Reexame Necessário 117 CAPÍTULO X

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1 Reexame Necessário 117 CAPÍTULO X Reexame Necessário Sumário 1. Introdução; 2. Constitucionalidade; 3. Natureza jurídica; 4. Aplicação; 4.1. Sentenças contrárias ao Poder Público; 4.2. Procedência de embargos à execução fiscal ; 4.3. Sentença ilíquida; 4.4. Ação civil pública e ação de improbidade administrativa; 5. Procedimento; 6. Extensão do reexame; 6.1. Apelação e reexame necessário prejudicado; 6.2. Reformatio in pejus; 7. Embargos infringentes em reexame necessário; 8. Recurso especial em reexame necessário; 9. Dispensa do reexame; 9.1. Condenação não-excedente a 60 salários mínimos; 9.2. Sentença fundamentada em jurisprudência do Pleno do STF ou súmula do STF ou de Tribunal Superior; 9.3. Lei dos Juizados Especiais Federais; 9.4. Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública; 9.5. Súmula da AGU; Questões de concurso. 1. Introdução O reexame necessário também conhecido como duplo grau de jurisdição obrigatório ou remessa ex officio é um instituto típico e exclusivo do regime jurídico de direito processual público. Sua aplicação atualmente está relacionada diretamente à participação do ente público na demanda. Sua origem remete ao direito português, onde originariamente o instituto recebia o nomen juris de recurso de ofício. Antes do Código de Processo Civil de 1939, sua previsão se deu em leis esparsas que impunham ao juiz o dever de apelar das sentenças por si proferidas em questões cíveis e nas causas julgadas contrariamente à Fazenda Nacional. 87 Por sua vez, o CPC de 1939 previu a apelação necessária em 3 hipóteses: declaração de nulidade de casamento, homologação de desquite amigável e sentenças proferidas contra União, Estado ou Município. À luz do ordenamento jurídico daquela época, a apelação necessária figurava na sistemática recursal. Tal questão foi alvo de críticas doutrinárias, ao argumento de que a apelação necessária não continha voluntariedade característica essencial ao conceito de recurso. 88 Atento à crítica, o legislador do Código de Processo de 1973 não inseriu o dispositivo no Título pertinente aos recursos (Título X, arts. 496 a 565). Com 87 CUNHA, Leonardo José Carneiro da. op. cit., p DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões de judiciais e processo nos tribunais. Vol. 3. 7ª ed., rev., ampl. e atual. Salvador: Jus Podivm, 2009, p. 481.

2 118 Guilherme Freire de Melo Barros a denominação de reexame necessário, o instituto está disposto no capítulo do Código referente à sentença e à coisa julgada (arts. 458 a 475). A redação original do artigo 475 previa o reexame necessário também em três situações: (i) anulação de casamento, (ii) sentença contrária a União, Estado e Município e (iii) improcedência da execução de dívida ativa da Fazenda Pública. A Lei nº /2001 deu nova sistemática ao instituto. Foi suprimida a previsão referente à anulação de casamento e três parágrafos foram acrescentados para dispensar o reexame em determinados casos. A atual redação do artigo 475 é a seguinte: Art Está sujeito ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município e as respectivas autarquias e fundações de direito público; II que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI). 1º Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los. 2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa de mesmo valor. 3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente. O instituto do reexame necessário funciona como uma ferramenta de proteção do ente público. Vencido o Estado nas situações previstas no dispositivo, a sentença precisa ser submetida à revisão pelo Tribunal respectivo. Sem tal revisão, o comando jurisdicional não é eficaz, não produz efeitos. 2. Constitucionalidade Sua previsão suscita questões acerca de possível inconstitucionalidade por violação do princípio da isonomia na medida em que não há instituto semelhante em favor do particular. Cumpre, então, examinar se há justificativa razoável para a existência desse tratamento diferenciado do ente público em juízo. Ao tratarmos da questão dos prazos, os argumentos centrais para demonstrar a necessidade de tratamento diferenciado para o Estado em juízo eram a natureza da estrutura administrativa e o modo de formatação de sua advocacia. Em relação ao reexame necessário, o que justifica sua existência é primordialmente o interesse público. A derrota do Estado em juízo pode trazer graves prejuízos para toda a coletividade, na medida em que o desfalque patrimonial

