PARECER NR. 48/PP/2009-P CONCLUSÕES

Transcrição

1 1 PARECER NR. 48/PP/2009-P CONCLUSÕES A O advogado deve recusar o patrocínio de uma questão conexa com outra em que represente a parte contrária. B - O advogado não pode aconselhar, representar ou agir por conta de dois ou mais clientes, no mesmo assunto ou em assunto conexo, se existir conflito entre os interesses desses clientes. C - Existe conflito de interesses, quando o mesmo advogado patrocina, em processo de embargos de terceiro, quer a filha embargante, quer o pai embargado/executado, hipótese em que o Senhor Advogado deveria recusar o patrocínio de ambos os clientes. D Mesmo admitindo, em tese, que não houvesse conflito de interesses na hipótese configurada na conclusão anterior mas há -, sempre o advogado deveria evitar patrocinar os interesses da filha embargante e do pai executado, pelo manifesto risco de diminuição da sua independência e pela desconfiança que tal patrocínio geraria na comunidade. E - Face ao comportamento do Senhor Advogado requerente, é de remeter todo o expediente ao Conselho de Deontologia do Porto da Ordem dos Advogados, ao abrigo do disposto no artigo 54º.-b) do EOA. I. Por comunicação de , recebida em , e distribuída ao signatário para emissão de parecer em , dirigida ao Senhor Presidente do Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, o Senhor Advogado, Dr. ( ), titular da cédula profissional ( ), com escritório em ( ), à Rua ( ), pergunta se ao Advogado que patrocina o executado, no âmbito de determinada execução, está vedado patrocinar embargante de terceiro, ainda que em relação a tais embargos o executado/embargado nada faça processualmente e, na afirmativa, se tal questão não deverá ser suscitada logo que da mesma haja conhecimento. Refere o Exmo. Colega que, em processo comum executivo, patrocina o executado, que viu penhorados certos bens, alguns pertença da filha, tendo esta recorrido também aos serviços do Senhor Advogado consulente, o qual deduziu, então, embargos de terceiro, com base em mandato conferido pela filha do executado, embargos só contestados (e como não?) pelo exequente.

2 2 Explica que, no dia da audiência de julgamento, o Senhor Advogado que patrocina o exequente/embargado levantou a questão da existência de incompatibilidade no exercício do patrocínio forense, por parte do Exmo. Colega consulente, tendo a Mma. Juíz do processo determinado a suspensão do mesmo por 15 dias, em ordem a possibilitar a emissão do presente parecer. Delimitada como está, é indubitável que se trata de uma questão de carácter profissional de advogado, pelo que cumpre emitir parecer que, para tanto, tem competência este Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados art. 50º.-f) EOA. Mas com uma ressalva: a questão será analisada apenas no que se refere ao aspecto deontológico, que não compete a este Conselho pronunciar-se sobre questões de ordem processual no processo executivo. II. Começa por esclarecer-se que não se trata, manifestamente, de um caso de incompatibilidade. Com efeito, a incompatibilidade traduz-se na impossibilidade de exercer, em simultâneo, a actividade de advogado, com uma qualquer outra actividade, cargo ou função cfr. artigos 76º. e 77º. EOA. Não é o caso posto, que a actividade em questão é, apenas, a de advogado. III. Trata-se, antes, de uma questão deontológica, de relação advogado-cliente, de eventual conflito de interesses. Segundo o art. 94º. EOA (que se transcreve): 1 O advogado deve recusar o patrocínio de uma questão em que já tenha intervindo em qualquer outra qualidade, ou seja conexa com outra em que represente, ou tenha representado, a parte contrária. 2 O advogado deve recusar o patrocínio contra quem, noutra causa pendente, seja por si patrocinado.

