3) Não eventualidade: Previsto no art. 3 da CLT, quando define empregado que presta serviço de natureza não eventual.

Transcrição

1 Direito do Trabalho Data: 28/01/2001 Na outra aula a gente começou a falar dos elementos de caracterização da relação de emprego. Tem aquelas coisas que tem que estar presentes para eu poder afirmar que estou diante de uma relação de emprego. Vimos a questão da pessoa física do empregado e paramos falando da pessoalidade exatamente porque o contrato de trabalho é intuito personae em relação a figura do empregado. O terceiro elemento de caracterização da relação é a não eventualidade. 3) Não eventualidade: Previsto no art. 3 da CLT, quando define empregado que presta serviço de natureza não eventual. Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Primeira coisa ao explicar o conceito de não eventualidade. O conceito de não eventualidade não se confunde com o conceito de habitualidade e com o conceito de continuidade. No dia a dia a gente utiliza o conceito de não habitualidade como sendo sinônimo de não eventualidade. Mas se a gente for analisar sob o aspecto técnico tem diferença, usam sutil diferença. Vocês usam naturalmente sempre o conceito de habitualidade como sendo aquilo que eu vou definir como não eventualidade, mas no ponto de vista técnico eles não seriam sinônimo porque a idéia da habitualidade vai estar sempre embutida com aspecto temporal e vai dizer respeito normalmente a situação de determinadas parcelas pagas ao longo de determinado tempo e que consequentemente se transformam em direito adquirido. E o nosso interesse no conceito de não eventualidade vai além desse simples conceito. O que vem a ser não eventualidade? Obviamente não eventualidade é negação de eventualidade. Então a gente define o conceito de não eventualidade exatamente dando a definição do que vem a ser a situação eventual; a situação da eventualidade. Evento, todos vocês têm na cabeça, é a idéia de uma situação, da ocorrência de um fato. Quando a gente estuda a situação do evento, da eventualidade, na verdade existem quatro correntes doutrinárias que definem o que vem a ser uma situação eventual. Cada uma delas faz uma abordagem sob um aspecto específico para definir como sendo aquele o elemento principal para fazer a caracterização do trabalho eventual. O que a gente vai acabar vendo no final? O conceito que vai ser utilizado na verdade é o conceito que reúne nele próprio as quatro correntes; na medida em que cada situação a analisa um objeto da relação para dizer que aquilo é eventual, eu preciso de todos esses objetos presentes sempre na relação. Então o que ele faz? Reúne tudo para Ter certeza do todo. A primeira corrente quando define trabalho eventual faz a abordagem em razão do tempo. Vão dizer que um trabalho é eventual na medida em que ele seja de curta duração. Eles só estão analisando a questão temporal. Para eles, para dizer que um trabalho é não eventual é quando tem longa duração. Quando tem curta duração para eles é um trabalho eventual. Embora a gente ainda não tenha analisado, vocês todos conhecem o conceito do contrato de experiência. Todos sabem que o contrato de experiência dura noventa dias, ou seja, um

2 curto espaço de tempo e nem por isso o cara que trabalha com contrato de experiência deixa de ser empregado, porque não é só o tempo que vai ser um elemento importante. O tempo, a questão de curta duração, nos dá o indício da não tentativa da idéia de continuidade da relação de emprego, mas ele não é o elemento exclusivo. A segunda corrente vai fazer a abordagem sob o ponto de vista da causa do contrato. O que faz com que o tomador de serviço contrate aquele prestador de serviço. É uma situação eventual; é uma situação ocasional, ou seja, aquela coisa que não é constante ocorrer dentro da empresa. Então ocasionalmente ocorre aquela situação que justifica a contratação do indivíduo. A abordagem é em razão é do que me leva a contratar; é da própria situação fática, do próprio evento. Se é uma coisa que trás a idéia de permanência, de perenidade para mim, para minha necessidade, então não é eventual, porque a idéia de eventual é a idéia de situação ocasional. A terceira abordagem faz análise do ponto de vista do empregado. O trabalho é eventual na medida em que o próprio empregado não quer se fixar àquela fonte tomadora do ser serviço. Isso trás mais ou menos a idéia de trabalho autônomo. O cara quando trabalha autonomamente, ele presta o serviço e acabando o serviço, vai embora. Ele não tem interesse em se vincular ao tomador de serviço. Aluno: Esse não é o caso do avulso? Não, o avulso é uma espécie dentro do gênero dos trabalhadores eventuais. Eu estou puxando aqui essa abordagem porque o avulso engloba tudo. Cada prestação que eles carregam, é uma prestação de curta duração; ele não tem intenção de se vincular nem ao dono do navio, nem ao pessoal dono da carga. Ele vai levar exatamente o próprio conceito de trabalho eventual. Nós vamos falar disso quando formos falar dos empregados, porque o avulso é o pokemon do eventual. Ele é a evolução porque é o trabalhador eventual (?), porque por questão política obteve legislação própria. Mas ele é exatamente o conceito de trabalhador eventual que engloba isso tudo. Entendeu a situação? O empregado não tem a intenção de se vincular aquela única fonte de renda. Ele coloca a prestação de serviço para aquela pessoa naquele momento e quando acabar aquela situação, ele pula para outra. Então quando acabar a situação; a situação está inerente a própria idéia de ele não ter se vinculado. Vocês vêem que não tem como a gente falar só de um elemento para dizer que o trabalho é eventual. E com isso a gente vai ter um conceito geral dos quatro num só. A última situação é do ponto de vista do tomador de serviço, do empregador. Aonde a situação para ele é eventual na medida em que não tem a intenção de integrar aquele empregado na sua empresa, porque está contratando para uma situação ocasional e excepcional. Só para pegar um exemplo dentro dessa abordagem, seria, por exemplo, a situação onde eu contrataria... veja não é a definição, é o que poderia nos dar a impressão de ser. Eu estou com excesso de serviço. Eu tenho uma situação aonde, Natal, aonde eu tenho que colocar um número maior do meu produto na rua. O que eu faço? Contrato mão de obra extra. A mi9nha intenção em contratar essa mão de obra é não inserir aquele empregado dentro da empresa; no momento em que acabar aquela situação, irei colocar o cara para fora. Mas nós vamos ver que esta idéia não é a id peia exclusiva, porque quando se contrata alguém por curto prazo se pode fazer um contrato de prazo determinado que justifica esse tipo de coisa, que o cara é empregado. Então o que vai acontecer? Como eu falei para vocês a idéia da eventualidade vai representar o somatório desses quatro elementos.