3 Reexame Necessário 119 significativo traz consequências na prestação de serviços essenciais para além de impedir a realização de projetos de melhorias sociais. A doutrina divide o interesse público em primário e secundário, sendo aquele (primário) o interesse da coletividade e este (secundário) o interesse do ente público individualmente. Apesar da distinção classificatória, os litígios que envolvem o Estado, ainda que a priori envolvam interesse público secundário, não deixam de desaguar no âmbito do interesse público primário. É dizer, quando o Estado faz a cobrança de sua dívida ativa na execução fiscal, por exemplo, o interesse público secundário é o que se afigura mais presente, mas não se pode deixar de observar que, a fortiori, o interesse primário também está sendo tutelado. Afinal, os valores obtidos com a cobrança da dívida tributária são revertidos para o custeio da máquina estatal, que desempenha funções essenciais à sociedade. As reparações pecuniárias que o ente público obtém, bem como o desfalque patrimonial que evita, têm indubitável reflexo no interesse primário da sociedade. A questão deve ser entendida em seus devidos termos. Não se está a defender que o Estado não possa ser condenado ou derrotado em juízo não se pretende advogar a volta aos tempos da irresponsabilidade estatal. Diante da atuação ilícita, da conduta equivocada, das transgressões aos direitos individuais e coletivos, o ente público pode e deve ser chamado a juízo para reparar seus danos, pois está inserido, como todos nós, no Estado Democrático de Direito, obediente à Constituição da República e aos deveres ali previstos. O que se quer pontuar é exatamente a responsabilidade que o Estado tem frente à coletividade. O ente político é responsável por singulares deveres constitucionais; a ele cabe a prestação dos serviços públicos essenciais segurança, saúde, iluminação pública, esgoto, moradia, educação. Em suma, compete ao Estado buscar a implementação do dogma constitucional da dignidade da pessoa humana, é ele o principal artífice da transformação social e da melhoria de vida da população. Nesse contexto, o reexame necessário se afigura compatível com a Carta da República. 89 O instituto visa a evitar que o Estado venha a ser condenado equivocadamente e sofra prejuízos tais que lhe impeçam o adimplemento de seus deveres constitucionais. 3. Natureza jurídica Ao reexame necessário já foi dada a natureza jurídica de recurso mesmo porque originariamente recebia a denominação de recurso de ofício ou apelação 89 No sentido da constitucionalidade do reexame necessário: PEREIRA, Hélio do Valle. op. cit., p. 142.

4 120 Guilherme Freire de Melo Barros necessária. A compreensão científica das características dos recursos serviu para afastar do reexame necessário essa classificação. De fato, não se trata de mecanismo de revisão de decisões judiciais dotado de voluntariedade; tampouco está previsto no rol dos recursos constante no artigo 496 do CPC. Não é, pois, recurso. 90 A doutrina, de forma quase unânime, atribui-lhe a natureza jurídica de condição de eficácia da sentença. 91 Enquanto não houver o reexame necessário, a sentença não transita em julgado. Esse obstáculo à formação de coisa julgada pela ausência de reexame necessário está sedimentado, inclusive, por antiga súmula do Supremo Tribunal Federal: Súmula 423. Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege. 4. Aplicação Duas são as hipóteses de aplicação do reexame necessário, conforme previsão dos incisos do artigo 475. A primeira se refere a sentenças proferidas contra os entes públicos e a segunda trata da procedência de embargos à execução de dívida ativa. Em relação ao alcance subjetivo do reexame, este abarca os entes sujeitos ao regime jurídico de direito processual público mais uma vez: União, Estados, Municípios, Distrito Federal, suas autarquias e fundações de direito público. Nesse ponto, está superada uma antiga súmula do Supremo Tribunal Federal, anterior à Constituição da República de 1988, que afastava o reexame nos litígios quem envolviam as autarquias: Súmula 620. A sentença proferida contra autarquias não está sujeita a reexame necessário, salvo quando sucumbente em execução de dívida ativa. O entendimento consolidado hoje é o de que as autarquias também se sujeitam ao direito processual público, logo ao reexame necessário Sentenças contrárias ao Poder Público A previsão do inciso I do artigo 475 estabelece a necessidade de reexame necessário quando o juízo proferir sentença contrária ao ente público. Acerca da menção legal sentença contrária, alguns destaques são importantes. 90 Por todos: CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. Vol. II. 5ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p Nesse sentido: MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. op. cit., item n. 1, p, 452; NERY JÚ- NIOR, Nelson. op. cit., item 2, p. 622; DIDIER JR., Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso... Vol. III, p. 481; PEREIRA, Hélio do Valle. op. cit., p. 144

