PARECER - ARBITRAGEM E LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO

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1 PARECER - ARBITRAGEM E LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO Ada Pellegrini Grinover A CONSULTA Honra-me "X", encaminhando consulta, acompanhada de documentos com pedido de parecer, em nome de "A", relativamente a processo arbitral contra ela instaurado perante a Câmara de arbitragem "N" pela empresa "B". Diz "X" que o sistema "Y" constitui propriedade intelectual da empresa denominada "Z", empresa estrangeira que, em determinados territórios, licencia "máster franqueados" que, por seu turno, licenciam "franqueados". No Brasil, a mencionada "Z" licenciou a empresa "A" como máster franqueada. Essa, por sua vez, assinou contratos de franquia com a empresa "B". Posteriormente, prossegue "X", a "A" cedeu sua posição de máster franqueada à empresa "C". Dessa forma, "A" e "C" assinaram um "contrato de compra e venda" e a "C" firmou novo contrato de máster franquia com a "Z", tendo a "C" assumido as relações com os franqueados e passado a receber os pagamentos de royalties. Diz "X" que, passado aproximadamente um ano da supra referida cessão, a empresa "C" apresentou-se insolvente e acéfala. Foi então que a empresa "B" fez instaurar o processo arbitral, alegando, em síntese, ter a "A" descumprido várias de suas obrigações de franqueadora, não obstante o pagamento dos "royalties", e pleiteando a "revisão" dos contratos firmados com a "A" para que fosse "reformulada a equação econômica contratual", ficando também "assegurada a continuidade do negócio". Mais ainda, "alternativa e subsidiariamente" sic, a "B" postulou a "rescisão dos contratos de franquia firmados com a "A" " e a "condenação solidária da "A" " e da "C" "na obrigação de indenizá-la por todo o investimento feito na compra das franquias e no ressarcimento de todos os prejuízos derivados do inadimplemento das cláusulas e condições contratuais". Também pleiteou a requerente do processo arbitral a condenação da "A" a prestar contas relativamente aos valores arrecadados junto à rede franqueada e à 1

2 utilização dessa verba. Esclarece "X" que o processo arbitral foi requerido em confronto de "A" e "C", tendo apenas posteriormente a "B" requerido a "extensão do procedimento arbitral" em relação à "Z". A propósito, lembra "X", consta nos autos declaração assinada pela secretaria do Centro de Arbitragem, no sentido de que a cláusula compromissória só vincularia as partes que a firmaram, isto é, a "B" e a "A" (excluídas daí, nesse momento, as empresas "C" e "Z"). Além disso, a "B" ingressou perante o Poder Judiciário com ação cautelar inominada em face das empresas "A", "C" e "Z", obtendo constrição sobre bens de titularidade de "Z". No âmbito da arbitragem, informa a "X" que, em fase preliminar conciliatória, se obteve a celebração de um contrato gratuito por um ano, prorrogado por mais dois, além de um programa cooperado para recuperação da imagem. Contudo, divergência entre a "B" e a "Z" a propósito dos valores de subsídios levou à continuidade do processo arbitral. Feita a indicação dos árbitros, formalizado o compromisso e ofertadas pelas partes ("B" e "A") diferentes manifestações, sobreveio a sentença arbitral. Esta, em síntese, (i) reconheceu que a pretensão da "B" de rever os contratos, de alterar sua equação econômica e de assegurar sua continuidade não deveria ser acolhida, pois restara demonstrado haver "da parte da requerente renúncia à faculdade ofertada a todos os franqueados pela titular dos direitos de franquia ("Z") de novo Contrato de Franquia, com condições especiais de custo pelo prazo de um ano"; (ii) declarou "rescindidos os contratos de franquia como decorrência do ato ilícito praticado pela Requerida com o transpasse do estabelecimento de máster franqueadora", em violação ao contrato e à lei; (iii) condenou solidariamente as empresa "A", "C" e "Z" ao pagamento de indenização por "todos os prejuízos decorrentes", conforme quantificação ali procedida; (iv) condenou a "A" a prestar contas, em relação à requerente, em que fiquem identificados a origem e o destino dos recursos, acompanhados dos documentos que identifiquem os depositantes e os destinatários dos recursos", no prazo de trinta (30) dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais). 2

3 seguem. Assim sumariamente relatada a questão, a "X" formula os quesitos que QUESITOS 1 - A condenação solidária das empresas "A", "C" e "Z" poderia ser imposta sem que as duas últimas tivessem participado do processo arbitral? 2 - A sentença arbitral proferida preservou as garantias constitucionais do devido processo legal e do contraditório? 3 - Considerando que a medida cautelar ajuizada pela "B" de perante o Poder Judiciário foi dirigida às três empresas mencionadas no quesito anterior, inclusive com constrição de patrimônio, tal circunstância impõe a presença de todas elas no processo (principal) de arbitragem, em situação de litisconsórcio passivo necessário? 4 - Considerando a natureza das relações jurídicas mantidas entre as empresas mencionadas no quesito anterior, é possível afirmar a ocorrência de litisconsórcio passivo necessário unitário? 5 - Havendo litisconsórcio necessário (quer pela lei, quer pela natureza da relação jurídica), se um dos litisconsortes não está sujeito à arbitragem, é viável a solução da controvérsia pela arbitragem? 6 - É viável pleitear a nulidade da sentença arbitral perante o Poder Judiciário? Bem examinada a questão, inclusive pelos documentos que a instruem, passo a proferir meu parecer, que se cingirá, tanto quanto as indagações formuladas, às questões processuais postas nos autos. 3