3 3 3 O advogado não pode aconselhar, representar ou agir por conta de dois ou mais clientes, no mesmo assunto ou em assunto conexo, se existir conflito entre os interesses desses clientes. 4 Se um conflito de interesses surgir entre dois ou mais clientes, bem como se ocorrer risco de violação do segredo profissional ou de diminuição da sua independência, o advogado deve cessar de agir por conta de todos os clientes, no âmbito desse conflito. 5 O advogado deve abster-se de aceitar um novo cliente se tal puser em risco o cumprimento do dever de guardar sigilo profissional relativamente aos assuntos de um anterior cliente, ou se do conhecimento destes assuntos resultarem vantagens ilegítimas ou injustificadas para o novo cliente. 6 Sempre que o advogado exerça a sua actividade em associação, sob a forma de sociedade ou não, o disposto nos números anteriores aplica-se, quer à associação, quer a cada um dos seus membros. Com este normativo, procura-se, de um lado, defender a comunidade, e os clientes dos advogados em especial, de actuações ilícitas destes, conluiados, ou não, com outros clientes; e, de outro lado, defender o advogado da hipótese de sobre ele recair a suspeita de uma actuação visando qualquer outro fim, que não a defesa intransigente dos direitos e interesses do seu cliente. IV. Do pedido de parecer efectuado, resulta que um Senhor Advogado, mandatário do executado/embargado, nos autos de execução, acaba por intervir também, na qualidade de mandatário da embargante, no apenso de oposição por embargos de terceiro. É dizer: o mesmo advogado interveio nos embargos, como mandatário da embargante, quando já tinha intervindo na execução, como mandatário do executado/embargado. Face ao disposto no art. 94º.-1 EOA, importa analisar: - Se se trata do patrocínio da mesma questão, ou de questões conexas (execução e embargos); e - Se embargante de terceiro (filha do executado, in casu) e embargado/executado podem considerar-se partes contrárias.

4 4 V. Que os embargos numa execução não são o mesmo que a própria execução, mas questão conexa com a execução, parece não oferecer quaisquer dúvidas: não só as acções estão tão intimamente ligadas, que os embargos correm por apenso à própria execução, como o acto ofensivo do direito do embargante (que permite a este deduzir os embargos) ocorre na execução como, ainda, a procedência dos embargos faz extinguir a execução. Em Parecer aprovado em sessão do Conselho Geral de 11 de Maio de 1996, no Processo nº. E/997, definiu-se, aliás, que a conexão se entendia por uma relação evidente entre várias causas de modo que a decisão de uma depende das outras, ou que a decisão de todas depende da subsistência ou valorização de certos factos. Assente a existência de conexão entre a execução e os embargos, importa apurar se o embargante numa execução é parte contrária, relativamente ao executado. As partes processuais podem actuar em litisconsórcio arts. 27º. e 28º. CPC -, quando têm o mesmo interesse em demandar ou contradizer não podendo, neste caso, ser consideradas partes contrárias: não é, manifestamente, o caso de embargante e embargado. A lei processual civil utiliza, para a definição de legitimidade das partes, a existência de um interesse directo em demandar ou em contradizer, a ser determinado objectivamente art. 26º. CPC -, ou seja, o interesse existirá, ou não, face a critérios objectivos e não porque as partes na causa entendem que têm, ou não, nesta, um interesse comum. E, assim sendo, não há como deixar de considerar embargante e executado como partes contrárias. Basta atentar no facto de, ao serem recebidos os embargos, logo são notificadas para contestar, as partes primitivas na execução, isto é, exequente e executado. O mesmo advogado não pode, pois, patrocinar embargante e embargado, sob pena de violação do disposto no art. 94º.-1 EOA.

5 5 VI. Por outro lado, é patente diríamos público e notório que os interesses de embargante e embargado são, forçosamente, antagónicos, contrários, cada um relativamente ao outro, conflituantes, por isso que aquele formula em juízo um pedido contra os interesses deste. Não haverá, mesmo, melhor exemplo de conflito de interesses. O mesmo advogado não pode, pois, patrocinar embargante e embargado, sob pena de violação, também, do disposto no art. 94º.-3 EOA. VII. A questão posta, relativa a embargos de terceiro deduzidos pela filha do executado justifica uma resposta mais específica. Poderia, aparentemente, configurar-se uma hipótese de inexistência de conflito de interesses, quando o mandatário da embargante (filha) é o mesmo mandatário do executado (o pai daquela). Com efeito, se a filha defende os seus direitos relativamente a bens próprios, indevidamente apreendidos na execução movida contra o pai, aparenta não existir conflito de interesses entre os clientes do advogado, pai e filha, se aquele não questiona terem os bens, efectivamente, sido indevidamente apreendidos. Mas só aparentemente. Há sempre conflito de interesses relativamente à posse, ou propriedade, dos bens. E esse conflito, inegavelmente é, na hipótese configurada, não entre o exequente (que não detém, seguramente, quer a posse, quer a propriedade) e o executado, ou entre o exequente e o terceiro embargante, mas entre filha embargante e pai executado: a posse, ou a propriedade, ou são de um ou são de outro... Os interesses são conflituantes porque o do pai é, ou devia ser, que o bem seja seu; o da filha, que o bem seja dela. A aparência de não conflito resulta, as mais das vezes, de embargante e executado, dizerem ambos amen, rezarem ambos pela mesma cartilha, em suma, assegurarem