5 Reexame Necessário 121 O reexame necessário se destina a levar ao Tribunal a sentença proferida pelo magistrado em desfavor do ente público. Com base na dicção legal, estaria afastada a hipótese de reexame necessário em decisão interlocutória. De fato, a decisão interlocutória assim entendida aquela que não julga o objeto litigioso, mas que tão somente resolve questão incidente (art. 162, 2º) não está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório. As recentes alterações legislativas do Código de Processo Civil, porém, tornam necessária uma análise mais cuidadosa do tema. A redação do dispositivo foi dada pela Lei nº /2001, antes, portanto, das alterações promovidas pelas Leis nº /2002 e /2005. A Lei nº /2002 inseriu o 6º ao artigo 273, que prevê o seguinte: A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. A doutrina já se consolidou no sentido de que esse dispositivo não trata propriamente da antecipação de tutela, mas sim de verdadeiro julgamento imediato de mérito. Quer dizer, ainda que pendente parte da marcha processual em primeiro grau (ex.: produção de prova pericial), o CPC permite, por esse dispositivo, a resolução de parte do objeto litigioso. Há igualmente resolução do objeto litigioso no meio da marcha processual quando o juiz profere a decisão saneadora do processo (art. 331, 2º) e acolhe, v.g., a alegação de prescrição em face de um dos réus. De outro lado, a Lei nº /2005 alterou profundamente a sistemática do cumprimento de sentença, modificações estas que resultaram no processo sincrético dentro do qual a certificação do direito (conhecimento) e sua concretização (execução) são efetivadas. No contexto dessa modificação estrutural do sistema processual, o conceito legal de sentença foi alterado. Antes, o art. 162, 1º conceituava sentença como ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa. O critério conceitual era topológico. Ao final do procedimento de primeiro grau, proferia-se sentença. A redação atual do dispositivo estabelece que sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269. Eis, então, o ponto que gera confusão. O juiz pode proferir decisão de mérito no curso do processo e tal decisão tem natureza de sentença, fica imunizada pela coisa julgada. Ocorre que a sistemática anterior ainda está muito arraigada na prática forense, que dá a essa decisão o nomen juris de decisão interlocutória o juiz não a profere com formalidade típica da sentença, com relatório, fundamentação e dispositivo. Enfim, ainda não nos acostumamos à (i)

