SUCESSÃO DO CÔNJUGE À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

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1 SUCESSÃO DO CÔNJUGE À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL Carlos José de Castro Costa 1 Introdução O advento do Código Civil de 2002 operou importantes modificações no âmbito do Direito Sucessório, ao inserir o cônjuge na categoria de herdeiro necessário em propriedade plena. Além da referida inclusão, a qual impede que o cônjuge seja excluído da sucessão por meio da vontade do testador, o cônjuge sobrevivente ocupante da terceira classe de herdeiros necessários passa a concorrer com os descendentes - dependendo do regime de bens - e com os ascendentes. O Código Civil de 1916 previa como regime legal do casamento a comunhão universal de bens, período em que, pelo fato de desfrutar da meação, o cônjuge não corria o risco de ficar ao léu com o desfazimento da sociedade conjugal decorrente da morte de um dos consortes. A modificação perpetrada pela Lei nº 6.515/77, que alterou o regime de bens para a comunhão parcial, poderia acarretar o desamparo de um dos cônjuges com a morte do outro, pois, quando não havia bens a partilhar, ou o regime de bens do matrimônio se tratasse daquele da separação absoluta, não era assegurado ao cônjuge nem mesmo o direito real de habitação quanto ao imóvel destinado à residência da família. A insustentabilidade da tutela sucessória, deferida pela codificação de 1916, consubstanciada nos fatos acima sustentados, aliada à alteração da composição da família brasileira, não mais patriarcal e hierarquizada, mas 1

2 baseada na democratização do grupo familiar, que valoriza o elemento afetivo, evidencia a necessidade de tutela dessa entidade familiar. O ordenamento jurídico, no âmbito do direito das sucessões, portanto, tinha o escopo de adequar-se à evolução da entidade familiar, culminando com a edição do Código Civil de 2002, notadamente nos arts , e O cônjuge, então, é elevado à condição de herdeiro necessário, concorrendo com os descendentes, salvo se casado com o de cujus no regime da comunhão universal, no regime da separação obrigatória de bens e no regime da comunhão parcial, quando o autor da herança não deixa bens particulares. Concorre, também, o cônjuge com os ascendentes do de cujus, independentemente do regime de bens adotado. O Código Civil garante, ainda, ao cônjuge sobrevivente, independentemente do regime de bens adotado para o casamento, o direito real de habitação relativo ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. A proteção sucessória do cônjuge foi regulamentada pelo Código Civil de 2002, entretanto são verificadas omissões que geram inúmeras discussões doutrinárias, as quais são tratadas no presente trabalho, onde se busca realizar a análise dos referidos aspectos à luz da Constituição Federal. 2 O Direito das Sucessões sob a Perspectiva Civil-Constitucional A Constituição Federal, ao estabelecer, como fundamento da República Federativa do Brasil, o princípio da dignidade da pessoa humana, supera o individualismo presente na codificação de 1916, consubstanciado na concepção 2

3 abstrata do homem. O ordenamento jurídico, a partir da Constituição de 1988, tem como centro de tutela a pessoa humana individualmente considerada. O sistema jurídico brasileiro é informado por princípios fundamentais, que tornam a pessoa humana portadora de valores essenciais que propugnam a promoção e o desenvolvimento da personalidade do indivíduo. A análise do Direito Civil, à luz da Constituição Federal, portanto, preconiza a funcionalização das situações patrimoniais, as quais devem servir de instrumento para a realização da pessoa humana. Assim, defere-se preferência aos aspectos existenciais em detrimento dos patrimoniais, estes, sob a égide do Código Civil de 1916, caracterizavam o cerne da tutela jurídica. Eis a denominada despatrimonialização do Direito Civil, em que se realiza a análise do instituto sob uma perspectiva diversa. Não se trata de relegar a aspiração econômica, mas atribuir ao aspecto econômico do direito privado uma justificativa institucional que possibilite o desenvolvimento da pessoa 1. Os três pilares fundamentais que estruturam o Direito Privado clássico, quais sejam, o contrato, a família e a propriedade, não mais esgotam o âmbito de proteção do ordenamento jurídico. Privar, possuir e pertencer, esse sistema que outorga um título a um sujeito sobre um objeto, demonstra a contemplação ao indivíduo-centrismo presente desde o século XVIII 2. Verifica-se, portanto, a modificação desse paradigma secular, ao optar, o legislador constituinte, pela tutela da pessoa humana, em que as estruturas fundantes servem de instrumento para realização da personalidade de cada membro da sociedade. 1 NEVARES, Ana Luiza Maia. A tutela sucessória do cônjuge e do companheiro na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, p FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, p. 12/14. 3

