NIVELAMENTO PARA PÓS GRADUAÇÃO. - Direito Individual do Trabalho - (aula 02/11)

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1 NIVELAMENTO PARA PÓS GRADUAÇÃO - Direito Individual do Trabalho - (aula 02/11)

2 CUSTÓDIO NOGUEIRA Advogado militante especializado em Direito Civil e Processo Civil; Sócio da Tardem e Nogueira Assessoria Empresarial, Professor Universitário, de Pós Graduação e de Cursos Preparatórios para o Exame de Ordem dos Advogados do Brasil e Membro da Comissão de Direito do Trabalho da OAB Subseção de Guarulhos São Paulo. g.custodio@uol.com.br Facebook: Custodio Nogueira 2

3 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO

4 CONTRATO INDIVIDUAL DO TRABALHO Art. 442 da CLT : Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

5 SUJEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO 1) EMPREGADO URBANO (art. 3º da CLT): Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Pessoa física; Realiza serviços não eventuais; É subordinado; Percebe salário.

6 EMPREGADO EM DOMICÍLIO E TELE TRABALHO (arts. 6º e 83 da CLT): É o que presta serviços em sua residência ou a distância ao invés de prestá-lo no estabelecimento do empregador. Para ser considerado empregado em domicílio é preciso que exista subordinação/pessoalidade, que poderá ser medida pela quantidade de ordens de serviço recebidas pelo empregado. Exemplo 1: costureiras que trabalham em casa, mas têm obrigação de ter produção, dia certo para entrega das peças etc. Exemplo 2: empregados que prestam os serviços em sua residência ou à distância em serviços

7 2) EMPREGADOR URBANO (art. 2º da CLT): Art. 2º Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. Pessoa física ou jurídica; Assume os riscos da atividade econômica; Assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. EMPREGADOR POR EQUIPARAÇÃO (art. 2º, 1º da CLT) 1º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais

8 2) EMPREGADOR URBANO (art. 2º da CLT): GRUPO DE EMPRESAS/GRUPO ECONÔMICO 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. A jurisprudência pacífica do TST entende que a prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho,

9 Ementa: AGRAVO DE PETIÇÃO. GRUPO ECONÔMICO. IDENTIDADE SOCIETÁRIA. CONJUGAÇÃO DE INTERESSES PARA AUMENTO DA RENTABILIDADE COMERCIAL E ENRIQUECIMENTO DOS SÓCIOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA RECONHECIDA. Embora formalmente algumas das empresas não explorem estritamente a mesma atividade econômica das devedoras principais, o grupo econômico decorre da identidade societária, que faz presumir a conjugação de interesses para aumento da rentabilidade comercial do grupo econômico e enriquecimento dos sócios.

10 TERCEIRIZAÇÃO SÚMULA 331 do TST : Na terceirização ilícita a responsabilidade entre a empresa prestadora e a empresa tomadora é solidária e o vínculo de emprego será diretamente com o tomador (inciso I da Súmula), porém não se aplica essa regra se o tomador for órgão da administração pública (inciso II da súmula). Ementa: VÍNCULO DE EMPREGO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. Tratando-se de terceirização de serviços ligados à atividade-fim da tomadora, o vínculo de emprego com esta se forma, consoante Súmula nº 331 do C. TST. TRT-1 - RO:

11 TERCEIRIZAÇÃO SÚMULA 331 do TST : Na terceirização lícita a responsabilidade entre a empresa prestadora e a empresa tomadora é subsidiária (inciso IV da Súmula). Ementa: TOMADOR DE SERVIÇOS - INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS PELO EMPREGADOR - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Tratando-se de terceirização de serviços entre privados, o inadimplemento dos encargos trabalhistas pelo empregador implica a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora, desde que tenha participado da relação processual e conste do título executivo. O encargo supletivo advém da utilização da mão de obra

