eliminação (total ou parcial) de anterior despacho já comunicado ao interessado, com vista ao efectivo suprimento das deficiências que, a persistirem, no seu entendimento, inviabilizam a qualificação do pedido de registo favorável ao interessado. O conservador, se incumprir o dever de assessoria, ou cumprir tal dever defeituosamente e até por forma contraditória, está sujeito à avaliação da sua actuação, incluindo no plano disciplinar, mas nada disso deve limitar ou condicionar por qualquer modo a sua independência no momento em que vem ao de cima a nobreza da sua função, que é o momento da qualificação do pedido de registo, da resposta dada à O D.L. nº 122/2009, de 21 de Maio (cfr. art. 3º), veio reintroduzir o nº 6 do art. 52º do CRCom que parece ter sido eliminado pelo citado D.L. nº 247-B/2008 -, com a mesma redacção que havia sido fixada pelo citado D.L. nº 116/2008. Entretanto, o nº 7 do art. 73º do C.R.P. correspondente ao nº 6 do art. 52º do CRCom foi alterado pelo D.L. nº 185/2009, de 12 de Agosto, não para alterar o regime mas para incluir na sua previsão uma outra hipótese. Podemos, assim, concluir que, no essencial, estamos nos dois direitos registais perante um regime muito semelhante de suprimento de deficiências, o que importa salientar porquanto nos vamos socorrer no texto de argumentação que já foi esgrimida por este Conselho em sede de registo predial. 5

6 pretensão registal, a qual deve ser imediatamente executada (com a feitura do registo, definitivo ou provisório, ou com a anotação da decisão de recusa) Acontece que no caso dos autos a Senhora Conservadora, nos despachos proferidos no âmbito do suprimento de deficiências, comunicou ao «apresentante» as deficiências detectadas, dizendo na primeira notificação que a cominação para o não suprimento das mesmas seria a feitura do registo provisoriamente por dúvidas. Mas, ulteriormente, acabou por lavrar despacho de recusa do pedido de registo e apresentar oficiosamente o mesmo pedido de registo, qualificando-o como provisório por dúvidas. Salvo o devido respeito, afigura-se-nos que a actuação da recorrida não tem cabimento. Vejamos. Dando de barato que a Senhora Conservadora podia recusar o pedido de registo inicialmente apresentado e efectuar oficiosamente nova apresentação, sobre aquele pedido inicialmente apresentado deveria recair uma decisão registal susceptível de impugnação no processo previsto e regulado no capítulo VII do CRCom, pelo que tal decisão deveria ter sido notificada ao «apresentante» 7. Importa, por isso, notificar o «apresentante» do despacho que terá sido proferido em , que recusou o pedido de registo apresentado sob o nº 3/ Delimitação objectiva do recurso. O recorrente interpôs recurso hierárquico da provisoriedade por dúvidas da Ap. 43 de dia 04/03/2010. Portanto, está em causa a decisão registal de , e não a decisão registal de (que aliás o recorrente desconhece). Se bem ajuizamos, o recorrente não toma posição sobre se prescinde ou não da prioridade do pedido que apresentou em Ainda se bem ajuizamos, o ponto está em que é ao interessado que compete decidir se aceita ou não aceita a transferência de prioridade decorrente da nova 7 - Tal como é referido no parecer emitido no Pº C.P. 152/2009 SJC-CT (ponto 3.1.), ainda que a propósito da outra hipótese prevista no nº 7 do art. 73º do C.R.P., «nada parece impedir que [o interessado] se manifeste, na via impugnatória adequada, contra a decisão de recusa, logrando, se for o caso, a prioridade correspondente à apresentação inicial». A propósito da prioridade do registo (cfr. art. 12º do CRCom), achamos no mínimo temerária a posição da Senhora Conservadora recorrida, de que o despacho sobre o pedido inicialmente formulado não é impugnável pois não há prejuízo para o utente. 6

7 apresentação oficiosa do pedido efectuado pelo conservador. Ainda que se viesse a entender que a recusa do pedido inicial e a nova apresentação oficiosa do mesmo pedido careciam de fundamento legal, se o «apresentante» aceitar aquela recusa e esta nova apresentação oficiosa a entidade ad quem na impugnação da decisão proferida neste novo processo de registo não pode deixar de acatar a decisão do «apresentante». De qualquer modo, ainda que não conheçamos a decisão do «apresentante» sobre se aceita ou não a dita transferência de prioridade, nada impede o conhecimento do mérito do recurso. É que o registo, a ser efectuado, sempre terá que sê-lo provisoriamente por natureza nos termos do art. 64º, nº 2, d), do CRCom, «por incompatibilidade, não substantiva mas tabular, com a recusa que o precede» 8. Do que resulta que, ainda que venha a ser efectuado o registo do mesmo facto com a prioridade da primitiva apresentação, em consequência da impugnação triunfante do respectivo despacho de qualificação, o segundo registo (duplicação do primeiro), efectuado ao abrigo da apresentação oficiosa, caducaria (cfr. art. 112º, nº 1, do CRCom). social. 