AS FORMAS DE EXCLUSÃO DO HERDEIRO NECESSÁRIO E O FENÔMENO DA COMORIÊNCIA NO DIREITO SUCESSÓRIO BRASILEIRO

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1 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO AS FORMAS DE EXCLUSÃO DO HERDEIRO NECESSÁRIO E O FENÔMENO DA COMORIÊNCIA NO DIREITO SUCESSÓRIO BRASILEIRO SILVIA REGINA MAIER Itajaí, junho 2008

2 i UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO AS FORMAS DE EXCLUSÃO DO HERDEIRO NECESSÁRIO E O FENÔMENO DA COMORIÊNCIA NO DIREITO SUCESSÓRIO BRASILEIRO SILVIA REGINA MAIER Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientadora: Professora Msc. Ana Lúcia Pedroni Itajaí, junho de 2008

3 ii AGRADECIMENTOS Agradeço em primeiro lugar a Deus, pois sem ele nada seria possível. Aos meus pais Vanda e Rudolf pelo apoio, pelo incentivo, por tornar possível este sonho e me acompanharem nesta caminhada. Agradeço também ao meu noivo Augusto pela paciência, ajuda e compreensão em todo o desenvolver deste trabalho. Sem vocês não teria tanto valor.

4 iii DEDICATÓRIA Dedico esta monografia aos meus pais que tanto quanto eu vibram a cada etapa cumprida desta caminhada que está apenas começando. Ao meu grande amor Augusto, e a todos os profissionais com quem trabalhei que contribuíram muito para o crescimento do meu conhecimento jurídico.

5 iv TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Itajaí, junho de 2008 Silvia Regina Maier Graduanda

6 v PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, elaborada pela graduanda Silvia Regina Maier, sob o título As Formas de Exclusão do Herdeiro Necessário e o Fenômeno da Comoriência no Direito Sucessório Brasileiro, foi submetida em 09/06/2008 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Professora Mestre Ana Lúcia Pedroni e Professor Mestre Natan Bem-Hur Braga, e aprovada com a nota 9,5 (nove vírgula cinco). Itajaí, junho 2008 Professora Msc. Ana Lúcia Pedroni Orientadora e Presidente da Banca Professor Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

7 ix ROL DE CATEGORIAS Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais. Ausência O fato de uma pessoa deixar seu domicílio sem dar notícias de seu paradeiro 1. Comoriência É a presunção de morte simultânea, de peculiar interesse no direito sucessório. Transmitem-se o domínio e a posse da herança no exato momento do óbito. Ocorrendo a morte de parentes sucessíveis, na mesma ocasião, e não sendo possível apurar-se a precedência, em situações como de naufrágio, incêndio etc., orienta-se o nosso direito pelo critério da simultaneidade, de modo que cada falecido deixa a herança aos próprios herdeiros 2. Deserdação Ato unilateral pelo qual o testador exclui da sucessão herdeiro necessário, mediante disposição testamentária motivada em uma das causas previstas em lei 3. Direito de Representação 1 VENOSA. Sílvio de Salvo. Direito Civil Direito das Sucessões. 3 ed. São Paulo: Atlas, p AMORIM, Sebastião Luiz; OLIVEIRA, Euclides. Inventario e Partilha. Direito das Sucessões. 12 ed. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito Ltda, p GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, p. 398.