12 TERCEIRIZAÇÃO SÚMULA 331 do TST : A responsabilidade subsidiária se aplica aos órgãos da administração pública (inciso V). Ementa: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. PROVA DA CULPA. A inadimplência das obrigações trabalhistas por parte do empregador não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, consoante dispõe o artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93, declarado constitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 24 de novembro de 2010 (ADCon nº 16/DF). Assim, foi acrescentado o item V à Súm. nº 331 do TST. No presente caso, o quadro fático registra que, efetivamente, o ente público não fiscalizou adequadamente a execução do contrato de prestação de serviços com a empregadora do reclamante. Nesse contexto, a decisão regional harmoniza-se com o

13 3) EMPREGADO RURAL (art. 2º da Lei nº 5.889/73): Art. 2º Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário. Será empregado rural aquele que planta, adube, ordenha e cuida do gado, o tratorista, o peão, o boiadeiro, desde que o empregador explore a atividade rural com finalidade lucrativa.

14 4) EMPREGADOR RURAL (art. 3º da Lei nº 5.889/73): Art. 3º Considera-se empregador rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agro econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados.

15 5) EMPREGADO DOMÉSTICO (art. 1º da Lei nº 5.859/ /2014) Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei. AS DIARISTAS NÃO SÃO CONSIDERADAS EMPREGADAS DOMÉSTICAS, MAS EVENTUAIS.

16 6) EMPREGADOR DOMÉSTICO É a pessoa ou família que, sem finalidade lucrativa, admite empregado doméstico para lhe prestar serviços de natureza contínua para o seu âmbito residencial. Não pode, portanto, o empregador doméstico ser pessoa jurídica.

17 CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE TRABALHO a) Bilateral e sinalagmático: gera direitos e obrigações para ambas as partes, prestações recíprocas e antagônicas (oposto); b) Informal e consensual: a regra é a informalidade, admitindo-se a forma verbal ou tácita e nasce do livre consentimento das partes (art. 443 da CLT); c) Intuitu personae: Em consideração à pessoa física do empregado, que tem de prestar o trabalho pessoalmente;

18 d) De trato sucessivo ou de débito permanente: contínuo, duradouro, em que os direitos e obrigações se renovam periodicamente. e) Oneroso: a prestação de trabalho corresponde a uma prestação de remuneração/salário. Não há relação de emprego gratuito.

19 1.3) Classificações dos contratos de trabalho (art. 443 da CLT): Tácito ou expresso; Verbal ou escrito; Por prazo indeterminado; Por prazo determinado. a) Tácito: quem cala, consente. Não existe prova documental do contrato. A prestação contínua de serviços pelo empregado, sem oposição do empregador (sem formalização verbal ou escrita), revela a existência de contrato de trabalho. Ex. trabalhador desempregado que comparece a um edifício em construção e solicita ao mestre de obras ou mesmo ao engenheiro responsável pelo trabalho, para trabalhar apenas um

20 EMENTA: CONTRATO DE TRABALHO. CELEBRAÇÃO TÁCITA. POSSIBILIDADE. O que importa, para o Direito do Trabalho, é a prestação de serviços de maneira pessoal, não eventual, onerosa e subordinada. Diante de tais elementos, como nesta hipótese, impõe-se, com fulcro no art. 3º da CLT, o reconhecimento do pacto laboral, que, nunca é demais lembrar, pode ser celebrado expressamente ou de modo tácito, à luz dos arts. 442 e 443 da CLT. (TRT-1 - RO: RJ, Relator: Leonardo Dias Borges, Data de Julgamento: 16/09/2013, Terceira Turma, Data de Publicação: )

21 b) Expresso: é acordado de forma clara, tendo todas as condições previamente acordadas. Pode ser verbal ou escrito (art. 29 da CLT). c) Escrito: Pode ser firmado por meio de assinatura, pelas partes, por parte específico, contendo o nome das partes, a qualificação, o objeto do contrato, etc. A simples assinatura da CTPS já caracteriza um contrato escrito. d) Verbal: O art. 443 da CLT garante o vínculo empregatício verbal, devido a informalidade ser uma característica do contrato de trabalho. e) Contrato por prazo indeterminado: É regra que os contratos sejam feitos com prazo indeterminado, salvo, exceções permitidas pela legislação vigente.