6 122 Guilherme Freire de Melo Barros sentença parcial, que resolve parte do objeto litigioso; ainda não a integramos em nossa atuação prática. 92 Após essa incursão no tema ligado ao conceito de sentença e à antecipação de tutela, é possível perceber que são proferidas decisões, no curso do processo, contrárias à Fazenda Pública e que devem ser submetidas ao reexame necessário. São decisões que, conquanto recebam o nomen juris de decisão interlocutória, tem natureza de sentença logo, se contrárias ao Estado, devem ser submetidas à apreciação do Tribunal respectivo. 93 Quanto à decisão verdadeiramente interlocutória, não há dúvida de que está afastado o reexame necessário. As decisões de caráter provisório, como a antecipação de tutela (fora a previsão do 6º do art. 273) e as liminares em mandado de segurança, não estão sujeitas ao reexame necessário. Ainda em relação ao inciso I do artigo 475, doutrina e jurisprudência debatem a questão referente ao significado da expressão sentença proferida contra. Há os que extraem do dispositivo a conclusão de que somente estão sujeitas ao reexame necessário as sentenças de mérito, e não as terminativas, ao argumento de que o interesse público primário, objeto de proteção do reexame, não está ameaçado. 94 A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça segue esse entendimento, ao estabelecer que não é cabível reexame necessário em sentença terminativa. 95 Em sentido contrário, há aqueles que interpretam o dispositivo legal no sentido de que qualquer decisão desfavorável ao ente público está sujeita ao reexame, o que inclui também as terminativas. 96 A nosso ver, assiste razão a essa segunda posição. A expressão legal sentença proferida contra quer significar o julgamento em desfavor do ente público, ou seja, sentença contrária aos interesses do Poder Público, o que inclui tanto a sentença resolutiva quanto a terminativa. (ii) 92 As recentes alterações legislativas trouxeram inúmeros novos questionamentos sobre diversos pontos do sistema processual. Já se discute e se admite que a decisão interlocutória (leia-se sentença parcial) transita em julgado e pode, inclusive, ser objeto de ação rescisória. A questão recursal também se tornou complexa. Se a decisão interlocutória resolve o mérito, então a rigor é sentença (parcial), cujo recurso cabível é apelação. Mas qual seria a forma de se julgar a apelação da sentença parcial sem atrapalhar a marcha recursal? Fala-se em apelação por instrumento, outros defendem o agravo, o que significa admitir que a sentença (parcial) desafia agravo. Enfim, o tema é instigante, mas sua análise mais profunda se afasta da proposta deste trabalho. 93 Nesse sentido: DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso... Vol. III, p PEREIRA, Hélio do Valle. op. cit., p No mesmo sentido, com outros argumentos: NERY JÚNIOR, Nelson. op. cit., item 4, p REsp /SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, julgado em 02/10/2008, DJe 20/10/ Nesse sentido: CUNHA, Leonardo José Carneiro da. op. cit., p. 183.

7 Reexame Necessário 123 Embora não faça coisa julgada material, a prolação de sentença terminativa pode, sim, ser contrária ao Estado. Imagine-se processo movido pelo Estado em face de particular para tutela do patrimônio público que, após longa e morosa marcha processual, tem como resultado, absolutamente equivocado, a extinção sem resolução de mérito. Os interesses do Estado no caso concreto não foram tutelados adequadamente o que pode ser corrigido através do reexame. (iii) A referência legal a sentença não deve ser interpretada de forma genérica, como sinônima de decisão emitida pelo Poder Judiciário. A menção a sentença feita pelo legislador é técnica, ou seja, alcança tão somente a decisão do magistrado singular de primeiro grau. Portanto, não estão sujeitos ao reexame necessário as decisões proferidas na 2ª instância, no Tribunal, seja através de acórdão, seja por decisão monocrática do relator. Nas hipóteses de demandas cuja competência originária seja do Tribunal, a decisão colegiada, ainda que contrária ao Estado, não se sujeita ao reexame obrigatório. 97 (iv) Não é qualquer sentença de mérito que envolve o ente público que deve ser revista pelo Tribunal em reexame necessário. Sentenças de mérito homologatórias que envolvem o Estado não se sujeitam ao reexame. É o caso do reconhecimento jurídico do pedido pelo próprio ente público (art. 269, II) e a transação entre as partes (art. 269, III) Procedência de embargos à execução fiscal O inciso II do artigo 475 prevê o reexame necessário para a sentença que acolhe, no todo ou em parte, os embargos à execução da dívida ativa. A cobrança do crédito baseado na dívida ativa do Estado é disciplinada pela Lei nº 6.830/80, da qual nos ocuparemos em capítulo próprio. A previsão do inciso II, a rigor, já está abarcada pela hipótese prevista no inciso I. Afinal, a sentença de procedência de embargos à execução de dívida ativa é, sem dúvida, uma sentença contrária ao Poder Público. A questão que se discute é se, ao prever especificamente o reexame para a sentença em embargos à execução fiscal, estaria o dispositivo excluindo a necessidade de reexame nos embargos à execução não-fiscal, de natureza distinta. Há divergência sobre o tema entre doutrina e jurisprudência. 97 NERY JÚNIOR, Nelson. op. cit., item n. 4, p MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. op. cit., item n. 2, p. 452.