4 PARECER I - ARBITRAGEM E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS NO SISTEMA JURíDICO BRASILEIRO 1 A garantia do devido processo legal ( due process of law) na Constituição Federal brasileira: acesso à Justiça, ao contraditório e à ampla defesa. O processo civil moderno - quer seja instrumento de atuação da jurisdição estatal, quer seja meio de atuação da arbitragem - é banhado pela cláusula do devido processo legal, assegurada expressamente no ordenamento jurídico brasileiro pela Constituição da República (art. 5º, inciso LIV). Tal disposição, conforme já tive oportunidade de afirmar, deve ser vista e entendida não apenas sob o enfoque individualista da tutela de direitos subjetivos das partes, mas sobretudo como conjunto de garantias objetivas do próprio processo, como fator que legitima o exercício da jurisdição 1, quer estatal, quer arbitral. Assim é que "a expressão 'devido processo legal', oriunda da Magna Carta de 1215, indica o conjunto de garantias processuais a serem asseguradas à parte, para a tutela de situações que acabam legitimando o próprio processo". Do ponto de vista do autor, que pede, e do réu, que se defende, o 'devido processo legal' tutela a posição dos litigantes perante os órgãos jurisdicionais. Mas do ponto de vista do Estado, obrigado à prestação jurisdicional e sujeito passivo do direito de ação, esse mesmo conjunto de garantias vai legitimar toda a atividade jurisdicional. E mais: "Se de um lado o processo não será um verdadeiro processo enquanto não proteger as partes, no sentido de lhes dar a oportunidade de sustentarem suas razões, de produzirem sua defesa, de apresentarem suas provas, de influírem sobre a formação do convencimento do juiz, de outro lado a resposta jurisdicional, por sua vez, não será legítima, nem será resposta jurisdicional, enquanto não representar o coroamento de um processo que obedeça a essas garantias. Quer quando se considere o processo sob o ponto de vista da ação, movida pelo autor, e da defesa, oposta pelo réu; quer quando se o considere do ponto de vista do 1 Cf. CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, p. 82 e ss. 4

5 Estado, como jurisdição (atividade e exercício de função), o devido processo legal tutela, de um lado, o direito público subjetivo do autor e do réu, e, de outro lado, a própria jurisdição, legitimando-a." 2 (grifei) De forma análoga, Cândido Rangel Dinamarco ensinou que se impõe "ao juiz a observância da liberdade de conduta dos litigantes no processo e a efetiva disponibilidade dos meios processuais instituídos no sistema, tudo em aplicação da garantia constitucional do due process of law" 3, do qual decorre a exigência de que "a cada um dos sujeitos processuais sejam oferecidas oportunidades previamente conhecidas para a realização de atos do processo. O traçado do procedimento, como conjunto de atos ordenado, é por isso um dos aspectos do devido processo legal em sua projeção sobre o sistema do processo civil" 4 (grifei). Nesse contexto, tem relevo a garantia do acesso à Justiça. Na doutrina italiana mais recente, Comoglio-Ferri-Taruffo bem realçaram o alcance da garantia constitucional de acesso ao Judiciário inscrita no art. 24 da Constituição italiana, abrangente não apenas do poder do autor de aforar uma demanda (introduttiva), mas (i) do poder, derivado do outro, do demandante expor suas razões, isto é, " il potere di compiere nel processo tutte quelle attività (di allegazione, di deduzione, di argomentazione e di prova), le quale siano necessarie (o comunque utili) ao concreto ottenimento della richiesta tutela", e (ii) do direito de obter do órgão judicante "un provvedimento tecnicamente idoneo ad assicurare una tutela adeguata e effetiva alla situazione sostanziale azionata" 5. Segundo referidos autores, que bem refletem a mais moderna e correta concepção do direito de acesso à Justiça, a garantia de acesso inclui a inadmissibilidade, no plano técnico, de quaisquer "limites processuais internos" que, "attraverso forme condizionate di acesso alla giurisdizione, o com l'imposizione di termini incongrui e di oneri patrimoniali irragionevoli" tornem excessivamente 2 Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em sua unidade. Rio de Janeiro: Forense, v. II, p. 60/61. 3 Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, v. I, p Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, v. I, p Cf. COMOGLIO; FERRI; TARUFFO. Lezioni sul processo civile. Bologna: Il Mulino, p