22 g) Contrato por prazo determinado: também denominado contrato a termo, é o celebrado por tempo certo e determinado, ou pelo menos com previsão aproximada de término, como acontece nos contratos de safra. As partes já sabem, desde o inicio, o fim exato ou aproximado do contrato. Em virtude do princípio da continuidade da relação de emprego, somente poderá ser celebrado nos casos permitido em lei.

23 CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO DA CLT (art. 443 e 1º da CLT) Neste tipo de contrato as partes ajustam antecipadamente o seu termo, porém, existem alguns requisitos de validade: a) Serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo (art. 443, 2º, a da CLT): o que importa é a natureza ou periodicidade do serviço que vai ser desempenhado pelo empregado na empresa. O serviço é temporário. Ex: breve aumento de produção (transitoriedade) ou mesmo realizar serviços de montagem de uma máquina

24 CONTRATOS POR PRAZO DETERMINADO. SUCESSIVIDADE. Hipótese em que a atividade desempenhada pela trabalhadora era necessária à empresa reclamada apenas durante a época de safra. Tal circunstância enquadra-se na hipótese prevista na alínea a do 2º do art. 443 da CLT, a qual autoriza a contratação por prazo determinado de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo. Não observada ilicitude nas contratações sucessivas por prazo determinado, não prospera o pleito de reconhecimento da unicidade contratual. Recurso da reclamante a que se nega provimento. (TRT-4 - RO: RS , Relator:

25 b) Atividades empresariais de caráter transitório (art. 443, 2º, b da CLT): diz respeito à atividade desempenhada pela empresa e não ao empregado ou ao serviço. A atividade da empresa é temporária, provisória; Ex., Fogos de artifício para o ano novo, ovos de páscoa (encerra a atividade após o evento). c) Contrato de experiência (art. 443, 2º, c da CLT): ambos os contratantes irão se testar mutuamente, Empregador irá verificar se o empregado cumpre corretamente a jornada de trabalho, trabalha com zelo etc e o Empregado verificará se é tratado com urbanidade, se recebe em dia etc.

26 O prazo máximo de validade do contrato de experiência é de 90 dias (art. 445, único da CLT), admitindo-se dentro do prazo máximo de validade, uma única prorrogação (art. 451 da CLT).

27 REMUNERAÇÃO: 1) Compreende o salário pago pelo empregador + gorjetas (art. 457 da CLT). 2) A gorjeta não é só a importância dada de forma espontânea pelo cliente, mas também a que for cobrada pelo empregador ao cliente (art. 457, 3º da CLT). "GORJETAS. INTEGRAÇÃO À REMUNERAÇÃO. O fato de as gorjetas serem ou não cobradas dos clientes não afasta a sua integração à remuneração do empregado, nos termos do artigo 457, da CLT. (TRT-2 - RO: SP A28, Relator: ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO, Data de Julgamento: 03/02/2015, 10ª TURMA, Data de Publicação: 19/02/2015)

28 3) Integram o salário as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador (art. 457, 1º da CLT). 4) Integram o salário a alimentação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa fornecer habitualmente ao empregado (art. 458 da CLT). Anuênio, biênio, quinquênio; Adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional de Hora extra, adicional de transferência; Prêmios e quebra de caixa.