4 Não obstante a tutela constitucional deferida à pessoa humana, o Código Civil, em vigor desde janeiro de 2003, apesar de apresentar evoluções merecedoras de aplausos, não consegue desprender-se da concepção patrimonialista arraigada desde os confins do século XVIII. Com autoridade, Gustavo Tepedino afirma que o Código Civil de 2002 é retrógrado e demagógico, pois já nasceu velho, ao não considerar a história constitucional e a experiência jurisprudencial que protegem a personalidade mais do que a propriedade; e conclui, é demagógico porque "é engenheiro de obras feitas" 3. Nesse diapasão, o estudo do Direito Sucessório, à luz da Constituição Federal, também parece esquecido. Na sociedade contemporânea fundada nas rendas do trabalho e na concentração do capital, o direito sucessório não apresenta relevância. O testamento, caracterizado como ato de autonomia privada, ainda revela-se estranho ao processo de funcionalização e socialização que perpassa o Direito Privado. Pode-se acrescentar também o fato de não se visualizar, na sucessão causa mortis, o objetivo de promoção da pessoa humana, mas mero instrumento de conservação e transmissão de riqueza. A sucessão hereditária fundamenta-se em dois institutos que experimentaram inúmeras modificações consubstanciadas pelo princípio da dignidade da pessoa humana, quais sejam: a propriedade e a família. A propriedade, sob a ótica constitucional, não mais se caracteriza como um direito absoluto do titular do domínio; às avessas, refere-se a um instrumento de proteção de valores fundamentais. Pode-se citar, à guisa de exemplo, a previsão constitucional da função social da propriedade. 3 TEPEDINO, Gustavo. O novo Código Civil: duro golpe na recente experiência constitucional brasileira. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 7. p. IV. 4

5 A entidade familiar, em resposta aos anseios sociais, também apresenta modificações, deixando de desfrutar de tutela pelo simples fato de ser constituída por meio do casamento, sobrepondo-se à instituição matrimonial os interesses de seus membros. A consagração do princípio da dignidade da pessoa humana estabelece a proteção a cada um dos componentes da entidade familiar, pois proporciona o desenvolvimento da personalidade de seus membros. A Constituição Federal, destarte, consagra mais de uma forma de constituição de família. Passa-se, portanto, da família instituição protegida por si só quando formalizada por meio da celebração do matrimônio, à família instrumento, consubstanciada como a formação social que tem em vista a pessoa de seus componentes. No campo do Direito das Sucessões, diante do espírito da nova codificação de prestigiar a família do autor da sucessão, afirma Guilherme Calmon Nogueira da Gama, que as situações patrimoniais devem ser funcionalizadas em favor das situações existenciais 4. A funcionalização das situações jurídicas patrimoniais em favor das situações jurídicas existenciais corrobora a perspectiva constitucional, privilegiando o "ser" sobre os demais valores do ordenamento jurídico. Posto isso, revela-se oportuna digressão acerca do tema, envolvendo a concorrência sucessória do cônjuge, tema que tem gerado inúmeras discussões doutrinárias. 3 O Cônjuge Alçado à Condição de Herdeiro Necessário 4 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Concorrência sucessória à luz dos princípios norteadores do Código Civil de Revista Brasileira de Direito de Família, v. 29, abr./maio p

6 A adoção dos princípios e valores constitucionais determina a funcionalização das situações patrimoniais em prol das situações existenciais, consubstancia, entre outras mudanças, no Direito das Sucessões, a proteção outorgada ao cônjuge, notadamente ao incluí-lo como herdeiro necessário (art do Código Civil). A inserção possibilita o acesso do cônjuge em concorrência com os descendentes e ascendentes (art , I e II, do Código Civil). Sob a égide da codificação de 1916, herdeiros necessários eram tão somente os descendentes e ascendentes. O Código Civil de 2002 dispõe acerca de importante inovação, deferindo proteção ao cônjuge, que passa a desfrutar de condição hereditária mais benéfica. Infere-se que a referida inserção leva em conta o vínculo conjugal, a afeição e a intimidade entre marido e mulher, que não são inferiores aos laços de consanguinidade. O reconhecimento de que o único componente estável e essencial da família nuclear, consagrada pela Constituição Federal, é o cônjuge. Os filhos, em determinado momento, desprender-se-ão da entidade familiar originária com o fito de formar a própria família 5. A ligação entre Direito de Família e Direito das Sucessões determina o deferimento da sucessão legítima às pessoas com as quais o falecido possuía vínculos familiares. Depreende-se a consagração do princípio da dignidade da pessoa humana, que se espraia para todos os ramos do Direito. Saliente-se que a meação resulta do regime de bens do casamento. Havendo a morte do cônjuge, o supérstite tem integrado ao seu patrimônio a parcela do cabedal comum, pois ocorre a extinção do condomínio. 5 Nevares, ob. cit., p