8 124 Guilherme Freire de Melo Barros Em doutrina, há entendimento de que a referência do inciso II a execução fiscal é irrelevante, pois os demais embargos julgados em desfavor da Fazenda Pública já estão abrangidos pela hipótese do inciso I. 99 Assim, haveria reexame necessário mesmo em julgamento de embargos de natureza distinta (não-fiscal). Em posição diversa, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se posicionou contrária ao reexame necessário: 1. O Superior Tribunal de Justiça, consoante diversos precedentes da Corte Especial, firmou entendimento no sentido de que o reexame necessário em processo de execução limita-se à hipótese de procedência dos embargos opostos em execução de dívida ativa, sendo incabível nos demais casos de embargos do devedor. 2. Recurso especial provido. (REsp /PE, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, julgado em 01/10/2009, DJe 14/10/2009) Dentre os argumentos utilizados pelo STJ para afastar o reexame necessário de embargos de natureza não-fiscal está a interpretação necessariamente restritiva que deve ser dada ao reexame necessário. Como se trata de um regramento de exceção no ordenamento processual, sua interpretação não pode ser ampliativa, logo, se o dispositivo se refere a embargos à execução fiscal, então somente nesse caso há o duplo grau obrigatório Sentença ilíquida A sentença ilíquida proferida contra o ente público está sujeita a reexame. Embora haja a previsão de hipóteses em que o reexame necessário é dispensado ( 2º e 3º do art. 475), a sentença ilíquida não está nela abrangida. Essa matéria já está devidamente pacificada no Superior Tribunal de Justiça: Súmula 490. A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas Ação civil pública e ação de improbidade administrativa Questão interessante sobre o cabimento do reexame necessário diz respeito à sua aplicação no âmbito da ação civil pública. A Lei nº 7.347/85 não traz previsão expressa sobre o seu cabimento, mas se trata de ação que visa à tutela de direitos difusos caros à sociedade. A questão foi submetida ao Superior Tribunal de Justiça, que entendeu pelo cabimento do reexame necessário na ação civil pública que busca a reparação do erário. 99 PEREIRA, Hélio do Valle. op. cit., p. 147, especificamente nota de rodapé nº 367.

9 Reexame Necessário 125 XXInformativo nº 395 AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REMESSA NECESSÁRIA. Na ausência de dispositivo sobre remessa oficial na Lei da Ação Civil Pública (Lei n /1985), busca-se norma de integração dentro do microssistema da tutela coletiva, aplicando-se, por analogia, o art. 19 da Lei n /1965. Embora essa lei refira-se à ação popular, tem sua aplicação nas ações civis públicas, devido a serem assemelhadas as funções a que se destinam (a proteção do patrimônio público e do microssistema processual da tutela coletiva), de maneira que as sentenças de improcedência devem sujeitar-se indistintamente à remessa necessária. De tal sorte, a sentença de improcedência, quando proposta a ação pelo ente de Direito Público lesado, reclama incidência do art. 475 do CPC, sujeitando-se ao duplo grau obrigatório de jurisdição. Ocorre o mesmo quando a ação for proposta pelo Ministério Público ou pelas associações, incidindo, dessa feita, a regra do art. 19 da Lei da Ação Popular, uma vez que, por agirem os legitimados em defesa do patrimônio público, é possível entender que a sentença, na hipótese, foi proferida contra a União, estado ou município, mesmo que tais entes tenham contestado o pedido inicial. Com esse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso do Ministério Público, concluindo ser indispensável o reexame da sentença que concluir pela improcedência ou carência da ação civil pública de reparação de danos ao erário, independentemente do valor dado à causa ou mesmo da condenação. REsp SC, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 19/5/2009. O STJ aplicou a teoria do microssistema de tutela coletiva para buscar a previsão de reexame necessário contida na Lei nº 8.429/92, que trata da ação de improbidade administrativa. Por se tratar de tutela do patrimônio público a ação civil pública julgada improcedente é, sim, desfavorável à Fazenda Pública ainda que proposta pelo Ministério Público, de modo que incide a previsão do art. 475, inc. I do CPC. 5. Procedimento No litígio que envolve o ente público, ao proferir a sentença, é o próprio juiz que deve observar o cabimento do reexame necessário. Comumente, é no dispositivo da sentença que o juiz, ao acolher a pretensão em desfavor do ente público, determina a remessa dos autos ao seu respectivo Tribunal para reexame. A eventual omissão da determinação judicial pode ser sanada pela avocação dos autos pelo presidente do Tribunal (art. 475, 1º). Além disso, a interposição de recurso de apelação também acaba por sanar a omissão, na medida em que leva os autos ao Tribunal. Em relação ao reexame necessário, não ocorre preclusão. Ainda que a sentença não determine a subida dos autos, não haja avocação, nem recurso das partes, por se tratar de condição de eficácia da sentença, não ocorre o trânsito em julgado. E, tão logo verificada a falta equivocada do reexame, os autos devem ser remetidos de ofício ao Tribunal MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. op. cit., item n. 5., p. 452.