6 difícil, se não impossível, " il concreto esercizio dei poteri di azione". Assim também a garantia afasta, em termos absolutos, "limites extraprocessuais" "in forza dei quali l'azione e le possibilità di tutela siano negativamente condizionate dal perseguimento di fini del tutto estranei al processo" e representa " l'inammissibilità relativa di quei limiti sostanziali esterni, che, subordinando al rispetto di incongruiu termini di decadenza l'instaurazione del giudizio, vengano a pregiudicare ab initio l'esercizio dell'azione, cosi da istituzionalizzare is rischio di un esito precostituito del processo" 6 (grifei). Na doutrina brasileira, de forma análoga, Cândido Rangel Dinamarco observou que o acesso à Justiça "não equivale a mero ingresso em juízo. A própria garantia constitucional da ação seria algo inoperante e muito pobre se se resumisse a assegurar que as pretensões das pessoas cheguem ao processo, sem garantir-lhes também um tratamento adequado. É preciso que as pretensões apresentadas aos juízes cheguem efetivamente ao julgamento de fundo, sem a exacerbação de fatores capazes de truncar o prosseguimento do processo." 7 (grifei) Nesse mesmo contexto, José Roberto Bedaque observou que "o direito de ação e o direito de defesa constituem aspectos inerentes à garantia de acesso à justiça, o que significa que todos têm direito à via constitucional de solução de litígios, livre de qualquer óbice que possa comprometer a eficácia do resultado pretendido por aqueles cujos interesses estejam amparados no plano constitucional". Assim, prossegue: "Assegurar o direito de ação no plano constitucional é garantir o acesso ao devido processo legal, ou seja, ao instrumento tal como concebido pela própria Constituição Federal. Entre os princípios inerentes ao processo, destacam-se o contraditório e a ampla defesa. Expressões diferentes para identificar o mesmo fenômeno: a necessidade de o sistema processual infraconstitucional assegurar às 6 Cf. COMOGLIO; FERRI; TARUFFO. Lezioni sul processo civile. Bologna: Il Mulino, p Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, v. I, p. 114/115. 6

7 partes a possibilidade da mais ampla participação na formação do convencimento do juiz." 8 (grifei) Como já afirmei em sede doutrinária, "é inquestionável que é do contraditório que brota a própria defesa. Desdobrando-se o contraditório em dois momentos - a informação e a possibilidade de reação - não há como negar que o conhecimento, ínsito no contraditório, é pressuposto para o exercício da defesa" 9. Ainda anotei ser "clássico, entre nós, o conceito de Joaquim Canuto Mendes de Almeida, no sentido de constituir o contraditório expressão da ciência bilateral dos atos e termos do processo, com a possibilidade de contrariá-los", lembrando que, na Itália, La China também viu no contraditório, de um lado, "a necessária informação às partes e, de outro, a possível reação aos atos desfavoráveis. Informação necessária, reação possível" 10 (grifei). Segundo Nelson Nery Júnior, "o princípio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se em manifestação do princípio do Estado de Direito, tem íntima ligação com o da igualdade das partes e o do direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são manifestação do princípio do contraditório." 11 Assim, "por contraditório deve entender-se, de um lado, a necessidade de dar-se conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhes sejam desfavoráveis" 12 (grifei). Consoante também observaram Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci, "ninguém pode ser privado da liberdade ou de seus bens, sem que se lhe propicie a produção de ampla defesa (nemo inauditus damnari potest), e, por via de consequência, esta só poderá efetivar-se em sua plenitude com o estabelecimento da participação ativa e contraditória dos sujeitos parciais em todos os atos e termos 8 Cf. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Garantia da amplitude de produção probatória. In: CRUZ E TUCCI, José Rogério. Garantias constitucionais do processo civil. São Paulo: RT, p. 169/ Cf. Novas tendências do direito processual. Rio de Janeiro: Forense Universitária, p Cf. op. e loc. cit. 11 Cf. Princípios do processo civil na constituição federal. 3. ed. São Paulo: RT, p Cf. ob. cit., p

8 do processo" 13 (grifei). Nas palavras de José Carlos Barbosa Moreira, impõe-se que o contraditório se opere "não apenas formalmente, mas substancialmente", isto é, que sejam levadas em conta as possibilidades que cada parte terá, in concreto, de exercer os direitos inerentes ao contraditório, e que ao juiz se impõe assegurar, na realização dos atos instrutórios, as condições mais favoráveis, em princípio, à participação eficaz dos litigantes 14 (grifei). Como desdobramento das garantias acima examinadas, decorre a regra conhecida do direito processual segundo a qual a sentença produzida entre as partes, justa ou injusta, não deve atingir terceiros. Como narra Moacyr Amaral Santos, desde o Direito romano, estabelecida a litiscontestatio, estavam a ela obrigadas somente as partes, sabido que a decisão ali proferida não poderia atingir nem prejudicar terceiros: Cum res inter alios iudicata nullum aliis praeiudicium facient - a coisa julgada não produz nenhum prejuízo a terceiros (Ulpiano D ); res inter alios iudicata aliis non paeiudicare - a coisa julgada não prejudica terceiros (Mader D ); no oportet ex sententia sive iusta sive iniusta, pro alio habita alium pregravari - a sentença produzida entre as partes, seja justa ou injusta, não deve atingir terceiros (Paulo D ) 15. As Ordenações conservaram expressamente o princípio - "a sentença não aproveita nem empece mais que às pessoas entre que é dada" (Ord. Livro 3º, Título 81, pr.) - que hoje vem reproduzido no art. 472 do Código de Processo Civil: "A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando nem prejudicando terceiros". Por outras palavras, os efeitos substanciais da sentença devem projetar-se apenas sobre aqueles entre os quais é dada, sem atingir terceiros que não fizeram parte do processo. O princípio de que o processo somente deve produzir efeitos entre as partes "é pacificamente admitido pela doutrina e pela jurisprudência como 'um dos mais sábios princípios da política judiciária' (João Monteiro)" 16, fundado "no mais 13. Constituição de 1988 e processo. São Paulo: Saraiva, p Cf. A garantia do contraditório na atividade de instrução. In: Temas de direito processual civil. 3. série, São Paulo: Saraiva, p Cf. Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, v. IV, p Cf. LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença. Rio de Janeiro: Forense, p