7 A meação do finado constitui a herança que será transmitida aos seus sucessores. Ressalte-se que o finado pode efetuar a disposição de metade de seus bens, pois a outra metade refere-se à legítima ou reserva (art , do Código Civil), destinada exclusivamente aos herdeiros necessários. O art do Código Civil, portanto, determina que o cônjuge sobrevivente deixa de ser herdeiro legítimo facultativo - podia ser privado da herança, para tanto, bastava o testador não contemplá-lo nas disposições de última vontade - e passa a ser herdeiro legítimo necessário, torna-se impossível sua exclusão da cota legítima. Considera-se importante ressaltar, no que concerne ao fato de a legislação codificada de 2002 ter inserido o cônjuge sobrevivente no rol de herdeiros necessários, a possibilidade de atribuição de indignidade ou deserdação. O cônjuge pode ser privado do quinhão que receba como herança, da mesma forma que qualquer herdeiro. No que tange à meação do cônjuge sobrevivo, essa é intangível, pois lhe pertence por direito próprio. O fato de se tratar de herdeiro necessário não significa certeza de que será chamado a suceder. O cônjuge somente herdará na ausência de descendentes e ascendentes do autor da herança ou nas hipóteses de concorrência, previstas no art , incisos I e II do Código Civil. Emerge, na doutrina, discussão atinente à posição sucessória do cônjuge como herdeiro necessário. Eduardo de Oliveira Leite sustenta que o cônjuge, ao deixar de ser herdeiro legítimo facultativo e ostentar o status de herdeiro necessário, eleva-o do terceiro lugar na ordem de vocação hereditária para o primeiro lugar na ordem de preferência 6. Para essa corrente doutrinária, após 6 LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo Código Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 21. p. 215/216. 7

8 as modificações realizadas pelo legislador, a concorrência do cônjuge supérstite com os descendentes e os ascendentes não permite falar em relação preferencial de classes, pois se trata de tipo comum de sucessão. Parece-nos que deve prevalecer o posicionamento que defende a manutenção do cônjuge como herdeiro de terceira classe, pois as hipóteses elencadas no art , incisos I e II, em que o cônjuge concorre com descendentes ou com ascendentes, são excepcionais. Assim, o cônjuge concorre com os herdeiros de primeira classe ou de segunda classe em caráter excepcional, mantendo-se sucessor de terceira classe. Corroborando a assertiva, cita-se, à guisa de exemplo, o art do Código Civil, o qual estabelece que, havendo renúncia à herança, a parte do renunciante acresce à dos outros herdeiros da mesma classe ou é devolvida aos da classe subsequente, quando o renunciante for o único de sua classe. Por conseguinte, na hipótese de o cônjuge concorrer com um filho, e este renunciar à herança: se o cônjuge for considerado herdeiro de primeira classe, a parte do filho será acrescida à sua; se se tratar, o cônjuge, de herdeiro de terceira classe, entretanto, a parte do filho será devolvida aos ascendentes - em concorrência com o cônjuge -, que configuram, de acordo com o elenco codificado, como herdeiros de segunda classe 7. Além da discussão acima retratada, parte da doutrina critica a inclusão do cônjuge como herdeiro necessário, face ao grande número de separações e divórcios. Destarte, diante da posição mutável e precária do cônjuge, somente aquele que teve a sorte de ocupar a posição de cônjuge no momento da 7 RÉGIS, Mário Luiz Delgado. Controvérsias na sucessão do cônjuge e do convivente. Será que precisamos mudar o Código Civil?. Revista Brasileira de Direito de Família, v. 29, abr./maio p