10 126 Guilherme Freire de Melo Barros O artigo 475 não traz previsão sobre o processamento do reexame necessário no Tribunal, mas já está consolidado em doutrina e jurisprudência o entendimento de que o procedimento é o mesmo previsto para a apelação. 101 Apesar de seguir a forma de processamento de um recurso, repita-se, mais uma vez, que a natureza jurídica do reexame necessário não é de recurso, mas sim de condição de eficácia da sentença. Diante disso, não são cabíveis dois atos processuais afetos à interposição de apelação: contrarrazões e recurso adesivo. 102 Afinal, contrarrazões é a resposta do apelado ao recurso da parte adversa; e recurso adesivo tem como pressuposto processual justamente um recurso principal. Portanto, incabíveis ambos no reexame necessário. Por seguir o trâmite previsto para apelação, o processo em reexame necessário recebe a designação de um relator e passa por um revisor que pode ser dispensado de acordo com a demanda em exame (art. 551, 3º) antes de ser devidamente incluído em pauta de julgamento, com a necessária intimação das partes sobre a data da sessão. 103 Ao invés de levar o processo a julgamento pelo órgão colegiado, o relator pode aplicar o artigo 557 para efetivar o julgamento monocrático do reexame necessário. Essa questão já está sedimentada por súmula do Superior Tribunal de Justiça: Súmula 253. O art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame necessário. 6. Extensão do reexame O reexame necessário permite a ampla revisão do julgado pelo Tribunal. Nesse ponto, as lições sobre efeitos dos recursos têm aplicação. Por se tratar de condição de eficácia da sentença, o reexame é dotado também de efeito suspensivo, de modo que não se passa à fase de cumprimento da sentença, enquanto não houver a confirmação da decisão de primeiro grau pelo Tribunal. 104 No que se refere à matéria a ser revisada, incidem os efeitos devolutivo e translativo. Quer dizer, o Tribunal conhece do litígio em todos os seus aspectos tanto em sua extensão horizontal (efeito devolutivo), quanto vertical (efeito translativo) Dentre muitos, confira-se: NERY JÚNIOR, Nelson. op. cit., item n. 9, p. 623; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. op. cit., item n. 5., p CUNHA, Leonardo José Carneiro da. op. cit., p CUNHA, Leonardo José Carneiro da. op. cit., p Sobre a aplicação do efeito suspensivo ao reexame necessário: NERY JÚNIOR, Nelson. op. cit., item n. 9, p DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso... Vol. III. p. 85. Em sentido um pouco diverso, entendendo que o reexame não possui efeito devolutivo, mas tão somente o efeito translativo: NERY JÚNIOR, Nelson. op. cit., item n. 6, p. 623.