9 elementar sentimento de justiça", nas palavras de Moacyr Amaral Santos 17. A toda evidência, seria quando menos injusto sujeitar terceiros aos efeitos (e respectiva imutabilidade) de um dado provimento editado em processo do qual não participaram Como atesta Cândido Rangel Dinamarco, seria ilegítima, e chocar-se-ia contra a ordem constitucional, a imposição de efeitos a terceiros que não participaram do processo, sabido que é sempre "arbitrário o poder exercido sem a participação dos interessados" 20 (grifei). À luz do exposto, não se afigura legítimo - diante das cláusulas da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV e LV) - submeter as partes aos efeitos de decisões proferidas em processos dos quais elas não participaram. 2 Processo arbitral e limites à convenção das partes: garantias constitucionais e regras de ordem pública. Nulidade do laudo arbitral por afronta a tais normas Não há dúvida de que a arbitragem é uma das mais importantes - se não a mais importante - das manifestações da autonomia da vontade no âmbito processual. Seus atributos de celeridade, combate ao ritualismo e preservação relativa do sigilo entre as partes, entre outros, revelam que o instituto se conforma à necessidade de uma resposta jurisdicional rápida. Contudo, é também universalmente reconhecido que as manifestações negociais em matéria processual - como a arbitragem - encontram limites nos direitos fundamentais e em normas de ordem pública, lembrando-se, na linha do quanto exposto, que as normas processuais se inserem nesse ramo do direito público e estão estritamente ligadas às normas constitucionais. 17 Cf. Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, v. IV, p. 486/ Cf. LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença. Rio de Janeiro: Forense, p No direito português, José Alberto dos Reis já havia apontado a impossibilidade (a intolerabilidade) de que a sentença produza efeitos contra quem não foi chamado a participar de sua formação (Cf. Código de processo civil anotado, v. I). 20 Cf. A instrumentalidade do processo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, p

10 Como bem observou Carlos Alberto Carmona, "ao incentivar a utilização da justiça privada, ampliando o Estado o próprio conceito de jurisdição, o legislador não pretendeu abrir mão de um certo controle sobre a arbitragem. Com efeito, em todo o texto da Lei nº 9.307/1996 percebe-se a preocupação do legislador em evitar abusos e iniqüidades, garantindo-se às partes o devido processo legal (em sentido processual e em sentido material). Eis aí a limitação à autonomia concedida aos litigantes, que não poderão exceder as raias dos interesses que o Estado quer preservar, já que a garantia da igualdade, da legalidade e da supremacia da constituição são inerentes à democracia moderna." 21 (grifei) De forma semelhante, Antonio Corrêa assinalou que "também é causa de nulidade a transgressão aos princípios do art. 21 da lei especial". Segundo referido autor, "a nossa Constituição consagrou como garantia do cidadão o princípio do devido processo legal ou due process of law em processos judiciais ou administrativos. A arbitragem, como vimos lembrando, é um procedimento híbrido, que não está classificado como procedimento administrativo ou judicial, mas forma um título executivo extrajudicial. A lei, como corolário da garantia, trouxe também o devido processo para a arbitragem." 22 (grifei) Dentre essas garantias, avultam em importância aquelas já examinadas e pelas quais se assegura às partes o acesso à Justiça, o contraditório e a ampla defesa, com os correspondentes conteúdos e significados expostos anteriormente. Tais garantias devem estar presentes no processo arbitral, sendo rigorosamente certo que a validade da sentença dos árbitros está condicionada à rigorosa observância do devido processo legal. Isso não apenas pela supremacia das normas constitucionais, conforme já examinado, mas também porque, nos termos da legislação brasileira que regula a arbitragem, se reputa inválida a sentença arbitral proferida em desrespeito aos princípios de que trata o art. 21, 2º, daquele texto legal; precisamente princípios que integram o devido processo legal, tudo segundo já examinado. 21 Cf. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. São Paulo: Atlas, p Cf. CORRÊA, Antonio. Arbitragem no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, p