8 x Consiste na convocação legal para suceder em lugar de outro herdeiro, parente mais próximo do finado, mas anteriormente pré-morto, ausente ou incapaz de suceder, no instante em que se abre a sucessão 4. Herança Jacente O estado de Jacência é simplesmente uma passagem fática, transitória. Da herança Jacente, não logrando entregar a herança a um herdeiro, passamos à herança Vacante, ou seja, sem titular, como ponte de transferência dos bens do monte mor ao Estado 5. Herdeiro Necessário É o parente com direito a uma parcela mínima de 50% do acervo, da qual não pode ser privado por disposição de última vontade, representando a sua existência uma limitação à liberdade de testar 6. Indignidade Considera-se indigno o herdeiro que cometeu atos ofensivos à pessoa ou à honra do de cujos, ou atentou contra sua liberdade de testar, reconhecida a indignidade em sentença judicial 7. Legado É coisa certa e determinada deixada a alguém, denominado legatário, em testamento ou codicilo. Qualquer pessoa, parente ou não, natural ou jurídica, simples ou empresária, pode ser contemplada com legado 8. Pré-morte 4 MONTEIRO. Washington de Barros. Curso de Direito Civil - Direito das Sucessões. 35 ed. São Paulo: Saraiva, p VENOSA. Sílvio de Salvo. Direito Civil Direito das Sucessões. 3 ed. São Paulo: Atlas, p CAHALI, Francisco José. Curso Avançado de Direito Civil. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p GOMES. Orlando. Sucessões. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, p GOMES. Orlando. Sucessões. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 101.

9 xi É o falecimento do sucessível antes do autor da herança 9. Renúncia É o negócio jurídico unilateral pelo qual o herdeiro declara não aceitar a herança 10. Sucessão Suceder é substituir, tomar o lugar de outrem no campo dos fenômenos jurídicos. Na sucessão, existe uma substituição do titular de um direito. Esse é o conceito de sucessão no direito 11. Sucessão Legítima A sucessão legítima é a transmissão causa mortis deferida às pessoas indicadas na lei como herdeiros do autor da herança. Esta indicação é feita através da chamada ordem de vocação hereditária, ou de regras próprias de indicação de sucessor, pelas quais, identificam-se aqueles que serão convocados para adquirir a herança, uns na falta dos outros, ou em concorrência entre si 12. Sucessão Testamentária Concede a lei ao testador o direito de chamar à sua sucessão, na totalidade ou em parte da alíquota do seu patrimônio, quem institua na condição de herdeiro. 13 Testamento 9 GOMES. Orlando. Sucessões. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, p GOMES. Orlando. Sucessões. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, p VENOSA. Sílvio de Salvo. Direito Civil Direito das Sucessões. 3 ed. São Paulo: Atlas, p CAHALI, Francisco José. Curso Avançado de Direito Civil. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p GOMES. Orlando. Sucessões. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 84.

10 xii O ato personalíssimo, unilateral, gratuito, solene e revogável, pelo qual alguém, segundo as prescrições da lei, dispõe, total ou parcialmente, do seu patrimônio para depois de sua morte; ou nomeia tutores para seus filhos menores, ou reconhece filhos naturais, ou faz outras declarações de última vontade PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado dos Testamentos. Rio de Janeiro: Livraria, Papelaria e Litho-Typographia Pimenta de Mello & C., p. 47.

11 xiii SUMÁRIO RESUMO... XI INTRODUÇÃO... 1 CAPÍTULO DA SUCESSÃO CONCEITO SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA Testamento SUCESSÃO LEGÍTIMA Parentes Sucessíveis Herança Jacente SUCESSÃO DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE Do Cônjuge Sobrevivente Do Companheiro Sobrevivente...23 CAPÍTULO DAS FORMAS DO HERDEIRO NECESSÁRIO NÃO RECEBER A HERANÇA DESERDAÇÃO INDIGNIDADE AUSÊNCIA PRÉ-MORTE DIREITO DE REPRESENTAÇÃO RENÚNCIA...40 CAPÍTULO O FENÔMENO DA COMORIÊNCIA NO DIREITO BRASILEIRO CONCEITO A SUCESSÃO EM RELAÇÃO A COMORIÊNCIA DETERMINAÇÃO DO MOMENTO DA MORTE...55 CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS... 66

