O artigo 682 da IN INSS-PRES 77/2015 à Luz dos princípios norteadores do Direito Administrativo (Legalidade e Oficialidade)

Transcrição

1 O artigo 682 da IN INSS-PRES 77/2015 à Luz dos princípios norteadores do Direito Administrativo (Legalidade e Oficialidade) Michel Oliveira Gouveia Advogado Previdenciarista Resumo: O presente trabalho almeja estudar os princípios da Legalidade e Oficialidade do INSS, quando da análise do requerimento administrativo do segurado, quando há divergência cadastrais no CNIS. Sumário: Introdução. 1. Conceito de direito administrativo. 2. Princípio da legalidade. 3. O processo administrativo. 4. O processo administrativo previdenciário Impulsão de ofício. 5. O artigo 682 da IN 77/ Conclusão. 7. Bibliografia. Introdução: A vivência do Direito Previdenciário nos faz refletir sobre as diversas interpretações sobre a mesma Instrução Normativa 77/2015. Neste estudo é proposta uma reflexão sobre os princípios da legalidade e oficialidade, na condução do processo administrativo previdenciário, no sentido de que a Administração deve agir de ofício, pautada na lei. Se a Administração INSS deve agir de ofício, pautada na Lei, é presumível que os atos por ele emanados gozam de presunção de veracidades. Aliás, esse é um dos fundamentos preferidos pelo judiciário, quando nega a concessão da tutela de urgência.

2 O texto a seguir declinado é apenas uma reflexão, não devendo o leito ficar restrito aos termos deduzidos, devendo buscar outras opiniões. 1. Conceito de Direito Administrativo Na lição de Hely Lopes Meireles, resumidamente, direito administrativo é um conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos e as atividades estatais. Maria Sylvia Zanela Di Pietro, por sua vez, conceitua o Direito Administrativo como o ramo do direito publico que tem por objetivo os órgão, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. 2. Princípio da legalidade Nesse sentido, dispõe o artigo 37 da Constituição Federal: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: O INSS, por sua vez, é órgão público, integrante do Poder Executivo da União, logo vinculado aos princípios constitucionais positivados, portanto presume-se que seus atos (concessão ou não de benefícios e serviços) estejam amparados na legalidade da norma. O princípio da legalidade, também, é previsto no, inciso II, do artigo 5º da Constituição, onde transcreve que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

3 Em razão deste princípio, a Administração (INSS) só pode fazer o que é previsto em Lei, uma vez se tratar de ato administrativo vinculado e não discricionário. A palavra ou termo Lei deve ter sua interpretação estendida, para Decretos, Instruções Normativas etc., em razão do poder de polícia exercido pelo Estado, uma vez que este é autorizado pela Constituição em editar tais instrumentos com a finalidade de ajustar os interesses coletivos, individuais e do próprio Estado. Portanto, quando falar em princípio da legalidade, deve ser sopesado o sentido amplo do termo legalidade, uma interpretação sistemática e não restritiva. 3. O processo administrativo Processo não é procedimento. Processo é como uma avenida. Visualize uma grande avenida. Então, para você chegar ao seu destino (objetivo) você deve percorrer esta avenida. Isso é o processo, para Administração atuar deve instaurar o processo. Quando um administrado requer algo perante a Administração, essa por sua vez, instaura o processo administrativo, o qual será composto por diversos procedimentos internos da administração, com a finalidade de responder ao pleito do interessado. Vejam o cuidado de escrever responder e não conceder. Nem sempre, o administrado terá direito ao requerido. 4. O processo administrativo previdenciário O processo administrativo é regulamentado pela Lei 9.784/99, que tem por fundamento, a proteção dos direitos dos administrados, confira: Art. 1 o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.