3 Trabalho eventual será aquele que no curto espaço de tempo ocorre uma situação que não se insere nas atividades normais da empresa e que as partes envolvidas não têm interesse na sua vinculação após o término deste evento. Quando eu dei diversos exemplos para cada situação, na verdade, esses exemplos não são de trabalho eventual, por que, por exemplo, no trabalho eventual eu tenho a idéia da subordinação, no trabalho em que você tem a idéia do (?), quando o empregado que presta serviço não quer se vincular, porém (?), se tem uma idéia de autonomia. No trabalho autônomo, nós vamos ver que eu não tenho subordinação. O problema é que trabalho eventual não é o só o fato do cara estar subordinado. A idéia é que embora subordinado, no período daquele evento eles não eles depois não vão querer ter a vinculação. Então trazendo o exemplo como ele falou do trabalhador avulso. O trabalhador avulso é conceito, evolução do conceito de trabalho eventual. Situação mais comum é a de trabalhador do cais do porto. Quando o navio chega lá para descarregar, o cara está parado lá na frente, neguinho chama e ele vai descarrega o navio. Durante o período em que ele está descarregando o navio ele está sob as ordens ou do dono da carga ou do pessoal do navio, dependendo de quem o contratou. Mas depois que terminou de descarregar o navio, acabou a situação, acabou o evento e v ai cada um para o seu lado. Eles não têm interesse da vinculação em entre eles. O elemento principal aí na verdade vai ser a questão também da não inserção dos fins normais, das atividades normais da empresa. Esse é o outro elemento chave, porque a idéia da atividade empresarial é que o cara queira trabalhar para a atividade empresarial. Alguém está trabalhando para uma situação que não é uma situação normal, uma situação corriqueira na atividade empresarial, a probabilidade dele permanecer é quase zero porque aquilo é uma situação ocasional, uma situação eventual. O que interessa nessa bagunça toda? Primeiro: a situação eventual pode durar longo tempo ou curto tempo. Normalmente é de curto tempo, porque uma coisa que é extraordinária começa a perdurar no tempo de extraordinária não tem nada. Ela é extraordinária no começo; depois ela já se transformou numa situação ordinária. Isso é o que a gente tem, por exemplo, com relação as famosas horas extras. Hora extra hoje em dia é feita ordinariamente, ou para aumentar o salário ou porque o empregador tem um jeito de burlar op horário e tirar o couro do trabalhador. Mas repara na sua essência a idéia é da situação ocasional. Como eu falei a não eventualidade é exatamente a negação desse conceito. Então, em sentido inverso, o que eu quero dizer quando lá no art. 3º tem que o empregado é indivíduo que presta serviço de natureza não eventual? Eu estou querendo dizer que ele vai prestar serviço que vai se inserir na atividade empresarial. Que tanto ele empregado, quanto o empregador, tem o interessa na permanência desta relação jurídica. Tendência natural, porque a regra costuma ser continuidade da relação de emprego, contrato a prazo determinado, é que isso seja de longa duração. Mas nada impede que o contrato seja de curta duração, que foi o exemplo que eu dei do contrato de experiência. Quando você está trabalhando com contrato de experiência qual é a idéia primeira que existe? Vamos testar para ver se dá certo, inclusive se der certo, depois vai durar; mas se não der certo acaba quando termina aquele prazo. Durante aquele período, você recebeu ordem, você foi empregado. O problema não é o tempo, mas a idéia de vinculação. Vou trazer e inclusive fica mais fácil de explicar. Quando o empregado falta o empregador se recente (no sentido em que fica sem a mão de obra) da mesma forma que, quando o trabalhador chega e o empregador vira e fala hoje não pega no serviço, ele também vai se ressentir, porque quando ele saiu de casa tinha certeza que ao chegar lá para trabalhar, tinha um serviço para ele. Onde está embutido isso? Na idéia desta vinculação que eles

4 assumiram como compromisso de que ele tem que vir trabalhar e eu tenho que dar serviço para ele, porque quando a gente fez o contrato o que ficou acertado foi a permanência dessa situação ao longo do tempo. Vou dar outro exemplo. Quando a gente fala de não eventualidade ela não se confunde com habitualidade, porque eu falei para vocês que a idéia da habitualidade tem muito mais importância sob op aspecto de determinada situação, ai eu comentei por causa de direito adquirido, e tem importância em razão de determinadas parcelas para nós falarmos dois famosos reflexos. Na habitualidade a idéia do tempo será importante, porque só em analisar dentro de um determinado lapso temporal uma situação, é que eu vou poder dizer se ela se repete de forma uniforme, periódica e habitual. Então se ela me dá uma caracterização de que aquela situação tende a se incorporar na relação jurídica. Exemplo clássico hora extra. Se eu faço hora extra uma vez ou outra ao longo de todo o meu contrato de trabalho, essa hora extra ocorreu, ocorreu; vou receber o pagamento da hora extra, vou. Mas não tem que falar em habitualidade, porque, no que interessa esse conceito? Porque, por exemplo, quando eu passo a fazer hora extra três, quatro vezes na semana, a semana inteira, todos os meses, ao longo de todo o ano, aquele valor que vou receber de hora extra, torna-se habitual, passa a integrar a minha remuneração. Ao integrar a minha remuneração tem que refletir párea o cálculo de repouso semanal remunerado, férias, décimo terceiro. Então o cara que faz hora extra uma vez na vida e outra na morte, só recebe o pagamento da hora extra. Mas a partir do momento em que ela