3- O título para o registo de aumento do capital e alteração do art. 3º do contrato 3.1- No parecer emitido no Pº R. Co. 29/2006 DSJ-CT abordámos o tema do significado e alcance da escritura pública e do registo comercial para as modificações estatutárias das sociedades antes e depois do Código das Sociedades Comerciais e, no domínio deste Código, antes e depois da Reforma operada pelo D.L. nº 76-A/2006, de 29 de Março. Damos aqui por integralmente reproduzido o que ali escrevemos. O que aqui tão somente pretendemos acentuar é que a escritura pública deixou de constituir condição legal de eficácia da deliberação de alteração do contrato social. Decorre do art. 85º, nºs 3, 4 e 5 do CSC que a alteração do contrato de sociedade deve ser reduzida a escrito, sendo suficiente a acta da respectiva deliberação, salvo se esta, a lei ou o contrato de sociedade exigirem outro documento, caso em que qualquer membro da administração tem o dever de, com a maior brevidade e sem dependência de especial designação pelos sócios, praticar os actos necessários à alteração do contrato. Tratando-se de aumento de capital por incorporação de reservas, decorre das disposições combinadas dos art. 92º, nº 1, e citado art. 85º, nºs 3, 4 e 5, ambos do CSC, que a deliberação de aumento do capital adquire eficácia com a elaboração e 8 - Voltámos a citar o parecer referido na nota anterior (ponto 3.3.), para que remetemos. 7

8 assinatura da respectiva acta ou com a elaboração de outro documento exigido pela própria deliberação, pela lei ou pelo contrato de sociedade 9. No caso dos autos, a lei não exige outro documento escrito para a eficácia da deliberação, e a deliberação social de aumento do capital social e o contrato de sociedade 10 são omissos sobre o ponto. Podemos, assim, concluir com assinalável segurança que o título exigido para o registo de aumento do capital e alteração do art. 3º do contrato de sociedade é a acta da respectiva deliberação O aumento de capital dos autos é, sem sombra de dúvida, um aumento de capital por incorporação de reservas livres As normas que, anteriormente à Reforma, alicerçavam a tese de que a deliberação de aumento do capital por incorporação de reservas adquiria eficácia com a outorga da escritura pública foram alteradas pelo citado D.L. nº 76-A/2006. O art. 85º, nº 3 (na redacção do D.L. nº 36/2000, de 14.3) foi alterado nos termos já assinalados no texto. E a al. e) do art. 80º do Cód. do Notariado foi alterada pelo art. 20º do citado D.L. nº 76- A/2006, que eliminou da previsão daquela norma os actos de alteração dos respectivos contratos sociais Que a Senhora Conservadora diligenciou obter junto da Conservatória da sede, e que se encontra nos autos De acordo com o exposto no texto, é nossa convicção que, à face da lei em vigor, a escritura pública dos autos de aumento de capital e alteração parcial do contrato social em nada contribui para a validade e/ou eficácia da deliberação de aumento do capital e da deliberação de alteração do contrato de sociedade. Antes pelo contrário, achamos que esta escritura pública vem perturbar a plena compreensão sobre a determinação do momento em que aqueles actos adquirem eficácia ( ou ?; o que não é questão de somenos importância, como demonstrava Raul Ventura antes da Reforma, in Alterações do Contrato de Sociedade, 1986, págs. 284/5, a propósito dos negócios celebrados entre a deliberação e a escritura de aumento do capital), porquanto ao falar em execução do então deliberado inculca a ideia, errada a nosso ver, de que a deliberação de aumento do capital ainda não havia adquirido plena eficácia à data da escritura. De acordo com Paulo de Tarso Domingues, O aumento de capital social gratuito ou por incorporação de reservas, in Direito das Sociedades em Revista, Ano 1, Vol. 1, pág. 239, nota 123, «( ) hoje ( ) a deliberação de aumento não está sujeita àquela formalidade [escritura pública], ficando concluída com a simples aprovação da deliberação pelos sócios, pelo que, nesse exacto momento, os sócios adquirem ex lege o direito às novas participações». Causa-nos, assim, perplexidade que a Senhora Conservadora (e, pelos vistos, outras conservatórias espalhadas por esse País fora, em processos de registo idênticos) tenha pura e simplesmente prescindido do conhecimento da acta da deliberação de aumento do capital. Bem andou o «apresentante» ao fazer apresentação complementar deste documento em Melhor dizendo, por incorporação de parte de outras reservas de ,23 que estão assinaladas no balanço analítico reportado a Outubro/2009 (dia 31). 8