12 x RESUMO O presente trabalho é resultado de um estudo realizado na legislação, doutrina e jurisprudência, sobre as formas de exclusão do herdeiro necessário no recebimento da herança e o fenômeno da comoriência no direito sucessório brasileiro, objetivando fazer um estudo das hipóteses que fogem da regra geral, onde o herdeiro necessário é excluído da sucessão, e também das conseqüências trazidas em razão da morte de duas ou mais pessoas sucessíveis entre si. O método, utilizado para realização da pesquisa, foi o Indutivo, através do qual, no primeiro capítulo, efetuou-se um estudo geral sobre a sucessão no direito brasileiro, abordando-se a sucessão testamentária e a legítima. Na primeira, fez-se um estudo sobre os conceitos de vários autores e da legislação vigente acerca dos tipos de testamento e do legado, e na segunda, abordou-se também os conceitos e a legislação vigente acerca dos parentes sucessíveis, herança jacente, sucessão do cônjuge e do companheiro sobrevivente. No segundo capítulo, abordou-se todas as formas previstas na legislação brasileira do herdeiro necessário não receber a herança decorrente da morte de seu antecessor, quais sejam, indigno, deserdado, pré-morto, ausente e renunciante, tratando-se individualmente de cada uma das hipóteses, e ainda foi realizado um estudo sobre o direito de representação. O terceiro e último capítulo, destinou-se ao estudo do fenômeno da comoriência, fazendo uma análise da legislação, doutrina e jurisprudência brasileira, assim como alguns exemplos da legislação estrangeira acerca da matéria. Destacou-se o conceito e a análise de várias situações decorrentes da comoriência, com exemplos hipotéticos e exemplos reais, quais sejam, as jurisprudências, analisando as conseqüências na sucessão quando tal fenômeno ocorre ou é presumido, e a determinação do momento da morte, perante a legislação brasileira.

13 1 INTRODUÇÃO A presente Monografia tem como objeto 15 o estudo das formas do herdeiro necessário não receber a herança, bem como uma abordagem sobre a comoriência no direito sucessório brasileiro e suas conseqüências, cuja pesquisa foi efetuada na legislação, doutrina e jurisprudência, sendo esta última utilizada somente no terceiro capítulo, cuja pesquisa se deu no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais dos Estados de São Paulo, Rio de Janeiro e Minas Gerais. Tal estudo tem como objetivos 16 : institucional, produzir uma monografia para obtenção do Título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI. Seu objetivo geral é a análise das formas previstas no Código Civil onde os herdeiros necessários são excluídos da sucessão, assim como a análise de como fica a sucessão na ocorrência da comoriência entre pessoas sucessíveis entre sí, perante a legislação brasileira Ressalta-se que no desenvolver deste trabalho será tratado apenas no que se refere a sucessão legítima e testamentária, não tratando-se da meação. Para tanto, principia se, no Capítulo 1, tratando da sucessão em geral, abordando a sucessão testamentária e a legítima, sendo na primeira um estudo sobre os conceitos e legislação vigente acerca dos tipos de testamento e do legado, e na segunda, um estudo 15 Objeto é o motivo temático (ou a causa congnitiva, vale dizer, o conhecimento que se deseja suprir e/ou aprofundar) determinador da realização da investigação. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa Jurídica Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p Objetivo é a meta que se deseja alcançar como desiderato da Pesquisa. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa Jurídica Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.77.

14 2 dos conceitos e legislação vigente acerca dos parentes sucessíveis, herança jacente, sucessão do cônjuge e do companheiro sobrevivente. No Capítulo 2, tratar-se-á do direito de representação, e das formas possíveis do herdeiro necessário não receber a herança, quais sejam, indigno, deserdado, pré-morto, ausente e renunciante, bem como será realizado um estudo individual de cada uma das hipóteses de exclusão do herdeiro. No Capítulo 3, será abordado o fenômeno da comoriência, trazendo seu conceito, finalidade, requisitos para a decretação da ocorrência do fenômeno, a análise das classes dos herdeiros necessários passíveis de representação e seus efeitos, e ainda a determinação do momento da morte de uma pessoa. criados os seguintes problemas: Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram Quais as formas previstas, no direito sucessório brasileiro, em que são possíveis ocorrer a sucessão? Considerando a ordem de sucessão hereditária, estabelecida na legislação brasileira, existe alguma possibilidade de se excluir da herança, o herdeiro necessário? Quais são as conseqüências decorrentes do fenômeno da comoriência, na sucessão hereditária? seguintes hipóteses: Em resposta aos problemas, foram levantadas as A sucessão no direito brasileiro se dá através da sucessão legítima e a testamentária. A primeira ocorre quando os herdeiros necessários herdam os bens do