se torna habitual, ela concretiza uma situação com a qual ele conta sempre e passa a fazer parte da base de cálculo e vai refletir em outras parcelas. Vamos imaginar que você passa a supressão das horas extras, ou seja, o cara que vinha habitualmente fazendo as horas extras de uma hora para outra o empregador resolve que não vai mais fazer hora extra e que o empregado só vai ter que cumprir a jornada normal. O cara que ao longo dos cinco anos que se passaram contava com, aquele dinheirinho a mais que vinha da hora extra. O que acontece? Nós temos até dois enunciados que tratam sobre isso: Enunciado 76 e Enunciado 291 do TST. O que me interessa aqui é o seguinte: Enunciado 76 O valor das horas suplementares prestadas habitualmente, por mais de dois anos, ou durante todo o contrato, se suprimidas, integram o salário para todos os efeitos legais. Enunciado 291 A supressão do empregador do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos um ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a 6 meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão. Então repare, na essência os enunciados, embora um fale de integração e o outro fale de indenização, mas a origem dos dois enunciados é a mesma: hora extra prestada habitualmente e que vem a ser reduzida ou suprimida e conseqüentemente eu fico sem aquele dinheiro pelo qual trabalhava em hora extra, no primeiro enunciado manda integrar e no segundo manda pagar uma indenização por essa supressão. Ele vira no primeiro e fala habitualidade quando prestada por mais de dois anos e no 291 ele vira e diz assim: habitualidade quando prestada por mais de um ano. Então veja qual foi o parâmetro utilizado para eu dizer que foi habitual? Pelo enunciado 76, se eu só tiver trabalhado um ano e nove meses fazendo hora extra, ela não sertã

5 considerada habitual. Pelo enunciado 291, que é uma revisão para muitos do enunciado 76, eu a partir do momento que trabalho mais de um ano, ela se transformou em habitual. O que está acontecendo? A idéia do tempo em que a situação ocorreu é que vai me definir qual é o conceito de se aquilo é ou não uma situação que está consolidada em face da habitualidade. Entendeu qual é a diferença? Porque o que vai acontecer? Na verdade, quando a gente fala de uma situação não eventual, o que é uma situação não eventual? É o cara que está trabalhando para outro e conta com aquilo. É obvio que no conceito da não eventualidade está inserido o conceito de habitualidade, porque eu vou ao longo do tempo repetindo aquela situação porque eu estou trabalhando em caráter não eventual, mas tecnicamente a habitualidade não é sinônimo de eventualidade, porque qual é a idéia da não eventualidade? É eu contar com um serviço porque é um serviço ligado a minha atividade fim. Se você vai trabalhar três vezes na semana ou se você vai trabalhar todos os dias. Se isso vai durar uma semana, ou se isso vai durar quinze anos, o tempo não interessa, porque o que interessa é foi a intenção da sua inserção na empresa. Agora, dentro desse conceito, é obvio que a situação vai ter ao longo do tempo habitualidade na prestação de serviço. É só para não fazer confusão porque a gente usa normalmente como sinônimo e vocês não vão estar incorrendo com nenhum erro absurdo, mas é só para entender que tecnicamente nós teríamos essa diferença, aonde habitualidade é: determinada situação está ocorrendo, ela se reflete ou não para outros fins? Se integra ou não ao contrato de trabalho do indivíduo? Vou verificar com a habitualidade que é a repetição daquela situação ao longo do tempo. Esse conceito vai ser muito importante quando falarmos de gratificação. Porque nós vamos ver que a gratificação tácita vai ser definida como um direito que tem que ser incorporado ao salário do indivíduo a partir do momento em que eu defina a habitualidade naquela ocorrência. Vamos supor: o cara seja comunista de carteirinha e para todo empregado que venha trabalhar de vermelho ele pague no final do mês uma gratificação; quem não trabalha de vermelho não ganha a gratificação. Aí as pessoas identificam que a situação que dá direito a gratificação é trabalhar de vermelho e comparece, sempre de vermelho. Ele não vai poder chegar na empresa e dizer que não assumiu compromisso nenhum, que pagava porque era mera generalidade. Nós vamos ver que isso não vai importar, porque a partir do momento em que a gente consiga detectar qual é o elemento de caracterização que leva ao pagamento de gratificação e que aquela situação se repete com habitualidade no tempo, ela passa a integrar o salário do cara. É bem diferente, por exemplo, do caso em que ele está feliz da vida porque o folho seqüestrado foi devolvido e por isso dá uma gratificação à todos os trabalhadores naquele mês e depois nunca mais paga a gratificação. Então tem que ter a idéia da habitualidade. Deu para entender a diferença? Primeiro eu também disse para vocês que a idéia da não eventualidade também não se confunde com a idéia de continuidade. Por que é importante isso? Principalmente por causa delas inhas. Nós não vamos ter aulas delas inhas, porque o curso de vocês é ligado a uma área que não é específica de direito do trabalho, vocês devem ter noções mais ligados a idéia do contrato como um todo (?) Administração Pública. Não interessa saber, por exemplo, sobre trabalhador rural e saber delas inhas. Elas inhas são as empregadas domésticas. Essa aula no curso normal é a que mais demora e que mais (?) porque todo mundo tem uma consulta para fazer. O que interessa o problema das domésticas nessa discussão de não eventualidade e continuidade? O problema das famosas diaristas. O que acontece? Primeira coisa: Lei 5859/72, art. 1º.