9 Sobre o aumento de capital por incorporação de reservas regem, do capítulo VIII do título I do Código das Sociedades Comerciais, os artigos da Secção I Alterações em geral (art.s 85º e 86º) e os artigos 91º a 93º da Secção II 13. De acordo com o nº 1 do citado art. 93º do CSC, o pedido de registo de aumento do capital por incorporação de reservas deve ser acompanhado do balanço que serviu de base à deliberação, caso este não se encontre já depositado na conservatória 14. Mas, o aumento de capital por incorporação de reservas não se poderá efectivar se entre o dia a que se reporta o balanço que serviu de base à deliberação e a data em que esta foi tomada «tiverem ocorrido perdas que alterem a situação líquida da sociedade de modo a atingirem as reservas utilizadas para o aumento» 15. Por essa razão, a administração e o órgão de fiscalização, quando deva existir, devem declarar por escrito não ter conhecimento de que, no período compreendido entre o dia a que se reporta o balanço que serviu de base à deliberação e a data em que esta foi tomada, haja ocorrido diminuição patrimonial que obste ao aumento de capital (cfr. art. 93º, nº 2, do CSC) Como vamos verificar, o caso dos autos dá razão a Raúl Ventura, que defendia que a dita Secção II do capítulo VIII devia ser subdividida, porque «assim teriam sido evitadas dúvidas quanto ao âmbito dos arts. 87º e 88º, que, pela generalidade da sua redacção, parecem aplicáveis às duas modalidades, quando na realidade assim não acontece. Os arts. 87º a 90º, inclusive, respeitam ao aumento de capital por novas entradas e os arts. 91º a 93º ao aumento de capital por incorporação de reservas» (ob. cit. pág. 89) Bem andou, assim, a recorrida ao pedir o balanço no sub-procedimento de suprimento de deficiências, e bem andou o recorrente ao juntá-lo ao processo de registo Cfr. António Pereira de Almeida, in Sociedades Comerciais e Valores Mobiliários, 2008, págs. 736/7. Porém, se não erramos, o Autor comete um lapso ao dizer que o período em que não devem ocorrer perdas (que atinjam as reservas utilizadas no aumento) é «entre a deliberação e o registo», porquanto esse período se situa mais exactamente entre o dia a que se reporta o balanço que serviu de base à deliberação e a data de deliberação, como aliás o mesmo Autor reconhece ao transcrever o que consta do nº 2 do art. 93º do CSC. Cfr., no sentido que se nos afigura correcto, Paulo de Tarso Domingues, op. cit., pág É este, a nosso ver, o único efeito útil que descortinamos na mencionada escritura de aumento de capital e alteração parcial do contrato social, porquanto dela consta a declaração de Pedro, na qualidade de gerente e em representação da sociedade, o que foi verificado pelo Senhor Notário, de que desde o dia a que se reporta o mencionado balanço [reportado a 31 de Outubro de 2009] e a data em que foi aprovada a deliberação deste aumento de capital, até hoje não houve diminuições patrimoniais que obstem ao presente aumento da capital. Ainda assim, importa reafirmar que o aumento de capital se efectiva com a deliberação, pelo que as diminuições patrimoniais eventualmente ocorridas entre a deliberação e o registo não impedem que este se efectue (não era assim quando existia o nº 3 do art. 93º do CSC, que já não vigora). 9