11 Reexame Necessário 127 Por não se tratar de verificação apenas do objeto litigioso, o Tribunal pode conhecer, inclusive, de aspectos periféricos ao direito em litígio, tais como a fixação de juros de mora, termo inicial e final de sua incidência, correção monetária, condenação em honorários advocatícios, repartição de custas processuais etc. Acerca da amplitude do reexame necessário, o Superior Tribunal de Justiça já editou súmula para consolidar seu entendimento. Súmula 325. A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado Apelação e reexame necessário prejudicado Este tópico decorre de uma situação vivida em nossa experiência prática. Ao acompanhar sessões de julgamentos em Tribunais, verificamos a ocorrência frequente da seguinte situação. O processo sobe ao Tribunal em virtude de apelação do ente público, derrotado em primeiro grau, em hipótese que demanda também o reexame necessário. Ao dar provimento à apelação, o presidente anuncia o resultado do julgamento como: foi dado provimento integral do recurso e restou prejudicado o reexame necessário. A prática não está de todo correta. Isso porque a apelação do ente público pode não ter alcançado toda a extensão da sentença o que é sempre feito pelo reexame necessário. É possível que o ente público tenha recorrido apenas de alguns capítulos da sentença. Esta matéria é devolvida ao Tribunal pela apelação, e o provimento integral da apelação alcançará somente tais capítulos. Os demais, porém, não são examinados pelo Tribunal em virtude da apelação, mas sim em decorrência do reexame necessário. Pense-se no seguinte exemplo: deduzida pretensão ressarcitória em face do ente público, o pedido é julgado procedente, em parte, para condenar o réu ao pagamento de reparação por danos materiais e morais, rejeitado o pedido quanto ao dano estético, com condenação do ente público em honorários de 20% sobre a condenação e custas processuais. O Estado apela dos danos materiais para o objetivo de reduzi-los ao fundamento de que parte deles não ficou comprovada devidamente. O provimento da apelação nos exatos termos do pedido leva à redução do dano material. Nada mais. Em reexame necessário, o Tribunal pode modificar a condenação em danos morais (art. 20, 4º) e verificar que houve sucumbência mínima do Estado, a ensejar que o autor arque integralmente com as custas processuais (art. 21, p.ú.). Perceba-se que, no exemplo acima, o provimento integral da apelação não prejudica a análise dos demais pontos da sentença pelo reexame necessário.

12 128 Guilherme Freire de Melo Barros Somente haveria de se considerar prejudicado o reexame necessário se a apelação efetivamente recorresse de todos os pontos da sentença ou se o Tribunal a acolhesse para anular a sentença e determinar o retorno dos autos ao primeiro grau Reformatio in pejus Embora o reexame necessário não tenha a natureza de recurso, o fato de implicar em processamento e julgamento no âmbito do Tribunal atrai a aplicação de elementos da Teoria Geral dos Recursos foi o que vimos anteriormente em relação aos efeitos. Questão acerca da qual não há entendimento uniforme diz respeito à possibilidade de o Tribunal agravar a condenação do ente público em reexame necessário. Se o particular recorre para modificar a sentença no que lhe foi desfavorável e há também a remessa necessária, logicamente o Tribunal pode dar provimento ao recurso do particular e agravar a condenação do ente público. O ponto de discussão se refere ao caso em que há exclusivamente o reexame necessário o recurso do Estado aqui é irrelevante. Há posição que entende possível ao Tribunal agravar a situação, ao argumento de que o reexame atrai a aplicação do princípio inquisitório, a permitir ampla modificação da sentença. 106 Essa posição é minoritária. Prevalece largamente o entendimento de que ao reexame necessário é aplicável o princípio recursal da vedação de reformatio in pejus. 107 Essa posição foi consolidada em jurisprudência através edição de súmula pelo Superior Tribunal de Justiça. Súmula 45. No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública. Essa posição majoritária, de fato, parece-nos a mais correta, diante do papel desempenhado pelo instituto do reexame necessário. Se seu objetivo é preservar o ente público de condenações excessivas e demasiadamente gravosas, não faz sentido que, mediante esse instrumento, o ente público seja prejudicado. 7. Embargos infringentes em reexame necessário O reexame necessário não tem natureza jurídica de recurso. No entanto, em razão de o reexame necessário demandar um procedimento no 2º grau de 106 NERY JÚNIOR, Nelson. op. cit., item n. 6, p Dentre muitos: DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso... Vol. III, p. 486.