6 Art. 1º - Ao empregado doméstico assim considerado aquela que presta serviços de natureza contínua. Então o legislador não utilizou aqui o conceito de não eventual; utilizou o conceito de contínua. Algumas pessoas até acham que continuidade é sinônimo de não eventualidade. Mas o posicionamento da doutrina dominante, da jurisprudência majoritária é que deve fazer a diferenciação. Isso porque, em primeiro lugar, pela própria questão da finalidade da prestação de serviço doméstico. Para vocês terem uma idéia, o empregado doméstico pode ser conceituado como aquele indivíduo que vai substituir o empregador nas atividades que ele o empregador teria que fazer em seu âmbito residencial. É esta a idéia de empregado doméstico. Porque embora possa ocorrer trabalho em domicílio, que o fato do cara trabalhar em sua própria casa, não podemos confundir com o fato de eu estar trabalhando em casa e vamos imaginar que eu seja um escritor e tenha a minha secretária ou tenha a minha datilógrafa. O serviço que ela faz está ligado ao meu trabalho como escritor. Resultado da prestação de serviço dela eu pego e vendo. É uma coisa que é utilizada numa atividade que não é a minha atividade do lar; é a atividade da qual eu mesmo sobrevivo dela. Então essa mulher mesmo trabalhando dentro da minha casa será contratada como empregada regida pela CLT e não como empregada doméstica. É diferente da passadeira, da lavadeira, da cozinheira porque você como não tem tempo para cuidar da casa pega ela para te substituir nas atividades que você teria que fazer dentro de casa. Tanto é que quando a gente fala de trabalho doméstico ele trás a idéia da não lucratividade por parte do empregador. Exemplo básico: aquela senhora lá de Copacabana que tem um imóvel com dez cômodos e aluga os beliches para rapazes solteiros que vêem do interior. A empregada dela que arruma as camas, que lava, não é empregada doméstica, porque ela ao alugas os quartos está tendo um lucro em cima daquela atividade dentro da sua residência. E a empregada está trabalhando para essa atividade lucrativa. A gente pode até (?) uma família maravilhosa, mas não é o caso. O que nos interessa é a substituição na atividade do lar, o que para o empregador nunca será lucrativa. Assim, a atividade do empregador dentro do lar é uma atividade com a idéia da continuidade. Como assim? A idéia da sua permanência contínua, a repetição dentro do próprio tempo. Então, a idéia da continuidade, pára ficar mais fácil, se opõe a idéia da intervintência. Uma coisa intervintente é aquela coisa que acontece e deixa de acontece, que acontece e deixa de acontecer. Uma coisa contínua é aquela que acontece sempre. É a idéia mais forte de permanência. O que tem isso a ver com a idéia da não eventualidade. A idéia da não eventualidade está ligada a idéia da inserção do indivíduo na atividade. Mas essa inserção, por exemplo, eu não posso contratar alguém para ser meu empregado, para trabalhar na minha empresa duas vezes na semana, as terças e quartas feiras, posso. O que vai importar, não vai interessar para mim, se ele só foi contratado para trabalhar duas ou três vezes ao dia. Exemplo clássico: pessoal que trabalha com escala de revezamento, por exemplo, 12/36. Trabalha 12 horas por dia, descansa o outro dia inteiro, volta só no dia seguinte. Ele deixa de ser empregado por causa disso? Não, porque no outro dia eu tenho certeza, e espero, que ele compareça. Porque a idéia da não eventualidade é a idéia da não inserção. No caso da empregada doméstica não vai bastar apenas essa idéia da inserção. É claro que tem que ter a idéia da inserção, mas a questão principal, pela interpretação majoritária da lei, é que essa prestação de serviço continue no tempo. O que acontece? Aquela sua faxineira que só vem as quintas feiras aí você sai de cara na quinta feira de manhã e chega

7 de noite e a casa. Você tinha aproveitado na quarta feira e fez uma festa. A casa estava de pernas para o ar, porque você sabia que no dia seguinte vinha a faxineira. Então repara. Você sabia que no dia seguinte viria a faxineira; você contava com a vinda dela. A idéia de uma situação que vinha se repetindo ao longo do tempo, toda quinta feira ela vem. Você chega em casa na quinta feira à noite e para sua desgraça e surpresa, ela não apareceu. Você vai ficar fulo da vida porque a idéia de que ela tinha que vir já estava inserida na sua expectativa. Da mesma forma, o dia em que ela chegar lá e você não tiver deixado a chave, tiver trancado a porta e não estiver em casa, ela vai ficar pau da vida porque ela contava com o dinheiro daquele dia de trabalho, porque ela tinha certeza que estava inserida para trabalhar na sua casa nas quintas feiras. Agora, por que essa faxineira isso demonstrou o que? Não eventualidade não é tida como empregada doméstica? Exatamente porque essa situação só se repete uma vez a cada semana. Não trás a idéia de uma situação continuada, contínua. Ela tem uma intermitência do especo de seis dias entre cada prestação de serviço, que dentro do posicionamento majoritário afasta a idéia da continuidade. Por isso que quando tem discussão de vínculo de emprego doméstico. Fica aquela coisa. Trabalhava dois dias na semana, trabalhava três dias na semana. Por que isso do trabalhador. O juiz trabalhava três dias. Pelo seguinte. Semana tem sete dias, sendo que o domingo é o dia do repouso remunerado. Então o que sobra são seis dias puros. Se eu para dizer que uma situação está se repetindo continuamente eu tenho que ter a idéia de que quase não está havendo intervalo nessa situação. Até porque não podemos ter a idéia absurda do conceito da continuidade como um conceito escravocrata. Não é o