10 Surpreendentemente, porém, a Senhora Conservadora veio no sub-procedimento de suprimento de deficiências pedir ao «apresentante» declaração a que se refere o art. 88º, nº 2, do CSC, como se de aumento de capital por novas entradas se tratasse 17. E, não menos surpreendentemente, o «apresentante» veio ao processo de registo apresentar declaração do gerente Pedro, de que se encontram realizadas todas as entradas de capital e que não é exigível pela lei, pelo contrato ou pela deliberação a realização de quaisquer outras, relativamente ao aumento de capital da dita sociedade realizado em 16 de Dezembro de Tentando dar, como é nossa obrigação, algum significado e sentido aos comportamentos, que partimos do pressuposto serem responsáveis, de agentes (conservadores e notários) em quem o nosso ordenamento jurídico aposta na credibilidade do comércio jurídico, não encontramos outra explicação para os comportamentos descritos que não seja o cometimento de lamentável lapso. 4- A deliberação social de Concentremo-nos agora na deliberação de aumento do capital e de alteração do art. 3º do contrato de sociedade No parecer emitido no Pº R.P. 202/2002 DSJ-CT, in BRN nº 10/2002, foi inter alia concluído que a) a anulabilidade de deliberação social não obsta ao registo do acto com carácter definitivo (conclusão IV), b) perante vícios do procedimento deliberativo manifestos ou ostensivos que a lei sancione com o regime da nulidade (absoluta mas sanável) o conservador terá o poder/dever de reagir, recusando então o registo da deliberação social em termos definitivos (conclusão V), e c) se da acta da assembleia dos sócios não transparecerem vícios do procedimento deliberativo que inquinem a 17 - E aqui sim, verificados os respectivos pressupostos, tal declaração constituiria verdadeiro título para o registo de aumento do capital, como tentámos demonstrar no Pº R.Co. 30/2006 DSJ-CT. E seria também nesta hipótese que a nosso ver se poderia colocar a questão da aplicação dos nºs 5 e 6 do art. 52º do CSC. Se, em processo de registo de aumento do capital por novas entradas, a declaração emitida nos termos do nº 2 do art. 88º do CSC tivesse data posterior à da apresentação do pedido de registo, justificar-seia perfeitamente, a nosso ver, a recusa do registo (art. 48º, nº 1, b)) e a apresentação oficiosa do pedido de registo do mesmo facto. Cremos mesmo que terá sido esta confusão que terá pesado no espírito da recorrida. Mas o que neste momento importa acentuar é que, no âmbito do novo regime, sem dúvida complexo e ainda pouco estudado, de suprimento de deficiências, as deficiências do processo de registo que sejam motivo de provisoriedade do registo não são de molde a justificar a transferência de prioridade prevista no nº 6 do citado art. 52º do CRCom. 10

11 deliberação social de nulidade ou inexistência, não é lícito ao conservador exigir prova complementar para averiguar da existência de tais vícios (conclusão VI). Damos aqui por integralmente reproduzida a argumentação alinhada no citado parecer para sustentar as conclusões transcritas. No caso dos autos, como já assinalámos, a acta é o título para o registo de aumento do capital e da alteração do art. 3º do contrato de sociedade, mas a Senhora Conservadora assim não entendeu, prescindindo do seu conhecimento. Coloca-se, então, a questão de saber se a entidade ad quem pode conhecer dos vícios do procedimento deliberativo, ainda que manifestos ou ostensivos, que a lei sancione com o regime da nulidade, dado que, como se tentou demonstrar no citado parecer, a qualificação do registo não pode levar à recusa 18. Na nossa opinião, a entidade ad quem pode e deve conhecer dos vícios ostensivos do procedimento deliberativo que nos termos da lei sejam sancionados com a nulidade da deliberação, porquanto a nulidade do registo por insuficiência do título [cfr. art. 22º, nº 1, b), do CRCom] também se aplica aos registos que foram efectuados provisoriamente por dúvidas por motivos diversos daqueles que radicam naquela insuficiência. Por outras palavras, se se entender que os documento apresentados para registo revelam vício do procedimento deliberativo que é causa de nulidade da deliberação tomada na reunião da assembleia dos sócios e que, por isso, o registo do facto deveria ter sido qualificado como provisório por dúvidas, na impugnação da decisão registal que qualificou o pedido de registo como provisório por dúvidas mas com outros fundamentos deve a entidade ad quem conhecer daquele vício do procedimento deliberativo para evitar a feitura de registos nulos. Dos documentos apresentados para o registo de aumento do capital e alteração do contrato ressalta algum vício do procedimento deliberativo sancionado com a nulidade da deliberação? Vejamos. De acordo com o disposto no art. 56º, nº 1, a), do CSC, são nulas as deliberações dos sócios tomadas em assembleia geral não convocada, salvo se todos os sócios 18 - Cfr. nota (28) do parecer citado. Nos termos da fundamentação aí alinhada, o registo deve ser qualificado como provisório por dúvidas [a hipótese da qualificação como provisório por natureza nos termos da al. i) do nº 1 do art. 64º do CRCom hoje não se pode colocar, porque esta norma está revogada]. 11