11 Conforme mais uma vez bem lembrou Carmona, "restaram fortalecidos os princípios básicos do devido processo legal, ao mesmo tempo em que a autonomia da vontade foi prestigiada, na medida em que fica a critério das partes a disciplina procedimental da arbitragem. A regra preconizada é a seguinte: as partes podem adotar o procedimento que bem entenderem desde que respeitem os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e do seu convencimento racional." 23 (grifei) E ainda: "Como garantia máxima para as partes de que não serão submetidas a processo injusto, prevê a Lei sejam sempre respeitados os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e do seu livre convencimento. Quanto ao contraditório, espera-se que os árbitros garantam às partes não só a dedução dos argumentos que tendam a favorecer suas pretensões, como também aqueles que impugnem os argumentos do adversário. Viola o princípio do contraditório, portanto, a decisão que leva em consideração apenas os argumentos de um dos litigantes, sem dar à parte contrária o direito de apresentar razões em sentido contrário. Garante o princípio a informação de todos os atos processuais, com a possibilidade de reação." 24 (grifei) Dessa forma, de acordo com observação de Joel Dias Figueira Júnior, "a sentença arbitral estará eivada de nulidade absoluta e, portanto, será atacável por meio de ação anulatória ajuizada pelo interessado perante o órgão do Poder Judiciário competente, quando [...] forem desrespeitados os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento ou, em outros termos, inobservado o devido processo legal. Sendo nula de pleno direito, a sentença arbitral maculada de qualquer desses vícios insanáveis não gera nenhum efeito no mundo jurídico. Por isso, pode ser impugnada através de ação autônoma de natureza declaratória aforada perante o 23 Cf. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. São Paulo: Atlas, p Cf. CORRÊA, Antonio. Arbitragem no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, p

12 órgão do Poder Judiciário ou, ainda, em embargos à execução de sentença, caso se trate de sentença arbitral condenatória não satisfeita espontaneamente." 25 (grifei) Assim, também, Humberto Theodoro Júnior consignou que "a garantia do devido processo legal com os consectários do contraditório e ampla defesa são, modernamente, direitos assegurados no plano constitucional, o mesmo ocorrendo com a exigência de motivação de todas as decisões judiciais (CF, arts. 5º, LIV e LV, e 93, IX). Por isso, qualquer que seja o procedimento a prevalecer no juízo arbitral esses preceitos fundamentais nunca poderão ser descurados pelo árbitros, sob pena de nulidade. A matéria é de ordem pública e não se sujeita à disponibilidade negocial na convenção de arbitragem. Sobre o tema, a lei brasileira é expressa: 'Serão sempre respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da impessoalidade do árbitro e de seu livre convencimento' (art. 21, 2º)." 26 (grifei) Edoardo Flavio Ricci, jurista italiano que examinou o sistema brasileiro, anotou que "a Lei nº 9.307, de , evidencia com particular destaque a necessidade de respeitar-se o princípio do contraditório na arbitragem. O art. 21, 2º, menciona que serão 'sempre respeitados, no procedimento arbitral, os princípios do contraditório'; e o art. 32 estabelece que a sentença arbitral é nula se 'forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, 2º, desta lei'. Tem, portanto, razão a doutrina brasileira ao defender que o princípio do contraditório é uma das regras fundamentais do procedimento arbitral." 27 (grifei) A propósito, J. E. Carreira Alvim asseverou ser "também causa de nulidade o desrespeito aos princípios de que trata o art. 21, 2º, da Lei de Arbitragem, quais sejam, do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento" 28 ; no que é secundado por Álvaro Villaça Azevedo, para 25 Cf. FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Manual da arbitragem. São Paulo: RT, p Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Arbitragem e terceiros - litisconsórcio fora do pacto arbitral - outras intervenções de terceiros. Revista de Direito Bancário, v. 14, p. 375, out Cf. RICCI, Edoardo Flavio. O contraditório na arbitragem de equidade. In: Lei de arbitragem brasileira. São Paulo: RT, p. 149/ Cf. ALVIM, J. E. Carreira. Tratado geral da arbitragem. Belo Horizonte: Mandamentos, p

13 quem, "no procedimento arbitral devem ser observados os mesmos princípios do procedimento judicial, tais como o do contraditório, o da igualdade das partes e o do livre convencimento do árbitro, como se assenta no 2º do art. 21" 29 (grifei). No Direito espanhol, Luis Muñoz Sabaté, embora ressaltando a operatividade como principal elemento das previsões processuais contratuais (por ele denominadas "ppc"), reconheceu que seus limites " lo constituyen los diferentes segmentos del marco constitucional, particularmente aquellos que se encuadram en el art. 24, CE, debiendo evitarse todo cuanto sea fruto de la resignación del débil frente al podereroso o la conculcación de los llamados derechos fundamentales" 30 (grifei). Nesse mesmo contexto, referido autor observa que " a constitucionalización del proceso civil significa respetar la proyección en él de los derechos fundamentales (principio de audiência, de contradicción, de oralidad, publicidad y motivación, evitar la indefesión, velar por el derecho a um Juez predeterminado etc.)" 31. Ainda no âmbito do Direito espanhol, Lluís Cabllol Angelats, tratando do que denominou de "efeito negativo da arbitragem" - entendido com o óbice que, pela arbitragem, se cria à atuação dos tribunais estatais, como decorrência da natureza jurisdicional da arbitragem e como consequência da autonomia da vontade que é instituidora do juízo arbitral - bem observou que limite dessa ordem está condicionado à tutela judicial effectiva. Assim, diz referido autor, "em lo que respecta su alcance el derecho a tutela judicial impide explicar el efecto negativo del arbitraje como si de una renuncia a la jurisicción estatal se tratara. Por definición los derechos fundamentales son irrenunciables. El ejercicio de las facultades inherentes a la autonomia de la voluntad no conlleva necessariamente la renuncia de derechos." 32 (grifei) Prosseguindo, diz Angelats que "en méritos del derecho fundamental de la tutela judicial el efecto negativo del arbitraje solo se mantiene y es exigible mientras sea 29 Cf. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Arbitragem. Revista dos Tribunais, v. 753, p. 20, jul Cf. SABTÉ, Luis Muñoz. Las cláusulas procesales en la contratación privada. Barcelona: Bosch, p Cf. SABTÉ, Luis Muñoz. Las cláusulas procesales en la contratación privada. Barcelona: Bosch, p. 27/ Cf. ANGELATS, Lluís Cabllol. El tratamiento procesal de la excepción de arbitraje. Barcelona: Bosch, p. 44 e ss. 13