15 3 falecido, chamado autor da herança. E a segunda ocorre quando o autor da herança deixa parte de seus bens a qualquer outra pessoa, seja parente ou não, através de testamento, que poderá ser público, cerrado e particular. A legislação brasileira, estabelece algumas situações em que o herdeiro necessário poderá ser excluído da sucessão, sendo elas a ausência, a indignidade, a deserdação, além da exclusão do herdeiro pré-morto e do renunciante. Ocorrendo o fenômeno da comoriência, surgirão algumas conseqüências na ordem de vocação hereditária, considerando que a morte de duas pessoas, sucessíveis entre si, ocorrida simultaneamente, interferirá diretamente no direito de seus herdeiros, sendo que para o direito sucessório brasileiro, é extremamente necessário se identificar o momento da morte para que se analise a ocorrência ou não do fenômeno da comoriência. O Método 17 investigatório adotado para efetuar a pesquisa relativa ao tema foi o Indutivo 18, operacionalizado com as técnicas 19 da Categoria 20, do Conceito Operacional 21, do Referente 22 e 17 Método: é a base lógica da dinâmica da pesquisa Científica, ou seja, é a forma lógico-comportamental-investigatória na qual se baseia o pesquisador para buscar os resultados que pretende alcançar. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa Jurídica Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.104]. 18 [...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e coleciona-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral: este é o denominado Método Indutivo. 19 Técnica é um conjunto diferenciado de informações, reunidas e acionadas em forma instrumental, para realizar operações intelectuais ou ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas de pesquisa. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa Jurídica Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.107.

16 4 dos Fichamentos Temáticos 23, relativos à pesquisa bibliográfica. O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre as formas de exclusão do herdeiro necessário e a ocorrência da comoriência na legislação brasileira. 20 Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou a expressão de uma idéia.. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa Jurídica Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p Conceito Operacional (=Cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa Jurídica Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p Referente é a explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma Pesquisa. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa Jurídica Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p Fichamento é atividade da Ciência, porque o Fichamento, como técnica, deve ser acionado num contexto em que o seu utilizador tenha um Referente claramente préexplicitado antes de iniciar a operação, além de dispor da bibliografia e demais condições adequadas para consumar o trabalho. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa Jurídica Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p.147.

17 5 CAPÍTULO 1 DA SUCESSÃO 1.1 CONCEITO O vocábulo sucessão no Direito Civil brasileiro, de acordo com Sílvio de Salvo Venosa 24, significa o ato ou efeito de suceder, pelo qual uma pessoa toma o lugar de outrem na propriedade de seus bens ou titularidade de seus direitos. Continuando diz que, existem duas formas de ocorrer a sucessão, a primeira seria de um ato entre vivos, como um contrato, ou uma doação por exemplo, e a segunda como causa a morte, quando os direitos e obrigações da pessoa que morre se transfere aos seus herdeiros e legatários. sucessão: Neste sentido, Sílvio de Salvo Venosa 25 conceitua a Suceder é substituir, tomar o lugar de outrem no campo dos fenômenos jurídicos. Na sucessão, existe uma substituição do titular de um direito. Esse é o conceito de sucessão no direito. E ainda: Quando se fala, no direito, em direito das sucessões, está-se tratando de um campo específico do direito civil: a transmissão de bens, direitos e obrigações em razão da morte. É o direito hereditário, que se distingue do sentido 24 VENOSA. Sílvio de Salvo. Direito Civil Direito das Sucessões. 3 ed. São Paulo: Atlas, p VENOSA. Sílvio de Salvo. Direito Civil Direito das Sucessões. 3 ed. São Paulo: Atlas, p. 15.

