I. Em , foi pedida ao vogal relator, ora signatário, emissão de parecer, relativamente à situação que, a seguir, se sumaria:

Transcrição

1 PARECER N.º 23/PP/2008-P CONCLUSÕES: A O advogado deve recusar o patrocínio de uma questão conexa com outra em que represente a parte contrária. B - O advogado não pode aconselhar, representar ou agir por conta de dois ou mais clientes, no mesmo assunto ou em assunto conexo, se existir conflito entre os interesses desses clientes. C - Existe conflito de interesses, quando o mesmo advogado patrocina, em processo de embargos de terceiro, quer os filhos embargantes, quer os pais executados, hipótese em que o Senhor Advogado deveria recusar o patrocínio de ambos os clientes. D - Existe conflito de interesses quando um Senhor Advogado representa os embargantes, e outro Senhor Advogado, exercendo a actividade profissional no mesmo escritório do primeiro, representa os executados, no mesmo processo, com interesses antagónicos, relativamente aos daqueles. E Mesmo admitindo, em tese, que não houvesse conflito de interesses na hipótese configurada na conclusão C mas há -, sempre o advogado deveria evitar patrocinar os interesses dos embargantes, filhos, e dos executados, pais, pelo manifesto risco de diminuição da sua independência e pela desconfiança que tal patrocínio geraria na comunidade. F - Face ao relatado comportamento dos Senhores Advogados, Drs. ( ), é de remeter todo o expediente ao Conselho de Deontologia do Porto da Ordem dos Advogados, nos termos e para os efeitos do previsto no artigo 54º.-b) do EOA. I. Em , foi pedida ao vogal relator, ora signatário, emissão de parecer, relativamente à situação que, a seguir, se sumaria: a) Por ofício nº. ( ), de , do 1º. juízo cível ( ), relativo a um processo de embargos de terceiro, em que são embargantes ( ) outros, e embargados, ( ) e outros, foi recebido no Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, um pedido de parecer, com os dizeres que seguem: - Serve a presente para solicitar a V. Exª. parecer sobre a eventual incompatibilidade de patrocínio, com o esclarecimento de que os requerimentos apresentados pelos executados (na execução a que estes autos estão apensos) são assinados pelo Dr. ( ).

2 b) A acompanhar o ofício foi remetida diversa documentação, folhas do processo, que eram: 1. Petição inicial de embargos de terceiro, apresentada por ( ) e ( ), subscrita pelos próprios que, em requerimentos de protecção jurídica que acompanhavam aquela petição, pretendiam lhes fosse nomeado como patrono o Senhor Advogado, Dr. ( ); 2. Requerimento subscrito pelo Senhor Advogado, Dr. ( ), em representação dos identificados embargantes, solicitando o reconhecimento do deferimento tácito dos pedidos de protecção jurídica dos embargantes; 3. Despacho do Senhor Juiz, reconhecendo o deferimento tácito, solicitando à Ordem dos Advogados a nomeação de patrono para os embargantes, dando conhecimento que o Sr. Advogado cuja nomeação se pretende é já mandatário constituído dos embargados, que são os executados na acção (...), e ordenando a notificação pessoal do despacho aos embargantes e ao Ilustre Advogado, todos tendo sido notificados; 4. Ofícios da Delegação de ( ) da Ordem dos Advogados, nomeando mandatário forense dos embargantes a Senhora Advogada, Drª. ( ); 5. Requerimentos dos embargantes ( ) e ( ), subscritos pelo Senhor Advogado, Dr. ( ), por aqueles constituído mandatário, por instrumentos de procuração, que juntaram, ambos conferindo poderes aos Senhores Advogados, Drs. ( ); 6. Despacho do Senhor Juiz, do seguinte teor: - Uma vez que os Ilustres Advogados constituídos mandatários pelos embargantes, são já mandatários dos embargados-executados assim representando duas partes opostas nos autos notifique os mesmos para em 10 dias, requererem o que tiverem por conveniente, sob pena de comunicação à Ordem dos Advogados; 7. Três requerimentos, de idêntico teor, subscritos pelos Senhores Advogados, Drs. ( ), nos quais se explica que o patrocínio é compatível, que os interesses dos clientes não são contrários, que se tal acontecesse, os exponentes não teriam aceite o patrocínio, que os executados e os embargantes têm defendido a mesma tese no processo e que vão colocar a questão à Ordem dos Advogados; 8. De particular, no requerimento do Senhor Advogado, Dr. ( ), o dizer-se que é, de facto, advogado dos executados, os quais são pais dos embargantes;