4 A Lei 9.784/99, como elucida é auto-aplicável no Direito Previdenciário, visto que o INSS compõe a Administração Federal, logo não há margem para discussões sobre sua observância. Fazendo a correlação entre o princípio da legalidade e o disposto no artigo 1º da Lei supracitada, o INSS, tem o dever de proteger o administrado, porquanto o disposto na Lei é de ESPECIAL proteção ao administrado. Como mencionado, o princípio da legalidade obriga a Administração a fazer tudo que estiver previsto na Lei, neste caso, proteger o administrado, agindo inclusive de ofício, mormente pelo exercício da autotutela administrativa ou impulsão de ofício. 4.1 Impulsão de ofício Também conhecida como autotutela administrativa, que dizer que a Administração deve agir de ofício no processo administrativo, veja-se: Art. 2 o1 A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; No mesmo sentido, é o disposto na Instrução Normativa 77/2015: Art Nos processos administrativos previdenciários serão observados, entre outros, os seguintes preceitos: XVI - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; e 1 Lei 9.784/99

5 Para Maria Sylvia Zanela Di Pietro, a impulsão de ofício assegura a possibilidade de instauração do processo por iniciativa da Administração, independentemente de provocação do administrado e ainda a possibilidade de impulsionar o processo, adotando todas as medidas necessárias a sua adequada instrução. Destarte, levando-se em consideração os ditames do Direito Administrativo, é dever do INSS fazer tudo que estiver em seu alcance para atender o pleito formulado pelo requerente (segurado/dependente). Sobre a autotutela do INSS, confira o julgado do Tribunal Administrativo: Processo: / Orgão Julgador: 12ª Junta de Recursos Ementa: Pensão por morte previdenciária. Indeferimento. Recurso Ordinário. Filha - Inocorrência do direito à manutenção do benefício, por ter ocorrido a maioridade. Aplicabilidade do art. 17, III do Decreto nº 3.048/99 Voto: Não obstante o recebimento de boa-fé, o interesse público prevalece na relação entre a Administração e o administrado, sendo um dos princípios da Administração Pública a Autotutela, segundo o qual a Administração e o poder-dever de controlar seus próprios atos, revendo-os e anulando-os quando houverem sido praticados com alguma ilegalidade. Dessa forma, a Autotutela, funda-se no princípio da legalidade administrativa: se a Administração Pública só pode agir dentro da legalidade, é de se considerar que os atos administrativos, eivados de ilegalidade devem ser revistos e anulados, sob pena de afronta ao ordenamento jurídico. Assim sendo, a Autotutela abrange o poder de anular, convalidar e, ainda, o poder de revogar atos administrativos. Na prática, a autotutela só ocorre em favor do INSS. Uma pena, visto que tal princípio não pode ser aplicado apenas em benefício da Administração, sobretudo quando a Instrução Normativa 77/2015, determina que na condução do processo administrativo previdenciário, o servidor DEVE resguardar os direitos subjetivos do segurado.

6 Veja o disposto no artigo 659 da IN 77/2015: Art Nos processos administrativos previdenciários serão observados, entre outros, os seguintes preceitos: VI - condução do processo administrativo com a finalidade de resguardar os direitos subjetivos dos segurados, dependentes e demais interessados da Previdência Social, esclarecendo-se os requisitos necessários ao benefício ou serviço mais vantajoso; VII - o dever de prestar ao interessado, em todas as fases do processo, os esclarecimentos necessários para o exercício dos seus direitos, tais como documentação indispensável ao requerimento administrativo, prazos para a prática de atos, abrangência e limite dos recursos, não sendo necessária, para tanto, a intermediação de terceiros; Ora, se na condução (procedimentos) do processo administrativo (avenida) o servidor deve resguardar os direitos subjetivos do segurado, este por sua vez, tem o dever constitucional de cumprir fielmente o princípio da legalidade (poder de polícia) de fazer de tudo que estiver ao seu alcance (oficialidade) para atender o pleito do requerente. Em que pese à uniformização do entendimento administrativo (IN 77/2015), na prática, não se visualiza obediência à Constituição, quiçá as Instruções Normativa. 5. O artigo 682 da Instrução Normativa 77/2015 Após uma breve explanação sobre a forma do trato entre INSS e segurados, vamos ao ponto central deste arrazoado, que é o artigo 682 da IN 77/2015, in verbis: Art A comprovação dos dados divergentes, extemporâneos ou não constantes no CNIS cabe ao requerente. 1º Nos casos de dados divergentes ou extemporâneos no CNIS cabe ao INSS emitir carta de exigências na forma do 1º do art º Quando os documentos apresentados não forem suficientes para o acerto do CNIS, mas constituírem início de prova material, o INSS deverá realizar as diligências cabíveis, tais como:

7 I - consulta aos bancos de dados colocados à disposição do INSS; II - emissão de ofício a empresas ou órgãos; III - Pesquisa Externa; e IV - Justificação Administrativa. O artigo retro, ora em estudo, elucida como o segurado fará prova dos dados divergentes e não constantes no CNIS. 2 Com efeito, havendo divergência de dados registrados no CNIS, no primeiro momento, é de responsabilidade dos segurados ou seus dependentes sua comprovação. De fato, as informações constantes do CNIS poderão precisar de tratamentos, este é o termo usado pelo INSS, quando as informações apresentam divergências ou extemporaneidades. As divergências poderão ser diversas, tais como: salários-de-contribuição divergentes da realidade. Exemplo: contrato de trabalho informa que o salário é de R$ 2.500,00 e a empresa informa na GFIP que o salário pago foi de R$ 1.000,00, ou seja, uma diferença de R$ 1.500,00, situação que poderá prejudicar o segurado quando da concessão de qualquer benefício previdenciário. Outro exemplo corriqueiro é a data de início da prestação dos serviços. Na CTPS a data do início é de e no CNIS a data informada é de Neste exemplo, o segurado perderá mais de um ano de tempo de contribuição/serviço, que fará diferença quando requerer sua aposentadoria. Vejam leitores, esse é objetivo da IN 77/2015, evitar que os segurados sejam prejudicados por falha no sistema ou informações divergentes. Essa é uma das razões para existência do expediente (procedimento) conhecido Carta de Exigência. 2 Cadastro Nacional de Informações Sociais

8 O parágrafo 1º do artigo 678 da referida Instrução Normativa, obriga o servidor responsável pela condução do processo administrativo a expedir carta de exigência ao interessado, a fim de que este traga os documentos necessários para instrução do processo administrativo. Obriga, viu!!! Isso mesmo, obriga o servidor, veja: Art A apresentação de documentação incompleta não constitui motivo para recusa do requerimento de benefício, ainda que, de plano, se possa constatar que o segurado não faz jus ao benefício ou serviço que pretende requerer, sendo obrigatória a protocolização de todos os pedidos administrativos. 1º Não apresentada toda a documentação indispensável ao processamento do benefício ou do serviço, o servidor deverá emitir carta de exigências elencando providências e documentos necessários, com prazo mínimo de trinta dias para cumprimento. Destarte, apresentada a documentação e estes não forem suficientes para acerto dos dados constantes do CNIS, entretanto constituírem início de prova material aos fatos alegados, caberá ao INSS a confirmação dos dados. O INSS não poderá negar o benefício ou conceder de forma errada, sem proceder nos termos do disposto no parágrafo 2º do artigo 682. Repetindo o disposto no parágrafo 2º: 2º Quando os documentos apresentados não forem suficientes para o acerto do CNIS, mas constituírem início de prova material, o INSS deverá realizar as diligências cabíveis, tais como: I - consulta aos bancos de dados colocados à disposição do INSS; II - emissão de ofício a empresas ou órgãos; III - Pesquisa Externa; e IV - Justificação Administrativa. O texto grifado vem do verbo dever, obrigação, doravante ato administrativo vinculado e não discricionário.

9 Essa é a correlação entre o artigo 682 e os princípios do Direito Administrativo. O INSS, em respeito aos princípios da legalidade e da oficialidade, tem por obrigação buscar as informações necessárias para que se possa retificar os dados constantes do CNIS para concessão do melhor benefício previdenciário ao segurado. O segurado ou dependente, ao apresentarem início de prova material para retificação do CNIS, impõem ao INSS o dever de agir de ofício para resguardar os direitos subjetivos dos segurados. Em que pese a determinação para realização de Pesquisa Externa, esta só é realizada para investigar se o benefício foi concedido de forma correta ou não. A Justificação Administrativa, por sua vez, forma de produção de provas, onde se ouviriam as testemunhas, é procedimento que está em extinção, por motivos desconhecidos. 6. Conclusão Em termos, pode se concluir que, em razão dos princípios da legalidade e oficialidade (impulso oficial), o INSS deve (obrigação) proceder de todas as formas previstas na Instrução Normativa 77/2015, a fim de resguardar os direitos subjetivos dos segurados, agindo de ofício para lhes proteger. 7. Bibliografia DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004 GOUVEIA, Oliveira Michel. Processo administrativo previdenciário: teoria e prática. 2º ed. São Paulo: Ltr, 2016.