18 6 lato da palavra sucessão, que se aplica também à sucessão entre vivos. Tem-se ainda a conceituação de Washington de Barros Monteiro 26 : Num sentido amplo, a palavra sucessão significa o ato pelo qual uma pessoa toma o lugar de outra, investindo-se, a qualquer título, no todo ou em parte, nos direitos que lhe competiam. Nesse sentido se diz, por exemplo, que o comprador sucede ao vendedor no que concerne à propriedade da coisa vendida. De forma idêntica, ao cedente sucede o cessionário, o mesmo acontecendo em todos os modos derivados de adquirir o domínio ou o direito. No entendimento de Carlos Roberto Gonçalves 27, a palavra sucessão, em sentido amplo, significa o ato pelo qual uma pessoa assume o lugar de outra, substituindo-a na titularidade de alguns ou todos os seus bens. Em uma compra e venda, por exemplo, o comprador sucede ao vendedor, e adquire os direitos que a este pertenciam. De forma idêntica, ao cedente sucede o cessionário, o mesmo acontecendo em todos os modos derivados de adquirir o domínio ou o direito. O Livro do Direito das Sucessões reveste-se de fundamental importância, como assevera Eduardo de Oliveira Leite 28. Na medida em que entre a vida e a morte se decide todo o complexo destino da condição humana. O aludido direito se esgota exatamente na idéia singela, mas imantada de significações, de continuidade para além da morte, que se mantém e se projeta na pessoa dos herdeiros. A sucessão, do latim succedere (ou seja, vir ao lugar de alguém), se insere no mundo jurídico como que a afirmar o escoamento inexorável do tempo conduzindo-nos ao desfecho da morte 26 MONTEIRO. Washington de Barros. Curso de Direito Civil - Direito das Sucessões. 35 ed. São Paulo: Saraiva, p GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, p LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao Novo Código Civil. Coordenação de Sálvio de Figueiredo Teixeira. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 14/15.

19 7 que marca, contraditoriamente, o início da vida do direito das sucessões. O direito das sucessões está previsto no Livro V do Código Civil brasileiro 29, dividindo-se em duas formas: a sucessão testamentária e a sucessão legítima Sucessão Testamentária A sucessão testamentária de acordo com Washington de Barros Monteiro 30, é derivada de um ato de última vontade do de cujos, manifestada através do testamento, nas formas e condições estabelecidas em lei, ou seja, o autor da herança escolhe os destinatários de seus bens. Porém, havendo herdeiros necessários, o autor da herança poderá dispor de apenas 50% desta, sendo que os 50% restantes caberá necessariamente aos herdeiros necessários, salvo se estes renunciarem. Civil: Esta disposição está prevista no art do Código Art Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança. Sobre os herdeiros necessários, conceitua Washington de Barros Monteiro 31 Herdeiro necessário é o descendente ou ascendente sucessível, não afastado da sucessão por indignidade ou deserdação. 29 BRASIL. Lei , de 10 de Janeiro de Institui o Código Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília. 30 MONTEIRO. Washington de Barros. Curso de Direito Civil - Direito das Sucessões. 35 ed. São Paulo: Saraiva, p MONTEIRO. Washington de Barros. Curso de Direito Civil - Direito das Sucessões. 35 ed. São Paulo: Saraiva, p. 107.