6 6 ambos que o bem é do mesmo possuidor ou proprietário, mas tudo, já se vê, para atingirem outras finalidades..., quais sejam a de furtar o bem à incidência da penhora. E como reagiria o executado aos embargos deduzidos? Subscrevendo a peça de contestação o mesmo mandatário que subscreveu a petição?... Ao contrário do referido pelo Senhor Advogado consulente, não deduzir oposição é fazer, e muito, processualmente: é contribuir, decisivamente, para a procedência dos embargos... Em face destas relações tão chegadas, pai/filha, é de recordar que o advogado, não só deve recusar os patrocínios que considere injustos, como não deve advogar contra o direito, usar de meios ou expedientes ilegais, e promover diligências reconhecidamente dilatórias, inúteis ou prejudiciais para a correcta aplicação da lei ou a descoberta da verdade art. 85º.-2 a) e b) EOA. Não pode, pois, o mesmo mandatário patrocinar filha e pai, embargante e executado, em processo de oposição à penhora por embargos de terceiro. VIII. O tema não se esgota aqui. O advogado, qualquer advogado, tem de ter uma actuação cautelosa, no momento de aceitar um patrocínio. A aparência, por vezes, releva da realidade, e poderá não se ter uma fácil consciência do conflito. Voltemos ao caso do presente pedido de informação. Ainda que por mera hipótese se entendesse, em tese, não haver conflito na questão configurada, o advogado não deveria assegurar o patrocínio. Conhecendo o que a experiência vem ensinando, o que vemos é que, em regra, é o próprio executado que se conluia com o embargante que, embargando e dizendo-se dono do bem de que aquele usufrui (ou ambos), procura furtar este à apreensão... O advogado qualquer advogado -, já deveria afastar-se desta mistura de interesses.

7 7 Por maioria de razão, deve abster-se de patrocinar ambos os clientes, embargante e executado, no exemplo que vimos acompanhando, que tal não pode gerar senão desconfiança e eventual dependência, relativamente a um qualquer dos clientes. Recorde-se que o art. 94º.-4 EOA prescreve que, se (...) ocorrer risco (...) de diminuição da sua independência, o advogado deve cessar de agir por conta de todos os clientes (...). E o art. 84º. EOA determina que o advogado, no exercício da profissão, mantém sempre, em quaisquer circunstâncias, a sua independência, devendo agir livre de qualquer pressão, especialmente a que resulta dos seus próprios interesses, ou influências exteriores, abstendo-se de negligenciar a deontologia profissional no intuito de agradar ao seu cliente, aos colegas, ao tribunal ou a terceiros. Em comentário a este artigo, ANTÓNIO ARNAUT, EOA Anotado, 9ª. ed., 2005, pág. 91, refere que a independência é um valor deontológico essencial à dignidade da advocacia, até porque dele resulta a confiança que deve impor o advogado à estima do cliente e da comunidade. IX. Aqui chegados, é possível extrair as seguintes conclusões: A O advogado deve recusar o patrocínio de uma questão conexa com outra em que represente a parte contrária. B - O advogado não pode aconselhar, representar ou agir por conta de dois ou mais clientes, no mesmo assunto ou em assunto conexo, se existir conflito entre os interesses desses clientes. C - Existe conflito de interesses, quando o mesmo advogado patrocina, em processo de embargos de terceiro, quer a filha embargante, quer o pai embargado/executado, hipótese em que o Senhor Advogado deveria recusar o patrocínio de ambos os clientes. D Mesmo admitindo, em tese, que não houvesse conflito de interesses na hipótese configurada na conclusão anterior mas há -, sempre o advogado deveria evitar

8 8 patrocinar os interesses da filha embargante e do pai executado, pelo manifesto risco de diminuição da sua independência e pela desconfiança que tal patrocínio geraria na comunidade. E - Face ao comportamento do Senhor Advogado requerente, é de remeter todo o expediente ao Conselho de Deontologia do Porto da Ordem dos Advogados, ao abrigo do disposto no artigo 54º.-b) do EOA. É, s. m. o., o meu parecer. Viana do Castelo, 10 de Novembro de 2009 António Rio Tinto Costa