12 tiverem estado presentes ou representados. A ressalva tem em vista as assembleias universais 19. Acompanhamos a doutrina dominante quanto à qualificação do vício anulabilidade da deliberação tomada em reunião da assembleia geral não convocada com a presença de todos os sócios, mas em que nem todos deram o seu assentimento para que a assembleia se constituísse e deliberasse sobre determinado assunto 20. Portanto, apenas será nula a deliberação tomada em reunião da assembleia não convocada que tenha ocorrido sem a presença de todos os sócios. Na hipótese dos autos, consta da acta que na reunião participou apenas um sócio 21, por si e em representação de todos os outros sócios, conforme procurações passadas ( ). Dentre os sócios representados, a acta refere a sócia Maria Inácia, titular de uma quota de 357,15, que depois figura na redacção do art. 3º do contrato social com uma quota, após o aumento, de 3.572, 00. Acontece que daquela quota de 357,15 eram contitulares a Maria Inácia e seus filhos Rodrigo e António V 22. Podemos, assim, concluir que a reunião ocorreu sem a presença dos sócios Rodrigo e António V 23 24, 19 - Cfr. Pinto Furtado, citado na nota (20) do parecer referido no texto. De acordo com Pedro Maia, Deliberações dos Sócios, in Estudos de Direito das Sociedades, 6ª Ed., 2003, pág. 177, só ocorre uma assembleia universal mediante a verificação cumulativa de três pressupostos: presença de todos os sócios (por si ou por representante), assentimento de todos os sócios em que a assembleia se constitua e vontade também unânime de que a assembleia a constituir delibere sobre determinado assunto. Importa, porém, acentuar que «a unanimidade apenas é de preceito quanto à constituição da assembleia e quanto ao elenco de assuntos a deliberar», portanto, ao contrário das deliberações unânimes por escrito, as deliberações da assembleia universal «não são necessariamente unânimes, estando sujeitas ao princípio maioritário ( )» (cfr. E. Lucas Coelho, Formas de deliberação e de votação dos sócios, in Problemas do Direito das Sociedades, IDET, 2003, pág. 359) Cfr. Pedro Maia, op. cit., pág. 195 e nota (49), em que cita os Autores que pugnam pela tese da anulabilidade e os que pugnam pela tese da nulidade Embora a acta venha a ser assinada também por outro sócio, com a declaração de que este estava presente e ratificou o deliberado Como já foi relatado, a quota de 357,15 entrou em regime de contitularidade em , foi aumentada com a deliberação de e foi partilhada em De acordo com Raúl Ventura, in Sociedades por Quotas, Vol. I, 1987, pág. 492, o objecto da contitularidade é a quota de participação (i.e., o conjunto dos direitos e obrigações sociais do sócio) e não a quota de capital (a expressão monetária do valor atribuído aos bens que integram a entrada do sócio). Do que resulta que no momento da morte do Severino, cônjuge da sócia Maria Inácia, constitui-se a contitularidade desta quota, passando a ser sócios da sociedade, além da Maria Inácia, os seus filhos Rodrigo V e António V. É certo que os contitulares da quota podem designar um representante comum (cfr. art. 223º do CSC), mas tal 12

13 pelo que, ainda que outros motivos não houvesse para sustentar a não comprovação da presença de todos os sócios na reunião 25, tanto bastará para afirmar que a deliberação de aumento do capital é nula nos termos do art. 56º, nº 1, a), do CSC Como ressalta do Relatório, a modalidade de aumento do capital social deliberado é por incorporação de reservas. Segundo o nº 1 do art. 92º do CSC 26 «Ao aumento do capital social por incorporação de reservas corresponde o aumento da participação de cada sócio, designação não consta dos documentos apresentados (pelo que nem vale a pena abordar a possibilidade de o representante comum substabelecer os seus poderes noutro sócio) Coloca-se nos autos aliás por forma algo confusa, porquanto o ponto 1) da 1ª notificação refere-se às quotas já partilhadas a questão de saber se para o registo de aumento do capital era necessário o registo prévio de transmissão desta quota de 357,15 em comum e sem determinação de parte ou direito. Esta questão não está em tabela, não só porque o registo já está feito mas também porque a recorrida não a levou ao elenco dos motivos de qualificação minguante do pedido de registo. De qualquer