3 9. De particular, nos requerimentos dos Senhores Advogados, Drs. ( ), o dizer-se que apenas são mandatários dos embargantes e não também mandatários dos executados. II. A questão vem posta com toda a clareza, para além de ser acompanhada de vária documentação e, delimitada como está, logo se alcança ser uma questão de carácter profissional de advogado, pelo que cumpre emitir parecer que, para tanto, tem competência este Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados art. 50º.-f) EOA. Num parêntesis, de referir que os Senhores Advogados identificados não colocaram a questão à Ordem dos Advogados. III. Não se trata, manifestamente, de incompatibilidade. Com efeito, a incompatibilidade traduz-se na impossibilidade de exercer, em simultâneo, a actividade de advogado, com uma qualquer outra actividade, cargo ou função cfr. artigos 76º. e 77º. EOA. Não é o caso posto, que a actividade em questão é, apenas, a de advogado. IV. Trata-se, antes, de uma questão deontológica, de relação advogado-cliente, de eventual no caso, já se adianta, patente - conflito de interesses. Segundo o art. 94º. EOA (que se transcreve): 1 O advogado deve recusar o patrocínio de uma questão em que já tenha intervindo em qualquer outra qualidade, ou seja conexa com outra em que represente, ou tenha representado, a parte contrária. 2 O advogado deve recusar o patrocínio contra quem, noutra causa pendente, seja por si patrocinado. 3 O advogado não pode aconselhar, representar ou agir por conta de dois ou mais clientes, no mesmo assunto ou em assunto conexo, se existir conflito entre os interesses desses clientes. 4 Se um conflito de interesses surgir entre dois ou mais clientes, bem como se ocorrer risco de violação do segredo profissional ou de diminuição da sua independência, o advogado deve cessar de agir por conta de todos os clientes, no âmbito desse conflito.

4 5 O advogado deve abster-se de aceitar um novo cliente se tal puser em risco o cumprimento do dever de guardar sigilo profissional relativamente aos assuntos de um anterior cliente, ou se do conhecimento destes assuntos resultarem vantagens ilegítimas ou injustificadas para o novo cliente. 6 Sempre que o advogado exerça a sua actividade em associação, sob a forma de sociedade ou não, o disposto nos números anteriores aplica-se, quer à associação, quer a cada um dos seus membros. Com este normativo, procura-se, de um lado, defender a comunidade, e os clientes dos advogados em especial, de actuações ilícitas destes, conluiados, ou não, com outros clientes; e, de outro lado, defender o advogado da hipótese de sobre ele recair a suspeita de uma actuação visando qualquer outro fim, que não a defesa intransigente dos direitos e interesses do seu cliente. V. Do sumariado em I., resulta que o Senhor Advogado, Dr. ( ), começou por ser mandatário constituído pelos executados, em nome dos quais subscreveu vários requerimentos entrados nos autos de execução. E, ulteriormente, passou a ser também mandatário constituído pelos embargantes, em nome dos quais subscreveu vários requerimentos, entrados nos autos de embargos. É dizer: o mesmo advogado interveio nos embargos, como mandatário dos embargantes, quando já tinha intervindo na execução, como mandatário dos executados/embargados. Face ao disposto no art. 94º.-1 EOA, importa analisar: - Se se trata do patrocínio da mesma questão, ou de questões conexas (execução e embargos); e - Se embargante de terceiro e embargado/executado podem considerar-se partes contrárias. VI. Que os embargos numa execução não são o mesmo que a própria execução, mas questão conexa com a execução, parece não oferecer quaisquer dúvidas: não só as acções estão tão intimamente ligadas, que os embargos correm por apenso à própria execução, como o acto ofensivo do direito do embargante (que permite a este deduzir os embargos) ocorre na execução art. 353º. CPC como, ainda, a procedência dos embargos faz extinguir a execução art. 817º.-4 CPC.