14 posible la resolución arbitral de litígio"; daí falar referido autor em uma "competencia subsdiaria de los tribunales sobre la cuestión litigiosa", que encontra fundamento precisamente na garantia de acesso prevista pelo art. 24 da Constituição espanhola. A intervenção estatal, portanto, aparece "por defecto", de tal sorte que os órgãos do Estado "solo entrarán a conocer de la cuestión de fondo en tanto no se invoque, no exista, o no se mantenga vigente la sumisión al arbitraje" 33 (grifei), isto é, quando não há tutela efetiva no âmbito arbitral. Portanto, sendo a arbitragem uma forma de solução de controvérsias na qual o árbitro desempenha função quando menos análoga ao do juiz (agente estatal), inegavelmente se aplica a garantia de acesso. Por outro lado, no processo arbitral também hão que se observar as garantias do contraditório e da ampla defesa. Assim, conforme lição de Carmona, "espera-se que os árbitros garantam às partes não só a dedução dos argumentos que tendam a favorecer suas pretensões como, também, aqueles que impugnem os argumentos do adversário. Viola o princípio do contraditório, portanto, a decisão que leva em consideração apenas os argumentos de um dos litigantes, sem dar à parte contrária o direito de apresentar razões em sentido contrário." 34 (grifei) E ainda, em outra passagem de sua obra: "O primeiro princípio invocado é o do contraditório, que através de seus dois momentos - informação e possibilidade de reação - permite que, durante todo o arco do processo arbitral, as partes possam produzir suas provas, aduzir suas razões e agir em prol de seus direitos, fazendo com que suas razões sejam levadas em conta pelo julgador ao decidir." 35 (grifei) Além de se submeter aos ditames da Constituição Federal, cujas regras teem absoluta supremacia perante os demais preceitos normativos contidos no ordenamento, a sentença a ser proferida pelos árbitros, para que seja válida e exequível no Brasil, também deve atentar para regras processuais cogentes e que, 33 Cf. ANGELATS, Lluís Cabllol. El tratamiento procesal de la excepción de arbitraje. Barcelona: Bosch, p. 49/ Cf. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº 9.307/1996. São Paulo: Malheiros, p Cf. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº 9.307/1996. São Paulo: Malheiros, p

15 portanto, escapam ao poder de disposição das partes; ainda que em se tratando de arbitragem. A arbitragem significa talvez a mais importante forma de convenção das partes em matéria processual. Em matéria de interesses patrimoniais disponíveis, podem as partes afastar a jurisdição estatal e atribuir a solução da controvérsia ao árbitro. Contudo, ainda que essa liberdade possa se estender às regras processuais aplicáveis ao processo arbitral, a autonomia da vontade não pode chegar ao ponto de afastar a aplicação de regras cogentes, imperativas e que, antes de tudo, tutelam a ordem pública. Configurando a arbitragem atividade que, como na jurisdição estatal, (i) opera mediante substituição das partes em conflito, (ii) tem por escopo a atuação da vontade concreta do direito objetivo aplicável, (iii) busca a pacificação social mediante a eliminação da controvérsia e (iv) vincula as partes, sendo apta à formação de título executivo (judicial, inclusive), há que se considerar que as regras processuais que se entendem cogentes para a jurisdição estatal, ao menos em princípio, também devem ser qualificadas como imperativas para a jurisdição arbitral, não havendo margem para sua alteração ou derrogação pela vontade das partes envolvidas. II - AS PARTES NO PROCESSO ARBITRAL 1 Limites subjetivos da convenção de arbitragem (e da sentença arbitral) No Direito brasileiro, o juízo arbitral, que constitui objeto da Lei nº 9.307/1996, é delineado, conforme já expusemos em doutrina, da seguinte forma: "a) convenção de arbitragem ( compromisso entre as partes ou cláusula compromissória inserida em contrato: lei cit., art. 3º); b) limitação aos litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º); c) restrições à eficácia da cláusula compromissória inserida em contratos de adesão (art. 4º, 2º); d) capacidade das partes (art. 1º); e) possibilidade de escolherem as partes as regras de direito material a serem aplicadas na arbitragem, sendo ainda admitido convencionar que esta 'se realize com base nos princípios gerais de direito, usos e 15