modo, sempre diremos que na nossa opinião o princípio da legalidade (cfr. art. 47º do CRCom) demanda que o registo de aumento do capital não possa ser definitivamente efectuado sem o prévio registo de transmissão da quota em comum e sem determinação de parte ou direito. O ponto está em que o princípio da legalidade manda atender aos «registos anteriores», não distinguindo se estes foram ou devem ser lavrados por transcrição ou por depósito. Ora, se o facto que se pretende registar assenta em outro facto sujeito a registo aliás, sujeito a registo obrigatório, como é o caso [cfr. art.s 3º, nº 1, c), e 15º, nº 1, do CRCom] mas ainda não registado, que por sua vez assenta em registo em vigor, não basta apresentar o título para o registo do facto - pressuposto, antes se impõe o registo propriamente dito, sob pena de violação do princípio da legalidade. Como dissemos há momento, está em causa a quota participação e não a quota-coisa, pelo que o princípio do trato sucessivo não é chamado para o caso. E não se contra-argumente que a presunção derivada do registo só vale para o registo (definitivo) por transcrição (aliás, no caso dos autos a quota da Maria Inácia está registada no âmbito do registo do contrato social). A norma do art. 11º do CRCom depois da revogação do nº 2 do mesmo artigo operada pelo art. 23º, a), do D.L. nº 8/2007, de 17 de Janeiro (este nº 2, introduzido pelo já citado D.L. nº 76-A/2006, dizia-nos que «o registo por depósito de factos respeitantes a participações sociais e respectivos titulares tem os efeitos referidos no número anterior) deve merecer atenta reflexão, que não cabe na economia do parecer. Mas não resistimos a colocar o seguinte exemplo: A, sócio fundador da sociedade por quotas X, é titular da quota Y, (obviamente) registada em seu nome no âmbito do registo do contrato de sociedade. A cede a quota a B, facto que é registado por depósito. Pergunta-se ao Registo: quem é o titular da quota? 25 - Como já acentuámos no texto, o que está em causa é a comprovação da unanimidade na pré-deliberação de constituição da assembleia. Julgamos que in casu se justificaria a exigência da apresentação das procurações conferidas ao sócio que deliberou o aumento de capital. Não questionamos se o art. 381º do CSC é ou não aplicável ao caso, nem pretendemos saber se foi observado o disposto no art. 54º, nº 3, do CSC. Mas achamos que no caso dos autos o acertamento do pressuposto da presença de todos os sócios em reunião de assembleia geral não convocada deveria ser efectuado pelo conservador no momento da qualificação do pedido de registo. 13

14 proporcionalmente ao seu valor nominal ou ao respectivo valor contabilístico, salvo se, estando convencionado um critério diverso de distribuição de lucros, o contrato o mandar aplicar à incorporação de reservas ou estas estipular algum critério especial». De acordo com o nº 4 do art. 91º do CSC, a deliberação deve mencionar a) a modalidade de aumento do capital, b) o montante do aumento do capital e c) as reservas que serão incorporadas no capital. A opção entre a criação de participações ou o aumento do valor nominal das existentes, facultada pelo art. 92º, nº 4, do CSC, «faz parte da deliberação, se tiver sido feita, mas não é indispensável dada a regra supletiva da parte final desse nº 4» 27. Porém, dado que a acta comprovativa da deliberação é actualmente, em princípio, o título para o registo do facto, dela deve constar a alteração da cláusula do contrato de sociedade donde constem os valores nominais das participações sociais 28. Como acentua Raúl Ventura, in Alterações, págs. 283/4, «Por força do art. 92º, nº 1 [do CSC], as participações são criadas e atribuídas automática e exclusivamente como consequência do aumento de capital. Não há nenhum acto da sociedade, assembleia ou administradores, antes ou depois da deliberação de aumento de capital, que constitua facto jurídico atributivo da participação de cada sócio; a administração da sociedade apenas faz cálculos para determinar quais as participações que, por força da lei, ficaram a caber a cada sócio. Reflexamente, nenhum acto do sócio é necessário para ele adquirir a participação, nomeadamente está fora de causa uma subscrição por parte do sócio» 29. Decorre do exposto que a deliberação de aumento do capital não é atributiva de participações sociais. A atribuição das participações criadas pelo aumento do capital, ou o 26 - Na redacção do D.L. nº 49/2010, de 19 de Maio Cfr. Raúl Ventura, in Alterações, pág Como salienta Raúl Ventura, in Alterações, pág. 287, «o aumento do valor nominal das participações exigirá, nas sociedades por quotas, a alteração da cláusula donde constem os valores nominais das quotas ( )» Sobre a natureza jurídica do aumento de capital por incorporação de reservas, cfr. Paulo de Tarso Domingues, op. cit., págs. 217 e segs., que ensina que aos art.s 91º e segs. do CSC «está manifestamente subjacente a visão do aumento de capital por incorporação de reservas como uma única operação jurídica» (pág. 221). 14