5 Em Parecer aprovado em sessão do Conselho Geral de 11 de Maio de 1996 no Processo nº. E/997 definiu-se, aliás, que a conexão se entendia por uma relação evidente entre várias causas, de modo que a decisão de uma depende das outras, ou que a decisão de todas depende da subsistência ou valorização de certos factos. Assente a existência de conexão entre a execução e os embargos, importa apurar se os embargantes numa execução são parte contrária, relativamente aos executados. As partes processuais podem actuar em litisconsórcio arts. 27º. e 28º. CPC -, quando têm o mesmo interesse em demandar ou contradizer não podendo, neste caso, ser consideradas partes contrárias: não é, manifestamente, o caso de embargantes e embargados. A lei processual civil utiliza, para a definição de legitimidade das partes, a existência de um interesse directo em demandar ou em contradizer, a ser determinado objectivamente art. 26º. CPC -, ou seja, o interesse existirá, ou não, face a critérios objectivos e não porque as partes na causa entendem que têm, ou não, nesta, um interesse comum. E, assim sendo, não há como deixar de considerar embargantes e executados como partes contrárias. Basta atentar no facto de, ao serem recebidos os embargos, logo são notificadas para contestar, as partes primitivas na execução, isto é, exequente e executado art. 357º. CPC. O Senhor Advogado, Dr. ( ) não podia, pois, patrocinar embargantes e embargados, por violação do disposto no art. 94º.-1 EOA. De notar que o Senhor Advogado aceitou o patrocínio, mesmo depois de dois despachos do Senhor Juiz a chamar a atenção para a situação, e mesmo depois e sobretudo de a Ordem dos Advogados ter nomeado, em sua substituição, advogada oficiosa. VII. Por outro lado, é patente diríamos público e notório que os interesses de embargante e embargado são, forçosamente, antagónicos, contrários, cada um relativamente ao outro, conflituantes, por isso que aquele formula em juízo um pedido contra os interesses deste. Não haverá, mesmo, melhor exemplo de conflito de interesses.

6 O Senhor Advogado, Dr. ( ) não podia, pois, patrocinar embargantes e embargados, por violação do disposto no art. 94º.-3 EOA. VIII. Referem os Senhores Advogados, Drs. ( ) que o patrocínio é compatível, que os interesses dos clientes não são contrários, que os executados e os embargantes, pais e filhos, respectivamente, têm defendido a mesma tese no processo. Poderia, aparentemente, configurar-se uma hipótese de inexistência de conflito de interesses, quando o mandatário dos embargantes (os filhos) é o mesmo mandatário dos executados (os pais). Com efeito, se os filhos defendem os seus direitos relativamente a bens próprios, indevidamente apreendidos na execução movida contra os pais - art. 351º. CPC -, aparenta não existir conflito de interesses entre os clientes do advogado, pais e filhos, se aqueles não questionam serem os bens, efectivamente, dos filhos e, assim, terem sido indevidamente apreendidos. Mas só aparentemente. Há sempre conflito de interesses relativamente à posse, ou propriedade, dos bens. E esse conflito, inegavelmente é, na hipótese configurada, não entre o exequente (que não detém, seguramente, quer a posse, quer a propriedade) e o executado, ou entre o exequente e o terceiro embargante, mas entre filhos embargantes e pais executados: a posse, ou a propriedade, ou são de uns ou são de outros... Os interesses são conflituantes porque o dos pais é, ou devia ser, que o bem seja deles; o dos filhos, que o bem seja destes. A aparência de não conflito resulta de pais e filhos, dizerem ambos amen, rezarem ambos pela mesma cartilha, em suma, assegurarem ambos que o bem é do mesmo possuidor ou proprietário, mas tudo, já se vê, para atingirem outras finalidades..., quais sejam a de furtar o bem à incidência da penhora. Em face destas relações de parentesco tão chegadas, é de recordar que o advogado, não só deve recusar os patrocínios que considere injustos, como não deve advogar contra o direito, usar de meios ou expedientes ilegais, e promover diligências reconhecidamente dilatórias, inúteis ou prejudiciais para a correcta aplicação da lei ou a descoberta da verdade art. 85º.-2 a) e b) EOA.

7 Não pode, pois, o mesmo mandatário patrocinar filhos e pais, embargantes e executados, em processo de embargos de terceiro. IX. Dizem os Senhores Advogados, Drs. ( ), que apenas patrocinam os embargantes, não também os executados. Pretendem com esta afirmação, se bem se percebe, realçar que, ainda que houvesse conflito de interesses entre embargantes e executados, não haveria violação do disposto no art. 94º. EOA, que os executados seriam representados por outro Senhor Advogado, concretamente o Senhor Advogado, Dr. ( ). Mas temos de considerar, na interpretação do art. 94º. EOA, que a situação referida pelos Senhores Advogados também estaria abrangida pelo preceito. Para além de o Senhor Advogado, Dr. ( ) ser, também, mandatário dos embargantes, a situação em causa, configura, no mínimo, uma séria probabilidade de comunicação entre os dois Senhores Advogados, e o outro Advogado, enquanto colegas partilhando o mesmo escritório, relativamente aos factos de um processo, em que um representa os embargados/executados e outros os embargantes, com interesses antagónicos, relativamente àqueles. Ora, esta mera probabilidade é absolutamente inaceitável, em atenção aos valores de lealdade e confiança que, como refere ANTÓNIO ARNAUT, EOA anotado, 9ª. ed., pág. 111, são as pedras basilares das relações advogado-cliente. É inaceitável o cliente admitir como viável que o seu Advogado possa, para além da defesa dos seus interesses, representar interesses antagónicos aos dele. Como se diz, em douto parecer do Conselho Distrital de Lisboa, de , relatado pelo Senhor Dr. João Espanha, mesmo que se tenha por possível e provável que os Colegas em questão actuariam com toda a probidade, entendemos que o risco de um conflito de interesses, ainda que meramente eventual ou improvável no caso concreto é, em abstracto, intolerável. Perfilhamos, inteiramente, esta posição, o que já seria suficiente para concluir pela existência de conflito de interesses, na situação sob análise. De resto, no caso concreto, é patente a comunicação entre todos os Senhores Advogados referidos, bastando ler os requerimentos por eles subscritos, em que