16 costumes e nas regras internacionais de comércio' (art. 2º, 2º e 3º); f) desnecessidade de homologação judicial da sentença arbitral (art. 31); g) atribuição a esta dos mesmos efeitos, entre partes, dos julgados proferidos pelo Poder Judiciário (valendo inclusive como título executivo, se for condenatória: art. 31); h) possibilidade de controle jurisdicional ulterior, a ser provocado pela parte interessada (art. 33, caput e ); i) possibilidade de reconhecimento e execução de sentenças arbitrais produzidas no exterior (arts. 34 e ss.). Mas os árbitros, não sendo investidos do poder jurisdicional estatal, não podem realizar a execução de suas próprias sentenças nem impor medidas coercitivas (art. 22, 4º)." 36 (grifei) Como visto, para a instituição da arbitragem é necessária uma convenção privada por meio da qual as partes pactuam submeter a decisão do conflito a um terceiro (árbitro). Tal convenção apresenta-se sob duas formas, verificadas em diferentes momentos da evolução da relação entre as partes: a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. A cláusula compromissória consiste na previsão de que futuros e eventuais litígios envolvendo determinada relação serão resolvidos por meio da arbitragem. É uma avença prévia à existência do próprio conflito, pela qual as partes se comprometem a celebrar o compromisso arbitral e instituir o juízo arbitral quando da verificação de alguma divergência em relação ao negócio realizado. Já o compromisso arbitral é ato solene por meio do qual as partes instituem o juízo arbitral para decidir sobre o conflito verificado, definindo o(s) árbitro(s), seu âmbito de competência, o objeto do litígio, além de outros dados, como o prazo em que deve ser proferido o laudo arbitral e a autorização para julgamento por equidade. Nas palavras de Celso Agrícola Barbi, "a própria arbitragem como um todo tem natureza contratual, porquanto nasce da vontade das partes, que transacionam sob a forma de solução de um conflito sobre direitos patrimoniais disponíveis, com renúncia à processualidade estatal. Daí porque, inclusive, sua adoção de forma alguma viola o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. Conforme previsto no próprio art. 1º da lei, a arbitragem privada só se aplica a direitos patrimoniais disponíveis de pessoas capazes, posto que as partes valem-se da autonomia de suas vontades para retirar do Judiciário e 36 Cf. CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, op. cit., p

17 entregar a particulares a solução de seu conflito, de acordo com as regras que estipularem, para uma decisão que pode fundar-se inclusive na eqüuidade. O compromisso é ato fundamental dessa manifestação autônoma de vontades em submeter uma controvérsia identificada sobre direitos disponíveis à decisão provada. Assim, dentro do sistema previsto pelo CC e pelo CPC, só com o compromisso pode iniciar-se a arbitragem." 37 (grifei) Conquanto o Direito italiano apresente disciplina um pouco diversa do brasileiro em matéria de arbitragem (distinguindo-se o arbitrato rituale do arbitrato irrituale) 38, pode-se afirmar com Proto Pisani que: "Fonte dell'arbitrato rituale è un accordo con cui due o più parti convengono di fare decidere da arbitri una o più controversie. Tale accordo può essere stipulato quando la controvérsia è già insorta, ed in tal caso si chiama compromesso (art. 806), oppure prima, in occasione della stipulazione di un contratto, le parti possono convenire nello stesso contratto, o in atto separato, che le controversie future eventualmente nascenti dal contratto medesimo siano decise da arbitri, in tal caso si parla di clausola compromissoria (art. 808)." 39 (grifei) Nas palavras de Edoardo Ricci, "a admissibilidade da arbitragem fundamenta-se, sob o aspecto legal, no princípio da vontade das partes (art. 1º da Lei da Arbitragem). A contrariedade da vontade das partes é passível de argüição de nulidade da sentença como fundamento, por meio da interpretação integrativa com aplicação da Constituição" 40. Nesse contexto, é fácil perceber que a convenção de arbitragem encontra limite subjetivo nas pessoas que, declarando expressa vontade, submeteram-se a 37 Cf. BARBI, Celso Agrícola. Cumprimento judicial de cláusula compromissória na Lei nº 9.307/1996 e outras intervenções do Judiciário na arbitragem privada. Revista dos Tribunais, v. 749, p. 107, mar Veja-se, a respeito, FAZZALARI, Elio. Fondamenti dell'arbitrato. In: MOREIRA, José Carlos Barbosa (Coord.). Estudos de direito processual em memória de Luís Machado Guimarães. Rio de Janeiro: Forense, p. 151 e ss. 39 Cf. PISANI, Andréa Proto. Diritto processuale civile. Napoli: Jovene, p A mesma distinção, com referência à lei italiana e recentes reformas, pode ser encontrada em VERDE, Giovanni. Profili del processo civile. 4. ed. Napoli: Jovene, parte generale, p Cf. RICCI, Edoardo Flavio. A impugnação da sentença arbitral como garantia constitucional. In: Lei de arbitragem brasileira. São Paulo: RT, p. 73/74. 17