fato que está prestando serviço a todo momento que ela vai dormir dentro de casa. Eu tinha uma amiga que era ótima. Eu chegava de madrugada, bêbado na casa dela às três horas da manhã e ela acordava o mordomo dela e ele preparava um lanche, nós tomávamos um café da manhã às cinco da manhã maravilhoso e o pobre coitado tinha sido acordado. Era uma maravilha! Mas não é essa a idéia de continuidade. Mas repara, dentro de três dias eu tenho a metade dos dias úteis. Então, a partir aqui está havendo dentro do prazo da semana uma integração, uma permanência naquela prestação de serviço. Por isso que se fala que dois dias ainda não representa dentro da semana um conceito que possa nos caracterizar continuidade, mas três dias sim. Por isso que fica, quando vocês estiverem passeando por lá e assistirem alguma audiência de empregada doméstica, vocês vão ver essa baboseira. Não, ela ia três vezes na semana; não, ela aparecia uma vez ou outra, só ia as quintas feiras, não tinha a chave. Por causa dessa idéia da continuidade, que não se confunde com a idéia da não eventualidade. Aluno: (?) e sai da seguinte maneira: não pela continuidade, mas pela habitualidade. Eles falavam o seguinte: seguindo pelo raciocínio de continuidade, há uma diferenciação muito grande. Mas seguindo pelo raciocínio da habitualidade, pode ser faxineira ou qualquer outra pessoa, se for na sua casa, está fazendo um trabalho sobre a sua ordem para que... Mas repara só. O que acontece? Primeira coisa: ele usou um conceito de habitualidade como sendo o próprio sinônimo de não eventualidade, porque foi o que você colocou. Indo sempre na sua casa para prestar o serviço sobre a sua ordem está tendo habitualidade, não foi o que falaram para você? O que ele usou na verdade foi o conceito de não eventualidade. O que acontece? Eu falei que o problema do doméstico tem discussão, mas o posicionamento dominante é da continuidade, porque não vai (?) apenas a subordinação. A subordinação nós vamos ver que ela é essencial. Agora a idéia do que diferencia uma pessoa subordinada como diarista, daquela que é subordinada como empregada doméstica, está na questão da continuidade. Por que eu estou falando disso dentro da parte onde a

8 gente fala de não eventualidade? Porque quando eu falei para você, inclusive quando você trouxe a questão do avulso, que quando o cara está descarregando, o capataz da empresa está dando ordem para ele, mas nem por isso ele é empregado, porque não é só o fator de receber ordem que dá a caracterização da relação de emprego. É todo o conjunto dos elementos de caracterização. Então o problema que a gente vai ter não é o fato dela estar subordinada a você. Você pode até ter, por exemplo, vamos imaginar que você contrate o trabalho de algum advogado e que você dê estipule alguns parâmetros. O que vai importar no trabalho do advogado que é um trabalho autônomo, é até que momento aqueles parâmetros são legítimos e a partir de que momento ele está sob as suas ordens? Ele perde da autonomia. Agora, se isso vai durar no tempo, se você conta com isso ou não, são outros quinhentos. Passa a ser o passo seguinte para a gente analisar bem o contrato como um todo ou não. Então quando você chega na DRT e pega um fiscal que fala isso. Primeiro, eu te garanto que não vão ser todos que irão falar, porque cada um vai dar a impressão que quer. Fiscal da DRT eu acho o maior barato. Trabalho que é bom mesmo que eles tinham que fazer, não fazem. Agora na hora de criar confusão eles conseguem ficar mais arrogantes do que juiz do trabalho. Começa a dizer que a lei é isso mesmo; eles criam problemas na hora da fiscalização, porque toda doutrina e jurisprudência já disse que aquela situação não é mais obrigatória, não é fundamental para a situação da prestação de serviço. Aí vem o fiscal e burocratiza para outros quinhentos. Agora, o programa é esse. A posição majoritária em relação à empregada doméstica é fazer exatamente a diferença entre continuidade e não eventualidade. Aluno: (?) mas não é só no caso da empregada doméstica. O advogado pode fazer uma prestação de serviço (?) duas vezes na semana e isso não ser uma continuidade (?) Repara, não é continuidade, mas aonde é... Primeira coisa: essa distinção entre continuidade e não eventualidade para nós só é importante em relação a empregada doméstico porque toda outra e qualquer prestação de serviço vai estar inserida a princípio na CLT, aonde o conceito que eu tenho não é da continuidade. E aí não me interessa a idéia da não intermitência. É o conceito da não eventualidade. No caso do seu empregado doméstico, você pode ter uma situação com a qual você conta. Com a qual o serviço que ele está fazendo está inserido dentro da empresa. Então aí você tem a idéia da não eventualidade. Você conta no contrato de prestação de serviço que ele passe na empresa duas vezes por semana e dá também a idéia da situação habitual que se repete duas vezes na semana, não trás a idéia de continuidade, mas trás a idéia clássica de na eventualidade, porque no dia em que ele não aparecer... sexta feira ele não apareceu a semana inteira, você vai ligar e perguntar o que houve, eu estou cheio de problemas aqui e você não passou para resolver as minhas consultas. Para ele o que vai ser o elemento mais importante, não vai ser o elemento da não eventualidade, mas o problema da subordinação, porque o conceito de autônomo é exatamente oposto ao conceito de subordinação. A partir do momento em que você estipule para ele o seguinte: você tem que passar aqui toda terça e quinta no horário de tanto a tanto, ele deixou de ser autônomo. Então tem a situação não eventual que existia na outra também. Tem a situação habitual que existia na outra também. Não tem é continuidade porque é só duas vezes na semana. A partir do momento em que você dá ordem, eu não estou mais preocupado com a ocorrência do fato, não estou mais preocupado com a necessidade que eu tenho de serviço. Se o serviço está fazendo ou não na empresa. Eu passo a ficar preocupado como ele presta o serviço? Subordinado ou autonomamente. Para cada situação a gente vai analisar depois