8 pretendiam justificar a respectiva actuação, todos de idêntico teor, feitos de chapa, com os mesmos erros gramaticais, o mesmo tipo de letra... X. Mas não é tudo. O advogado, qualquer advogado, tem de ter uma actuação cautelosa, no momento de aceitar um patrocínio. A aparência, por vezes, releva da realidade, e poderá não se ter uma fácil consciência do conflito. Voltemos ao caso do presente pedido de parecer. Ainda que por mera hipótese se entendesse, em tese, não haver conflito na questão configurada, o advogado não deveria assegurar o patrocínio. Conhecendo o que a experiência vem ensinando, o que vemos é que, as mais das vezes, é o próprio executado que se conluia com o embargante o qual, embargando e dizendose dono do bem de que ambos, provavelmente, usufruem, procura furtar este à apreensão... O advogado qualquer advogado -, já deveria afastar-se desta mistura de interesses. Por maioria de razão, deve abster-se de patrocinar ambos os clientes, embargantes e executados, no exemplo que vimos acompanhando, que tal não pode gerar senão desconfiança e eventual dependência, relativamente a um qualquer dos clientes. Recorde-se que o art. 94º.-4 EOA prescreve que, se (...) ocorrer risco (...) de diminuição da sua independência, o advogado deve cessar de agir por conta de todos os clientes (...). E o art. 84º. EOA determina que o advogado, no exercício da profissão, mantém sempre, em quaisquer circunstâncias, a sua independência, devendo agir livre de qualquer pressão, especialmente a que resulta dos seus próprios interesses ou influências exteriores, abstendo-se de negligenciar a deontologia profissional no intuito de agradar ao seu cliente, aos colegas, ao tribunal ou a terceiros. Em comentário a este artigo, ANTÓNIO ARNAUT, EOA Anotado, 9ª. ed., 2005, pág. 91, refere que a independência é um valor deontológico essencial à dignidade da advocacia, até porque dele resulta a confiança que deve impor o advogado à estima do cliente e da comunidade.

9 XI. A finalizar, importa referir que a actuação dos Senhores Advogados, provavelmente, terá tido lugar, ao menos principalmente, antes da entrada em vigor do actual EOA. De todo o modo, as disposições aplicáveis do anterior EOA [art. 83º. (correspondente ao actual art. 94º.), arts. 68º. e 69º. (correspondentes aos actuais arts. 76º. e 77º.), e art. 47º. (correspondente ao actual art. 50º.)] regulam como as actuais, com pequenas diferenças, não relevantes, in casu. XII. Aqui chegados, é possível extrair as seguintes conclusões: A O advogado deve recusar o patrocínio de uma questão conexa com outra em que represente a parte contrária. B - O advogado não pode aconselhar, representar ou agir por conta de dois ou mais clientes, no mesmo assunto ou em assunto conexo, se existir conflito entre os interesses desses clientes. C - Existe conflito de interesses, quando o mesmo advogado patrocina, em processo de embargos de terceiro, quer os filhos embargantes, quer os pais executados, hipótese em que o Senhor Advogado deveria recusar o patrocínio de ambos os clientes. D - Existe conflito de interesses quando um Senhor Advogado representa os embargantes, e outro Senhor Advogado, exercendo a actividade profissional no mesmo escritório do primeiro, representa os executados, no mesmo processo, com interesses antagónicos, relativamente aos daqueles. E Mesmo admitindo, em tese, que não houvesse conflito de interesses na hipótese configurada na conclusão C mas há -, sempre o advogado deveria evitar patrocinar os interesses dos embargantes, filhos, e dos executados, pais, pelo manifesto risco de diminuição da sua independência e pela desconfiança que tal patrocínio geraria na comunidade. F - Face ao relatado comportamento dos Senhores Advogados, Drs. ( ), é de remeter todo o expediente ao Conselho de Deontologia do Porto da Ordem dos Advogados, nos termos e para os efeitos do previsto no artigo 54º.-b) do EOA. É, s. m. o., o meu parecer.

10 Viana do Castelo, 4 de Maio de 2008 Relator António Rio Tinto Costa