9 abertura da sucessão ostenta a privilegiada proteção sucessória. Em suma, a sucessão do cônjuge entraria na aleatoriedade 8. Particularmente, entendemos que esses argumentos não hão de prevalecer. O ordenamento jurídico pátrio, sob o prisma civil-constitucional, fundamentado no princípio da dignidade da pessoa humana, não pode relegar proteção ao componente estável da família nuclear consubstanciada na Constituição Federal, sobretudo quando se trata de extinção da sociedade conjugal por meio da morte, momento em que o cônjuge necessita de maior proteção patrimonial. A ocorrência reiterada de separações judiciais e divórcios não constitui fundamento plausível para negar proteção àqueles casais, que, fundamentados no afeto, solidariedade e respeito mútuo, conduziram a família até que, diante da inevitável finitude do ser humano, um dos cônjuges vem a falecer, acarretando a abertura da sucessão. Ademais, a própria codificação civil de 2002, no art , traz o elenco de pressupostos para a existência do direito sucessório do cônjuge. Parecenos, portanto, que, se a legislação civil determina as possibilidades em que o cônjuge não fará jus à sucessão, é de se outorgar proteção às entidades familiares que, na concepção contemporânea de família, isto é, que tem por escopo a formação social e o desenvolvimento da personalidade de seus membros, foram extintas por fatos alheios à sua vontade (morte). 4 Artigo 1.830: Requisitos para a Existência do Direito Sucessório do Cônjuge 8 DANELUZZI, Maria Helena Marques Braceiro. Aspectos polêmicos na sucessão do cônjuge sobrevivente. São Paulo: Letras Jurídicas, p

10 A participação do cônjuge supérstite na herança do falecido, de acordo com o disposto no art do Código Civil, é submetida a determinados requisitos. O primeiro requisito refere-se à manutenção da sociedade conjugal ao tempo da abertura da sucessão. Se o cônjuge, portanto, encontra-se separado judicialmente, ao tempo da morte, não poderá herdar, tendo em vista a ocorrência anterior do desfazimento da sociedade conjugal, conforme preconiza o art , inciso III, do Código Civil. O cônjuge sobrevivente não poderá configurar como herdeiro, ainda, quando, ao tempo da abertura da sucessão, estiver separado de fato há mais de dois anos. Estará o cônjuge supérstite, no entanto, legitimado a suceder, mesmo separado de fato há mais de dois anos, se comprovar que a separação ocorrera sem sua culpa. Trata-se de inovação perpetrada pelo Código Civil de 2002, pois o art do Código Civil de 1916 retirava a legitimação do cônjuge à sucessão somente quando a sociedade conjugal estivesse dissolvida, isto é, apenas com a ocorrência da separação judicial. Se, no decorrer do processo de separação judicial, portanto, ocorresse a morte de um dos cônjuges, subsistia ao outro potencial direito hereditário, pois o trânsito em julgado da decisão acarretava a inexistência do direito sucessório do cônjuge. A questão crucial, sob a égide do sistema codificado anterior, referia-se aos cônjuges separados de fato, os quais mantinham os direitos sucessórios recíprocos, pois não havia previsão legal semelhante à presente no atual sistema que determina a ilegitimidade para suceder após dois anos de separação de fato, desde que o cônjuge herdeiro não seja responsável pela separação. 10

11 Merecedora de aplausos, a inserção, no art do Código Civil, da impossibilidade de caracterizar como herdeiro o cônjuge supérstite que se encontrava há mais de dois anos separado de fato no momento em que outro vem a falecer, pois o afastamento do lar por determinado período de tempo evidencia a inexistência de comunhão de vida na entidade familiar, e, por conseguinte, do afeto que a fundamenta. A imputação de culpa ao de cujus, contudo, com o intuito de o cônjuge supérstite desfrutar de legitimidade para a herança, é veementemente criticada pela doutrina de vanguarda. Saliente-se que a relevância da culpa só se justifica, no âmbito do direito sucessório, nos casos de separação de fato. Caso se trate de separação judicial, o ex-cônjuge não terá legitimidade para suceder, independente da existência de culpa do falecido pela dissolução da sociedade conjugal. A perquirição de culpa configura resquício da concepção de matrimônio estruturada sob a égide do Código Civil de 1916, em que o casamento - unidade formal, hierarquizada, patriarcal - possuía valores superiores ao interesse individual dos componentes da entidade familiar. Segundo Gustavo Tepedino, "qualquer ameaça ao casamento suscitava a hostilidade do legislador" 9. O casamento era merecedor de tutela pelo simples fato de existir. A família à luz da Constituição Federal, no entanto, é consubstanciada pela supremacia dos aspectos existenciais em detrimento dos interesses patrimoniais. Nesse quadrante, abandona-se a noção de culpa na dissolução da sociedade conjugal. Ademais, é de se salientar que a imputação de culpa pela dissolução da sociedade conjugal, arguida por qualquer herdeiro legitimado, com o fito de afastar o cônjuge da sucessão, deve ser remetida às vias ordinárias, questão 9 Tepedino, ob. cit., p