20 8 Orlando Gomes 32 ensina sobre a matéria: Preferível, no entanto, atribuir maior relevo ao aspecto da devolução do patrimônio de uma pessoa física falecida a pessoas vivas conforme a vontade de quem o deixa. Não se consentindo, entre nós, a transmissão de um patrimônio enquanto estiver vivo seu titular, a libaralidade consubstanciada em testamento cobra importância superior como uma das formas de realização de sucessão mortis causa. Situa-se melhor, por conseguinte, no Direito das Sucessões. E ainda: Concede a lei ao testador o direito de chamar à sua sucessão, na totalidade ou em parte da alíquota do seu patrimônio, quem institua na condição de herdeiro. A pessoa que recebe através de testamento pode ser sucessora universal, ou seja, quando recolhe toda a herança, ou sucessora particular, quando é contemplada com apenas uma parte da herança. O sucessor apenas pode ser universal na falta de herdeiros necessários como já mencionado anteriormente, caso contrário, a metade dos bens cabe aos herdeiros necessários, e a outra metade aos testamentários, que são os sucessores particulares. segundo Orlando Gomes 33 são: Os pressupostos para haver a sucessão testamentária a) pessoa capaz de dispor dos seus bens para depois da morte; b) pessoa capaz de recebê-los; c) declaração de vontade na forma peculiar exigida em lei; 32 GOMES. Orlando. Sucessões. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, p GOMES. Orlando. Sucessões. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 08.

21 9 d) observância dos limites ao poder de dispor. O menor de dezesseis anos pode praticar este ato jurídico, sem a necessidade de ser assistido por seu representante legal, conforme explica ainda Orlando Gomes 34 : O testamento é um dos atos jurídicos que o menor relativamente incapaz pode praticar, independentemente da assistência do seu representante legal. Por outras palavras, tem capacidade em relação à pratica desse ato. Cessa a incapacidade absoluta, entre nós, aos dezesseis anos completos. Embora sob pátrio poder, ou tutela, o menor pode testar livremente, no pressuposto de que, a essa idade, já tem suficiente compreensão da significação do ato testamentário. Esta capacidade está prevista no único do art do Código Civil: Art Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. Parágrafo único podem testar os maiores de dezesseis anos. Reforça este direito Washington de Barros Monteiro 35 : Desde que haja, porém, contemplado os dezesseis anos, ele poderá testar independentemente de autorização, ou mesmo de assistência do representante legal, agindo sozinho, como se fora maior. Quanto às condições mentais, continua o autor: Também não podem testar os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o discernimento necessário para os atos da vida civil. Será destarte nulo testamento 34 GOMES. Orlando. Sucessões. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, p MONTEIRO. Washington de Barros. Curso de Direito Civil - Direito das Sucessões. 35 ed. São Paulo: Saraiva, p. 128.

22 10 efetuado por quem não se ache no gozo de suas faculdades mentais. Portanto, os que por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática do ato, estão impossibilitados de testar Testamento De acordo com Pontes de Miranda 36, o testamento é: O ato personalíssimo, unilateral, gratuito, solene e revogável, pelo qual alguém, segundo as prescrições da lei, dispõe, total ou parcialmente, do seu patrimônio para depois de sua morte; ou nomeia tutores para seus filhos menores, ou reconhece filhos naturais, ou faz outras declarações de última vontade. O testamento está previsto no Código Civil, em seu artigo 1.858: Art O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo. Orlando Gomes 37 conceitua o testamento: O testamento é negócio jurídico que requer forma escrita para sua validade. A sua escrituração pode ser feita com qualquer meio e sobre qualquer material, desde que indelével a grafia. Pode ser escrito do próprio punho do testador ou por meios mecânicos. O testamento pode ser redigido em qualquer língua, seja ela viva ou morta, desde que o testador a conheça bem, de modo a estar ciente do que está dispondo, e também as testemunhas devem entendê-la. 36 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado dos Testamentos. Rio de Janeiro: Livraria, Papelaria e Litho-Typographia Pimenta de Mello & C., p GOMES. Orlando. Sucessões. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 99.