13 Reexame Necessário 129 jurisdição, alguns aspectos da teoria geral dos recursos são aplicáveis ao reexame necessário. Isso acaba por gerar dúvidas e divergências sobre a aplicação de determinados institutos recursais. É o que ocorre em relação aos embargos infringentes. Pela disposição do art. 530 do CPC, cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito [...]. Por exemplo, caso o Estado tenha sido condenado em primeiro grau e, diante tão somente do reexame necessário (sem recurso do ente público), a sentença seja reformada por maioria de votos, seria cabível a interposição dos embargos infringentes? Com base na previsão do art. 530, a resposta é afirmativa. Afinal, tem-se acórdão não unânime que reformou a sentença de mérito. A nosso ver, a expressão em grau de apelação é apenas designativa de um processo que está no segundo grau de jurisdição tal qual ocorre com o reexame necessário. Por outro lado, ainda que se possa discutir a necessidade política da subsistência dos embargos infringentes em nosso ordenamento jurídico, o fato é que o recurso existe, está em vigor, e tem por objetivo ampliar a discussão de decisão bastante controvertida no Tribunal. A ratio para a previsão dos embargos infringentes é a diversidade de entendimentos que se formou naquele órgão jurisdicional em que dois desembargadores resolvem o assunto em um sentido e outro desembargador e um juiz de primeiro grau concluem de modo distinto. 108 Essa diversidade está igualmente presente no julgamento do reexame necessário. Reformada a sentença de primeiro grau por maioria de votos, têm-se dois entendimentos divergentes. Nesse caso, a solução do nosso sistema jurídico é a rediscussão do ponto em embargos infringentes; é a ampliação do quórum de votação em busca do resultado mais correto. Além disso, se o ente público apela e obtém a reforma da sentença por maioria, os embargos infringentes são perfeitamente cabíveis para o particular. Não se admitir os embargos infringentes quando o ente público não apela, mas sai vitorioso em virtude do reexame necessário, levaria à conclusão de que é mais vantajoso para o Estado não apelar, pois se fecha um possível recurso para a outra parte. 109 Diante disso, é de se concluir pelo cabimento dos embargos infringentes Para a interposição dos embargos infringentes, utiliza-se o que Dinamarco chamou, curiosamente, de critério futebolístico. Esse recurso é cabível quando o julgamento estiver empatado em 2 a 2: DINAMAR- CO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 6ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2003, p O argumento é encontrado em: BARBOSA MOREIRA, José Carlos. op. cit., p Nesse sentido: MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. op. cit., item n. 7, p. 453.; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. op. cit., p. 194; BARBOSA MOREIRA, José Carlos. op. cit., p

14 130 Guilherme Freire de Melo Barros Essa posição, porém, não é acolhida no Superior Tribunal de Justiça, que já sumulou o assunto: Súmula 390. Nas decisões por maioria, em reexame necessário, não se admitem embargos infringentes. A posição da jurisprudência do STJ é dissonante da doutrina majoritária sobre o tema. 8. Recurso especial em reexame necessário Em relação ao cabimento do recurso especial da decisão tomada em reexame necessário, a solução adotada pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça foi diferente. Confira-se o informativo: XXInformativo nº 441 REEXAME NECESSÁRIO. FAZENDA PÚBLICA. RESP. A Corte Especial, ao prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu que a Fazenda Pública, mesmo que não tenha apresentado recurso de apelação, pode interpor recurso especial (ou recurso extraordinário) contra acórdão que, julgando reexame necessário, manteve a sentença de primeiro grau contrária aos seus interesses. O comportamento omissivo da Fazenda, ao não apelar, não configura a preclusão lógica para um futuro recurso às instâncias extraordinárias. Precedentes citados do STF: RE RO, DJ 23/8/2002; RE GO, DJ 3/3/2006; do STJ: AgRg nos REsp RS, DJe 9/12/2008; AgRg no REsp PE, DJ 20/6/2005, e AgRg no EDcl no REsp SP, DJe 18/6/2008. REsp CE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 29/6/2010. Para o Superior Tribunal de Justiça, não há preclusão lógica na ausência de apelação no primeiro grau de jurisdição. Ainda que o processo suba ao 2º grau apenas em razão do reexame necessário, é possível a interposição de recurso especial e extraordinário aos Tribunais Superiores. Esse entendimento consolida a posição que nos parece mais adequada no resguardo do interesse público. 9. Dispensa do reexame Na linha das inúmeras modificações por que tem passado o Código de Processo Civil ao longo da última década, o instituto do reexame necessário também recebeu nova disciplina. A Lei nº /2001 acrescentou os parágrafos 2º e 3º, que limitam a aplicação do reexame necessário em determinados casos. Além disso, há também outras hipóteses em que o reexame foi dispensado Condenação não-excedente a 60 salários mínimos O 2º do artigo 475 dispensa o reexame necessário quando a condenação ou o direito controvertido for de valor não-excedente a 60 salários mínimos.

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