9 como elemento principal normalmente a subordinação. Normalmente a subordinação. O problema maior em relação a não eventualidade nesse momento para diferenciar de continuidade é o da empregada doméstica, porque a lei fala em trabalho de natureza contínua. E fica aquela eterna discussão. Porque a corrente minoritária diz que não tem distinção entre continuidade e não eventualidade. Só que a corrente majoritária fala que a lei não tem palavras inúteis e conceitualmente (?) dá idéia de continuidade trás a idéia de repetição imediata e constante no tempo daquela situação e o problema de não eventualidade não está preocupado com o tempo, mas com a situação que ocorre como necessária, porque está ligada a minha atividade fim, e que a gente sabe que nos vincula ao longo do tempo, não importando se é de quinze em quinze dias aparecer para trabalhar ou se é todo dia para trabalhar. Situação seguinte. Entenderam não eventualidade, entenderam a continuidade e a habitualidade. 4) Subordinação: É o elemento mais importante. O que vem a ser a subordinação? Como isso é abordado? Na verdade, para se chegar a esse elemento, a abordagem que deve ser feita é a seguinte: o que leva alguém a aceitar trabalhar para outrem, recebendo ordens desta outra pessoa? Porque o art. 2º é bem claro ao definir que: Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Eu já sei quem comanda. Quem dirige é o empregador. Conseqüência lógica disso é que o empregado recebe ordens. Mas o que faz com que eu aceite trabalhar recebendo as ordens de alguém? São quatro as correntes: A primeira vai dizer que nos temos a chamada dependência econômica, ou seja, eu aceito trabalhar sob as ordens de alguém porque eu dependo daquele trabalho para receber o meu dinheiro para sobreviver. Vocês se lembram quando eu falei do contrato de compra e venda? A abordagem aí também é meramente econômica-material; ela só está preocupada com o resultado final. E ela não justifica porque eu aceito receber ordem do eu patrão. Por que, por exemplo, um advogado tem dependência econômica do seu cliente, mas nem por isso ele vai ser empregado, quando a gente está diante de um legítimo trabalho autônomo. Por que? Porque ele não recebe ordens. Por que ele não recebe ordens. Porque ele tem a liberdade de fazer o serviço como ele quer; porque ele tem autonomia. Agora, depender do trabalho, ele também depende. Outra situação: vamos imaginar que vocês tenham trabalhando para vocês o filho da família Monteiro Aranha. Ele briga com a família inteira e resolve que não irá fazer carreira dentro da área das empresas da família e vai bater na sua empresa para trabalhar. Ele brigou só no aspecto da situação familiar de carreira. Ainda continua morando lá, recebe a sua mesadinha de cinco mil reais, tem carro, tudo bonitinho, mas, no entanto, está trabalhando para você, está recebendo as suas ordens. Ele está dependendo daquela enorme fortuna de R$ 700,00 que você está pagando à ele por mês? Não porque ele recebe a mesada de cinco mil reais. Então não é a questão do dinheiro que justifica porque alguém aceita ou não receber ordens. Até mesmo porque alguém recebe ordens.

10 Passamos agora a outra abordagem. A famosa dependência técnica. O que vão falar sobre isso? Que a pessoa aceita trabalhar para outra pessoa porque essa outra pessoa depende dos conhecimentos técnico-produtivos. Tradução. Se eu não vou trabalhar para ele que é o dono do negócio, eu não tenho conhecimento, nem estrutura para produzir nada. Então na medida em que eu quero produzir alguma coisa, eu aceito ir trabalhar para ele porque ele detém o conhecimento técnico, ele detém a estrutura produtiva. Temos, primeiro cada vez mais com a evolução do conhecimento, da tecnologia, o titular da empresa tem menos conhecimento concretos das questões produtivas. Segunda questão, cada vez mais com a chamada (?) da onde vem aquela situação. E a última questão, eu na verdade trabalho para alguém independente deu eu ter ou não o conhecimento técnico. O conhecimento técnico é necessário na questão do interesse e capacitação para ocupar determinada função, mas não para o emprego. Porque se eu chegar lá para pedir emprego e não tiver capacidade técnica, posso ser até faxineiro, se eu topar ser faxineiro. Agora, tendo capacidade posso ocupar o cargo. Para o serviço em si isso não vai ser fundamental. Terceira situação, essa consegue ser ainda pior que as outras duas. É a chamada subordinação ou dependência social. Essa corrente está ligada ao conceito da teoria institucionalista. A sociedade cobra do indivíduo que ele seja um elemento produtivo; se ele não tem capacidade de montar seu próprio negócio, depende de trabalhar para os outros para se enquadrar dentro da expectativa da sociedade. Aqui eu não estou preocupado se o problema é de dinheiro ou não é. É a cobrança da sociedade de que ele deve estar com a mão de obra dele destinada para alguém. Então se a sociedade faz essa cobrança e eu tenho que trabalhar para alguém, em função disso eu tenho que receber as ordena dessa pessoa. Na verdade, isso é (?); não justifica absolutamente nada, o porque eu estou recebendo as ordens de alguém. A última e mais importante, é a chamada subordinação jurídica ou hierárquica. Nós utilizamos