23 11 A lei brasileira admite duas categorias de testamento, dos ensinamentos de Orlando Gomes 38, extrai-se o seguinte: 1) Comuns são aquelas que todas as pessoas capazes podem fazer, quais sejam: a) testamento público; b) testamento cerrado; c) testamento particular. O testamento público é aquele constante do livro de notas de um tabelião ou quem exerce função notarial. Conforme o autor, o testamento público é o mais utilizado devido a sua maior segurança, afirmando que A preferência por esta forma de testamentária justifica-se por ser a que oferece maior segurança. O testamento cerrado é aquele sujeito à aprovação do tabelião, mas escrito pelo testador ou por outra pessoa, a seu rogo. E por último, o testamento particular é aquele escrito pelo testador de próprio punho ou por processo mecânico lido a três testemunhas, e por todos assinado. 2) Especiais somente se permitem em circunstâncias extraordinárias, e não são exigidas as formalidades dos ordinários para sua validade. Cabem apenas quando não haja efetiva possibilidade de fazer o testamento comum. Formas: a) testamento marítimo; b) testamento aeronáutico; c) testamento militar Legado O legado, de acordo com Carlos Roberto Gonçalves 39, é coisa certa e determinada deixada a alguém, 38 GOMES. Orlando. Sucessões. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, p GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, p. 336/337.

24 12 denominado legatário, em testamento ou codicilo. Qualquer pessoa, parente ou não, natural ou jurídica, simples ou empresária, pode ser contemplada com legado. Podem ser objeto do legado, conforme o autor supra citado: coisas corpóreas (imóveis, móveis, semoventes), bens incorpóreos (títulos, ações, direitos), alimentos, créditos, dívidas, todas as coisas, enfim, que não estejam fora do comércio e sejam economicamente apreciáveis. não se confunde com a herança: Washington de Barros Monteiro 40 ensina que o legado Igualmente, tornam-se inconfundíveis legado e herança. No primeiro, o objeto transmitido é definido, concreto, individualizado, por exemplo, o prédio da Rua Direita n. 230, a quantia de R$ ,00 ou tal jóia. Na segunda, existe uma universalidade, abrangendo a totalidade da massa hereditária, ou parte alíquota dela. O legado pode contemplar qualquer pessoa, seja parente ou estranha, natural ou jurídica, civil ou comercial. De acordo com Giselda Hironaka 41, quando o legado é deixado para um herdeiro legítimo, que passa a acumular a herança e o legado, este recebe a denominação de prelegado ou legado precípuo Sucessão Legítima A sucessão legítima é aquela em que o autor da herança não deixou testamento, portanto, a sucessão se dará conforme a lei, presumindo que era esta a vontade no autor. Francisco José Cahali 42 conceitua a sucessão legítima: 40 MONTEIRO. Washington de Barros. Curso de Direito Civil - Direito das Sucessões. 35 ed. São Paulo: Saraiva, p HIRONAKA. Giselda. Curso de Direito Civil - Direito das Sucessões. 35 ed. São Paulo: Saraiva, p. 397.

25 13 A sucessão legítima é a transmissão causa mortis deferida às pessoas indicadas na lei como herdeiros do autor da herança. Esta indicação é feita através da chamada ordem de vocação hereditária, ou de regras próprias de indicação de sucessor, pelas quais, identificam-se aqueles que serão convocados para adquirir a herança, uns na falta dos outros, ou em concorrência entre si. Não havendo testamento, a totalidade da herança do falecido será repartida entre os herdeiros necessários, que são definidos no art do Código Civil: Art A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art , parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. A chamada dos herdeiros é sucessiva e excludente, ou seja, só será chamada a próxima classe na ausência da primeira, por exemplo: só serão chamados os ascendentes na falta dos descendentes. A sucessão legítima abrangerá até os parentes colaterais de quarto grau, na ausência do cônjuge sobrevivente, de acordo com o artigo do Código Civil: Art Se não houver cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no art , serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau. 42 CAHALI, Francisaco José. Curso Avançado de Direito Civil. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 150.

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