18 essa forma de solução de controvérsias, subscrevendo a cláusula compromissória e/ou o compromisso arbitral. É que, nas palavras de Carmona, "como acordo de vontades [a convenção de arbitragem], vincula as partes no que se refere a litígios atuais ou futuros, obrigando-as reciprocamente à submissão ao juízo arbitral; como pacto processual, seus objetivos são os de derrogar a jurisdição estatal, submetendo as partes à jurisdição dos árbitros." 41 (grifei) De forma semelhante, Joel Dias Figueira Júnior lembrou que "o legislador infraconstitucional adotou na Lei nº 9.307/1996 a doutrina mais moderna que procurava conciliar as teorias privatista (ou contratual) e publicista (ou jurisdicional), atribuindo ao instituto jurídico da arbitragem natureza sui generis, tendo em vista que nasce da vontade das partes (caráter privado obrigacional) para regular relações de ordem processual (caráter público)." Dessa forma, prosseguiu Figueira, "a cláusula compromissória pode ser inserida nos contratos conforme vontade das partes, onde convencionam e se comprometem a submeter à jurisdição privada os litígios porventura surgidos e decorrentes do próprio contrato em questão (art. 4º), de tal sorte que a cláusula compromissória reveste-se de natureza vinculante ou cogente, porquanto obrigatória entre os contratantes." 42 (grifei) Assim também Humberto Theodoro Júnior observou que "é de se ressaltar sempre que a justiça desempenhada pela arbitragem é originariamente uma justiça privada instituída pelos contratantes para excluir seus litígios da jurisdição pública. São eles, os contratantes, que afastam, nos termos do contrato, a função estatal e a substituem pela jurisdição de particulares que, nas circunstâncias negociais, assumem a missão de julgar." Daí porque essa limitação subjetiva naturalmente se projeta em relação à decisão do árbitro: "Porque se trata de uma renúncia ao direito de confiar seu litígio 41 Cf. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. 2. ed. São Paulo: Atlas, p Cf. FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Manual da arbitragem. São Paulo, RT, p

19 à justiça pública, a submissão ao juízo arbitral só obriga às partes que o contrataram" 43. quem Essa mesma lição se extrai do pensamento de J. E. Carreira Alvim, para "a sentença, como ato de autoridade do Estado, proferida por órgão-ente (juízo estatal) ou por órgão-pessoa (juízo arbitral), produz em geral efeitos para as partes as quais é dada, não beneficiando nem prejudicando terceiros; igual extensão tem a qualidade que ela adquire, traduzida no fenômeno a que se denomina de 'coisa julgada'." E ainda: "Entre as partes e seus sucessores, a sentença produz os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário (art. 31, parte inicial, LA), não alcançando, porém, terceiros que não tenham sido parte na convenção arbitral, ou que não tenham, nessa qualidade, participado do processo." 44 (grifei) Aliás, limitação dessa ordem é rigorosamente harmônica com as garantias constitucionais antes examinadas, que impedem que alguém tenha sua esfera jurídica afetada, por decisão imutável, sem a oportunidade de ser ouvido. 2 Litisconsórcio necessário unitário Como se sabe, e já tivemos oportunidade de observar no âmbito doutrinário, o litisconsórcio "é um fenômeno de pluralidade de pessoas, em um só ou em ambos os polos conflitantes da relação jurídica processual" 45. A esse propósito, a conjugação de mais de um autor, ou mais de um réu, para litigar em um mesmo processo, pode ter origem em razões de conveniência e economia processual. É o chamado litisconsórcio facultativo, em que, de um modo geral, ao autor "cabe 43 Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Arbitragem e terceiros - litisconsórcio fora do pacto arbitral - outras intervenções de terceiros. Revista de Direito Bancário, v. 14, p. 373/374, out Cf. ALVIM, J. E. Carreira. Tratado geral da arbitragem. Belo Horizonte: Mandamentos, p. 453/ Cf. CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, p

20 deliberar sobre a formação do litisconsórcio ou coligando-se com outro ou outros para propor a ação, ou propondo a ação contra mais de um réu", conforme lição de José Frederico Marques 46. Nesses casos, a lei admite como possível (e, às vezes, até recomendável) a união das partes, em qualquer ou em ambos os polos do processo, mas não impõe - como condição de eficácia da sentença - que assim o seja. Em casos outros, é a própria lei que determina a obrigatoriedade de que diferentes autores ou diferentes réus sejam reunidos para a propositura da demanda ou para que suportem os efeitos da sentença. Trata-se do litisconsórcio necessário por força de lei, em que se estabelecem, de antemão, todos aqueles que necessariamente deverão compor o processo, independentemente da vontade do autor, ou de quem quer que seja. E há hipóteses em que, pela natureza da relação jurídica debatida, é necessária a participação de mais de um réu ou mais de um autor no processo. Nas ações que tenham por objeto uma relação plurilateral ou mesmo nas ações propostas por terceiros, que tenham por alvo relações bilaterais ou plurilaterais (p. ex., a anulação de um casamento, ajuizada pelo Ministério Público), a comunhão de interesses que justifica a reunião de pessoas em um mesmo polo, ensinou Amaral Santos, "se depreende da relação jurídica material posta em juízo. Quando esta é una e incindível quanto aos sujeitos ativos ou passivos, todos eles deverão necessariamente participar da relação processual, porquanto a sentença a todos atinge" 47 (grifei). Nesses casos, devem figurar no processo todos os que são titulares de um mesmo direito subjetivo ou de uma só obrigação 48, sendo a obrigatoriedade do litisconsórcio definida não pelo direito processual, mas pelo direito material em debate, que determina os titulares e os possíveis afetados pela sentença. É a estrutura interna da relação jurídica - um estado jurídico único - formada pela ligação entre várias pessoas, que torna, senão impossível, ao menos ilegítima a 46 Cf. MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. Campinas: Bookseller, v. I, p Cf. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, v. II, p Cf. TORNAGHI, H. Comentários ao código de processo civil. São Paulo: RT, v. I, p

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