15 aumento do valor nominal das participações já existentes, é um efeito automático da deliberação de aumento do capital. Assim sendo, como se nos afigura, se as participações atribuídas por lei aos sócios, ou o aumento correlativo do valor nominal das participações dos sócios, em consequência da deliberação de aumento do capital, de acordo com a pertinente cláusula do contrato de sociedade adrede alterada, não respeitarem a proporcionalidade fixada no nº 1 do art. 92º do CSC, não estaremos perante uma deliberação inválida 30, mas apenas perante um erro ou inexactidão na cláusula do contrato de sociedade donde constem os valores nominais das participações. Ora, cabe a nosso ver perfeitamente no princípio da legalidade consagrado no art. 47º do CRCom a denúncia de deficiências do título que serviu de base ao pedido de registo, com a consequente qualificação do registo como provisório por dúvidas por tais deficiências não terem sido supridas. Se assim não procedesse, o conservador efectuaria um registo inexacto (cfr. art. 23º do CRCom), que ulteriormente teria que ser rectificado (cfr. art.,82º do CRCom). No caso dos autos, a violação da regra da proporcionalidade no aumento do valor nominal das quotas dos sócios é indiscutível, como bem demonstrou a Senhora Conservadora no despacho de sustentação. É absolutamente irrelevante o grau, maior ou menor, de violação da regra 31. Afigura-se-nos, assim, inteiramente pertinente a dúvida suscitada na qualificação do pedido de registo Parece-nos líquido que a norma do nº 1 do art. 92º do CSC não é uma norma imperativa (cfr. Paulo de Tarso Domingues, op. cit., pág. 238). No entanto, o que pretendemos salientar no texto é que a violação da proporcionalidade não decorre da deliberação social de aumento do capital. De qualquer modo, ainda que a citada norma do nº 1 do art. 92º do CSC fosse injuntiva e a sua violação decorresse da deliberação de aumento do capital, esta deliberação não seria nula nos termos do art. 56º, nº 1, d), do CSC, porque a norma violada (art. 92º, nº 1, CSC), para efeitos de invalidade de deliberações sociais, não seria uma norma imperativa ou cogente, porque ela não visa tutelar interesses de terceiros, interesses de sócios futuros, interesses indisponíveis de quaisquer sócios ou o interesse público em sentido estrito (cfr. Pedro Maia, op. cit., pág. 198, e Lobo Xavier, in Anulação de Deliberação Social e Deliberações Conexas, 1998, págs. 149 e segs.). Não lhe caberia, portanto, a sanção da nulidade, pelo que o registo do facto não poderia com tal fundamento ser recusado nos termos do art. 48º, nº 1, d), do CRCom Como ensina Paulo de Tarso Domingues, op. cit., pág. 222 e nota 39, os sócios conservam (devem conservar) a sua posição societária inalterada após a realização da alteração contabilística dos valores que compõem o património social, alteração essa em que, afinal, se traduz o aumento de capital gratuito ou por incorporação de reservas. 15

16 Como pertinentes se nos afiguram as restantes dúvidas suscitadas no despacho de qualificação (falta de comprovação da aprovação do balanço que serviu de base à deliberação e falta do pacto social na redacção actualizada), cujos documentos não podem ser aceites pela entidade ad quem na fase do recurso hierárquico (cfr. deliberação emitida no Pº R.Co. 11/2005 DSJ-CT). 5- Nos termos expostos, é entendimento deste Conselho que o recurso não merece provimento 32. Decorre ainda do exposto que: a) Às dúvidas suscitadas no despacho de qualificação deve acrescer a dúvida consistente na nulidade da deliberação de aumento do capital social por vício do procedimento deliberativo e na não comprovação do assentimento dado por escrito àquela deliberação pelos sócios que não estiveram presentes ou representados na reunião da assembleia geral onde tal deliberação foi tomada; b) O registo de aumento do capital e de alteração do art. 3º do contrato de sociedade deve ainda ser efectuado provisoriamente por natureza nos termos do art. 64º, nº 2, d), do CRCom; c) Deve ser notificado ao «apresentante» o despacho de que recusou o pedido de registo da Ap. 3/ Em consonância, firmam-se as seguintes Conclusões 32 - Naturalmente, não vamos emitir pronúncia sobre as situações elencadas pela recorrente na petição de recurso. Ainda que tais situações cujos contornos mínimos desconhecemos ofereçam alguma semelhança com a situação dos autos, na perspectiva, em que nos devemos colocar, da decisão do presente recurso hierárquico tais situações são absolutamente irrelevantes. 16