essas distinções como sinônimos. Tem uns doutrinadores mais termissistas que fazem questão de dizer que existe diferença entre essas duas distinções. Eles vão dizer que o que a gente quer estudar é a chamada subordinação hierárquica. E vão dizer que subordinação jurídica é aquela que ocorre em razão da lei. Por exemplo: quando o filho tem que obedecer o pai obedece porque ele está sob o pátrio poder; porque a lei determina que o pai é o responsável pelos atos por ele praticados. Para eles, para essa corrente, a subordinação jurídica é aquela que decorre da lei, que seria este caso. O filho está subordinado ao pai em razão da lei estipular como é a responsabilidade do pai, dos cuidados que ele tem que ter, e, portanto, tem que cobrar o comportamento do filho. Mas como eu falei, para a gente, majoritariamente, nós utilizamos como sinônimo subordinação jurídica, ou subordinação hierárquica. Por que isso? Porque essa situação surge na verdade do próprio instituto. E por isso que o pessoa diz que ela é uma subordinação jurídica, porque está ligada a própria situação jurídica que a gente estuda., que é a relação de trabalho. E o que vem a ser essa subordinação hierárquica ou jurídica? Quem é que detém o poder, que é dono da empresa, do negócio? É o empregador. Ele quem sabe qual é a melhor forma de conduzir o seu negócio. Só abrindo um parênteses para lembrar vocês de uma coisa que eu falei, mas não aprofundei porque a matéria está ligada a salário, mas que falei na semana passada, quando falei da sociedade; falei que o empregado não corre os riscos do negócio e por isso não é sócio. O dono da empresa é quem corre o risco do negócio. E ele corre o risco do negócio exatamente por isto, é ele que saber qual a melhor forma de não levar o negócio a bancarrota. Ele trás dentro da figura dele sempre, e por isso que vem a idéia

11 jurídica institucional, porque nasce na figura dele, a idéia do controle da administração do comando. Ele vai ter que fazer esse comando dentro do conceito que envolve a expressão res gerenda que é a gerência da coisa, a gerência do negócio, que não deve ser feita de qualquer forma, porque a idéia é que ele deve ter as cautelas necessárias, então que ele faz isso com aquilo que a gente chama de comando tutelado, a tutela gerenda. Ele conduz o seu negócio com todas as cautelas, inclusive em relação aos empregados, porque, por exemplo, quando a lei chega e diz, trata lá no capítulo de saúde e medicina do trabalho, que tem que fornecer equipamento de proteção individual é o Estado exigindo dele um comportamento de uma determinada tutela, um determinado cuidado em relação ao seu empregado. E por que? Porque é isso que se espera que seja frito por parte do titular do empreendimento. Esse conjunto de comando, controle, administração da empresa quando a gente leva isso para a relação do contrato de trabalho, surge uma coisa que se chama ius variandi. Repara. Ele é a melhor pessoa para saber como elevai conduzir o seu negócio como um todo. E também a melhor pessoa para saber como ele vai exigir aquela prestação de serviço, daquele indivíduo. Então, ele tem o comando da empresa como um todo com as devidas cautelas, mas tem com relação a cada trabalhador o direito de comandar com a forma que melhor lhe convier na obtenção daquele serviço. Então, porque o empregador estipula que o horário de trabalho vai ser de 7 as 16, de 8 as 17 ou de 22 a 5 do dia seguinte? Porque é a forma como ele vê de melhor obter o resultado da sua mão de obra para melhor desenvolver a sua atividade empresarial. E é só ele quem pode fazer a análise disse, porque só ele detém o comando do negócio e por via reflexa detém o controle da sua prestação de serviço. O que vai acontecer? A idéia da subordinação nasce com a própria figura do empregador. Todo empregador é por si só poderoso para comandar. Nós vamos ver como isso se manifesta, esse poder dele. Mas repara. Se eu não tiver essa idéia, esse conceito, empregado vai dar bolacha no empregador. Eu não fico preocupado em querer saber o porquê o empregado está querendo receber as ordens; na verdade, ele aceita receber as ordens porque já está no consciente coletivo que o patrão manda e o empregado obedece. Se não for assim, é sociedade, é qualquer outra coisa, não será uma atividade de emprego, ou se for vai ser bagunça. Porque isso está ligado ao próprio instituto, a própria questão dessa relação jurídica. Então, a subordinação jurídica ou hierárquica é o reflexo do poder de direção inerente ao empregador. A gente já tem esse conceito de que a subordinação existe na própria figura do dono do negócio, do empregador. Mas a gente sabe que não vai bastar apenas a gente ter essa consciência. Ele tem que exercer este poder de direção. Como ele exerce esse poder de direção? É aí que vem o porque da segunda nomenclatura, a chamada subordinação hierárquica. Quando a gente fala de empregador, o poder de direção do empregador na verdade se compõe de dois elementos: o primeiro é o poder hierárquico; o segundo elemento é o poder disciplinar. O que é isso? A gente tem de imediato sempre, ou visando o poder de direção essa idéia. A idéia de que o empregador está hierarquicamente acima do empregado. Então, o empregado está abaixo do empregador e por isso recebe ordens do empregador. Na análise a gente vê que recebe esta ordem, que o empregador tem esse poder de comando, de direção, porque ele é o próprio dono do negócio. Mas não adiantava só eu saber que tem que obedecer ao empregador. Porque, o que aconteceria se eu desobedecesse e ele não pudesse fazer absolutamente nada. Não ia adiantar de nada, porque ia fazer o (?), ele ia dar a ordem e não cumpriria.