29 5) Não se incluem no salário as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% do salário percebido pelo empregado (art. 457, 2º da CLT e Súmulas 101 e 318 do TST). 6) Não é permitido o pagamento de salário com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas (art. 458 da CLT e Súmula 367 do TST). 7) Não serão considerados como salário os vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local de trabalho, para a prestação dos respectivos serviços (art. 458, 2º da CLT). Ex: o equipamento de proteção individual que é fornecido gratuitamente pelo

30 TRT-PR SALÁRIO-UTILIDADE - USO DE AUTOMÓVEL - SÚMULA 367 DO TST. Se a prova produzida nos autos deixa claro, como no caso vertente, que o veículo utilizado pelo autor, de propriedade da empregadora, "era essencial para realização das visitas aos clientes, pois estes eram todos externos", há que se aplicar, ao caso concreto, os termos do item da Súmula 367 do TST, já que "A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares". Sentença mantida.

31 8) Não terão natureza salarial: Educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; Transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; Assistência médica, hospitalar e odontológica; Seguros de vida e de acidentes pessoais; Previdência privada; Vale-transporte;

32 9) O salário não pode ser pago integralmente em utilidades, pois pelo menos 30% deverão ser pagos em dinheiro e os 70% restantes poderão ser pagos em utilidades (aplicação por analogia do art. 82 da CLT). 10) O pagamento do salário não deve ser estipulado por período superior a 1 mês, salvo comissões, percentagens e gratificações (art. 459 da CLT). 11)Quando o pagamento for estipulado por mês, deverá ser efetuado até o quinto dia útil do mês subsequente (art. 459, parágrafo único da CLT).

33 12) O salário deve ser pago em dinheiro (art. 463 da CLT). (SÚMULA 91 DO TST) Salário Complessivo Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.

34 EQUIPARAÇÃO SALARIAL Art Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. 1) REQUISITOS (art. 461, 1º da CLT): Mesmo empregador; Mesma função; Mesma localidade; Trabalho de igual valor e com a mesma perfeição técnica; Diferença de tempo de serviço não for

35 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. CONFIGURAÇÃO. A equiparação salarial é possível quando houver a identidade de funções, trabalho de igual valor para o mesmo empregador na mesma localidade (sendo esta entendida como mesma cidade ou cidades da mesma região metropolitana - Súmula 6, X do c. TST), diferença de tempo de serviço (na função) inferior a dois anos e inexistência de pessoal organizado em quadro de carreira. In casu, restou demonstrada pela prova oral produzida nos autos que a autora e o paradigma exerciam a mesma função de forma contemporânea, a partir do retorno do autor ao trabalho, estando presentes os requisitos caracterizadores da equiparação salarial.

36 A CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO É FEITA NA FUNÇÃO E NÃO NO EMPREGO (SÚMULA 6 DO TST). A EQUIPARAÇÃO SALARIAL SÓ É POSSÍVEL SE O EMPREGADO E O PARADIGMA EXERCEREM A MESMA FUNÇÃO, DESEMPENHANDO AS MESMAS TAREFAS, NÃO IMPORTANDO SE OS CARGOS TÊM, OU NÃO, A MESMA DENOMINAÇÃO. (SÚMULA 6 DO TST).

37 É DO EMPREGADOR O ÔNUS DA PROVA DO FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL (SÚMULA 6 DO TST). O CONCEITO DE MESMA LOCALIDADE REFERE-SE, EM PRINCÍPIO, AO MESMO MUNICÍPIO, OU A MUNICÍPIOS DISTINTOS QUE, COMPROVADAMENTE, PERTENÇAM À MESMA REGIÃO METROPOLITANA (SÚMULA 6 DO TST).

38 2) EQUIPARAÇÃO É INDEVIDA: O empregador adotar quadro de carreira, em que as promoções devem ser feitas por antiguidade e merecimento ( 2º e 3º do art. 461 da CLT). O QUADRO DE CARREIRA DEVE SER HOMOLOGADO PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO, EXCLUINDO-SE, DESSA EXIGÊNCIA AS ENTIDADES DE DIREITO PÚBLICO (SÚMULA 6 DO TST). O paradigma encontrar-se em regime de readaptação em nova função por motivo de deficiência física ou mental declarada pela Previdência Social (art. 461, 4º, da CLT).