17 1- A validade da decisão registal não pode ser questionada com fundamento no não cumprimento ou no cumprimento defeituoso do dever de suprimento oficioso das deficiências do processo de registo. 2- O despacho de recusa do pedido de registo inicialmente apresentado, proferido nos termos do disposto no art. 52º, nº 6, do CRCom, deve ser notificado ao «apresentante» e dele cabe impugnação no processo previsto e regulado no capítulo VII do CRCom. 3- Enquanto não decorrer o prazo para a impugnação da recusa do registo cujo pedido foi inicialmente apresentado, ou, tendo havido impugnação dessa recusa, enquanto o recurso hierárquico ou a impugnação judicial estiverem pendentes, o registo efectuado nos termos da citada norma legal (art. 52º, nº 6, do CRCom), na sequência da nova apresentação oficiosa do pedido, deve assumir a provisoriedade por natureza prevista no art. 64º, nº 2, d), do CRCom. 4- Não exigindo a lei, o contrato social ou a própria deliberação outro documento escrito, o aumento de capital social por incorporação de reservas adquire eficácia com a elaboração e a assinatura da acta da reunião da assembleia geral onde a deliberação foi tomada, que assim constitui o título para o registo do facto (cfr. arts. 85º, nºs 3, 4 e 5, e 92º, nº 1, ambos do CSC). 5- É nula a deliberação social tomada em reunião de assembleia geral não convocada que tenha ocorrido sem a presença de todos os sócios, mas tal nulidade é sanável se os sócios ausentes e não representados tiverem posteriormente dado por escrito o seu assentimento à deliberação, pelo que, enquanto este assentimento não for dado, o registo do facto terá que ser efectuado provisoriamente por dúvidas [cfr. art. 56º, nº 1, a), e nº 3, do CSC, e art.s 47º e 49º, ambos do CRCom]. 6- Na impugnação de decisão registal que qualificou o pedido de registo como provisório por dúvidas mas com outros fundamentos deve a entidade ad quem conhecer de vício ostensivo do procedimento deliberativo gerador de nulidade da deliberação social, assim evitando a feitura de registos nulos [cfr. art. 22º, nº 1, b), do CRCom]. 17

18 7- No aumento de capital social por incorporação de reservas com violação da proporcionalidade prevista no art. 92º, nº 1, do CSC, sendo as participações criadas e atribuídas automática e exclusivamente como consequência do aumento de capital, e não sendo, portanto, a deliberação social de aumento do capital em si mesma atributiva dessas participações, ela não sofre de qualquer vício, apenas ocorrendo erro ou inexactidão na redacção da cláusula do contrato social donde constem os valores nominais das participações sociais. 8- Verificando no respectivo processo de registo de aumento do capital e alteração da pertinente cláusula do contrato de sociedade que ocorreu o erro assinalado na conclusão anterior, o conservador deve, na falta da sua correcção no âmbito do suprimento oficioso da deficiência, efectuar o registo provisoriamente por dúvidas, assim evitando a feitura de registo inexacto (cfr. art.s 23º e 82º, ambos do CRCom]. 9- No processo de registo de aumento do capital social é necessário comprovar a aprovação do balanço que serviu de base à deliberação (cfr. art. 91º, nº 2, do CSC) e o texto completo do contrato alterado, na sua redacção actualizada (cfr. art. 59º, nº 2, do CRCom), devendo tais documentos ser apresentados até à qualificação do pedido de registo (cfr. art. 52º, nº 2, do CRCom), sob pena de este ser efectuado provisoriamente por dúvidas (cfr. art.s 47º e 49º, ambos do CRCom). Parecer aprovado em sessão do Conselho Técnico de 23 de Setembro de João Guimarães Gomes Bastos, relator, Isabel Ferreira Quelhas Geraldes, Luís Manuel Nunes Martins, Carlos Manuel Santana Vidigal, Ana Viriato Sommer Ribeiro, José Ascenso Nunes da Maia. Este parecer foi homologado pelo Exmo. Senhor Presidente em