12 Quando a gente fala do poder diretivo e fala dessas duas situações, aqui a de comandar, aqui a idéia de punir. Eu trago inerente ao conceito do comando a idéia da punição, porque se eu não tiver a idéia da punição, o próprio comando poderá ser válido. Para fechar: toda vez que a gente fala de poder hierárquico, ele tem junto à ele o poder disciplinar. E é através do poder disciplinar que o empregador pune o empregado com advertência, suspensão e em último caso a aplicação da justa causa. Exemplo máximo dentro desta matéria diz que justa causa é exatamente a famosa insubordinação. É quando o cara recebe uma ordem própria e se recusa a cumprir aquela ordem; ele está rejeitando o próprio poder de comando do empregador. Se não houver uma legitimidade para isso, um motivo forte que justifique, a punição pode ser aplicada, porque é exatamente a concretização dessa idéia. Se eu não tiver esses dois elementos, eu vou ter o próprio poder de direção, que para eu ser empregador tem que ter. Não tem como surgir um empregador sem o poder de comando, porque senão ele não vai conseguir tocar o próprio negócio; vai virar uma bagunça. Quando a gente fala de ius variandi, que é esse poder diretivo e dentro desse poder diretivo eu poder fazer até mesmo pequenas alterações no contrato de trabalho, quando eu por exemplo, eu estipulo que amanhã, que mês que vem vai mudar o horário, então você vai ter que trabalhar num horário diferenciado, o que isso... vamos pegar o exemplo de supermercado que trabalha com turnos, vamos supor que o primeiro turno comece às 8 e o segundo turno às 10. Então o primeiro turno vai terminar às 16, 17 horas e o segundo vai terminar as 18, 19 horas da noite. O cara estava trabalhando no primeiro turno e é passado para o outro turno. Se a gente for analisar o art. 468, ele fala de proibida a alteração unilateral. Art. 468 Nos contratos individuais de trabalho só é licita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízo ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Primeira idéia: Ah, eu não estou obrigado a mudar de turno. Não, está obrigado sim, porque esse tipo de modificação está dentro do poder de comando do empregador, porque ele quem sabe como aproveitar melhor a sua mão de obra. Ele não vai poder, por exemplo, pegar de cara quem trabalha no turno da manhã e passar para a madrugada, porque a modificação teria natureza mais abrupta. A questão principal é os limites. Em princípio o empregador tem obrigação sim, porque está no poder de comando dele ver como ele vai explorar melhor. Só que esse poder de comando, no próprio poder de produção, vão ter limites. Porque é obvio que ele poder conduzir isto, só que dentro do limite necessário para a condução do negócio, do limite necessário para fazer isso com a cautela, a tutela necessária. Alguns têm a mania de colocar como expressão antagônica ao ius variandi o chamado ius resistentiae. Eles têm a mania de colocar o ius resistentiae como sendo o oposto do ius variandi. Não é porque o ius variandi é o poder de direção inato do empregador. O ius resistentiae é o direito do empregador resistir a determinado comando do empregador, mas em que situação? Quando este comando for abusivo. Então o ius resistentiae só surge como direito do empregador a partir do abuso de direito do empregador no exercício do seu poder de comando. Enquanto estiver dentro dos limites normais do poder de comando eu não vou poder falar em ius resistentiae.

13 Vamos voltar ao exemplo para vocês materializarem: enquanto eu estiver dando uma ordem que está dentro dos limites do contrato, esta dentro da normalidade, você não pode se recusar a fazer. Se você se recusar a fazer teremos a insubordinação. A partir do momento que eu dou uma ordem manifestamente ilegal, você não só pode ser recusar a fazer, como pode chegar a situação extremada de pedir a rescisão indireta, por abuso n exercício dos limites do contrato. Isso está previsto lá no art. 483, quando a gente for falar de rescisão indireta, nós vamos ver que a rescisão indireta se lastreia em atos abusivos por parte do empregador; ele extrapolar o limite do poder de comando dele. E o que eu faço? Exerço meu direito de resistir ao poder de comando. Volto a falar: só surge quando eu tenho abuso. Para fechar, a subordinação é o elemento chave, porque o que a gente viu quando fez a diferença entre o contrato de trabalho e os outros contratos do direito civil? Que é exatamente o fato de que o contrato de trabalho é uma obrigação de fazer, mas que tem um modo peculiar de execução. Qual é este modo peculiar de execução? A subordinação do empregado ao empregador. Isto está no inconsciente coletivo. Mas por que a gente sabe que existe esse modo peculiar? Porque está na própria idéia do empregador embutida a idéia de comandar. E para comandar o outro tem embutido nele a idéia de obedecer. Então a subordinação é uma coisa que existe em função deste próprio tipo de relação jurídica que é a relação de emprego. Quando eu estiver diante de uma relação de prestação de serviço que não tenha subordinação, ela pode ser qualquer outra coisa, mas não será jamais uma relação de emprego. Isso é um elemento primordial que eu tenho dentro da idéia do poder de comando o dono do negócio. Mas repara, nós estamos vendo os elementos de caracterização, que é o principal, mas não é o único. Portanto a idéia da não eventualidade. Não vai bastar apenas eu estar subordinado, mas do que isso, se não tiver a não eventualidade, se tiver a eventualidade, não vou ser empregado, porque todos os elementos deverão estar sempre presentes. Mas a subordinação é a principal, porque a tendência natural é de que a questão da prestação de serviço ocorra com o aspecto de não eventualidade. O último elemento clássico para a caracterização da relação de emprego é a onerosidade. Mas ficará para depois do intervalo