12 que, devendo ser provada, paralisará o processo de inventário, por longo lapso temporal. O escopo da tutela jurídica destinada às entidades familiares, determinado pela dissolubilidade do casamento, pela igualdade entre os cônjuges e por meio da concepção de família como instrumento que visa ao desenvolvimento da personalidade de seus membros, torna a procura de um culpado pela extinção da sociedade conjugal irrelevante. A separação fática decorre da impossibilidade de vida em comum, em razão da inexistência de afeto, sendo cada um dos cônjuges livre para buscar a felicidade, quiçá formando novas entidades familiares. Verifica-se, com frequência, em análise de casos concretos, um cônjuge casado, mas separado de fato há menos de dois anos, por exemplo, constituir união estável e vir a falecer. Nesse caso, pode-se pensar, em princípio, que haveria dupla legitimidade para suceder, isto é, seriam partes legítimas o companheiro e o cônjuge supérstite separado de fato. Diante da permissão legal - art , caput e 1º - para que pessoas separadas de fato constituam união estável, essa será a entidade familiar relevante para a sucessão. Destarte, afasta-se o cônjuge sobrevivente separado de fato, atribuindo-se os direitos sucessórios ao companheiro 10, em observância aos princípios constitucionais que orientam o direito de família, os quais possuem reflexos no direito das sucessões sob a perspectiva civilconstitucional. Em suma, de acordo com o art do Código Civil, o cônjuge sobrevivente só poderá participar da herança se, ao tempo da morte do outro, estivesse casado, ou separado de fato há menos de dois anos, ou, se, o 10 Nevares, ob. cit., p. 159/

13 afastamento conjugal por tempo superior a dois anos, não tenha sido fomentado por culpa do cônjuge supérstite. 5 Exegese do Artigo 1.829, Inciso I, do Código Civil de 2002 Verificadas as hipóteses em que o cônjuge não possui legitimidade para a herança, torna-se necessário trazer à colação o art , inciso I, do Código Civil de 2002, o qual estabelece, por meio de uma redação extremamente confusa, os regimes de bens a que o cônjuge, legitimado a suceder, concorre com os descendentes. A interpretação do art , inciso I, efetivamente, no âmbito do Direito das Sucessões, configura um dos temas mais controvertidos. Diante da ordem de vocação hereditária, preconizada pelo Código Civil de 2002, o cônjuge sobrevivente, mesmo ocupando a terceira classe de herdeiros - posicionamento adotado no presente trabalho, não obstante não se configurar pacífica -, concorre com os herdeiros de primeira (descendentes) e segunda (ascendentes) classes. Dispõe o inciso I da referida disposição legal que o cônjuge sobrevivente não concorrerá com os descendentes, quando, com aquele, era casado pelo regime da comunhão universal de bens; também não desfrutará de legitimidade sucessória, se o regime de bens configurar aquele previsto no art do Código Civil caracterizado pelo regime da separação obrigatória. Por derradeiro, e, nesse ponto, paira enorme discussão doutrinária, não concorrerá com os descendentes o cônjuge sobrevivente casado pelo regime da comunhão parcial, quando o autor da herança não houver deixado bens particulares. 13

14 O legislador ordinário disciplinou a regra e enumerou as exceções. Assim, depreende-se que o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes do autor da herança quando o matrimônio se realiza sob os seguintes regimes de bens: - Separação Convencional; - Comunhão Parcial, quando o falecido deixa bens particulares; - Participação Final dos Aquestos. A possibilidade de o cônjuge concorrer com descendentes e ascendentes decorre de uma constatação histórica. O Código Civil de 1916 determinava como regime legal de bens, o da comunhão universal. Pelo fato de ser meeiro, não havia necessidade de sua legitimação como herdeiro. O advento da Lei do Divórcio, no ano de 1977, acarretou a modificação do regime legal de bens. Possibilitou a legislação, de forma inovadora, a extinção do vínculo matrimonial no ordenamento jurídico pátrio. Além da inserção de tal possibilidade, determinou como regime legal o da Comunhão Parcial de Bens. Sob esse prisma, tornava-se evidente o risco que corria o cônjuge de nada herdar no tocante aos bens particulares do falecido. A concorrência sucessória do cônjuge sobrevivente, sob a égide do Código Civil de 2002, com os descendentes, portanto, subordina-se ao regime de bens adotado pelos nubentes no pacto antenupcial, ou, na falta deste, na configuração do regime legal. Ressalte-se que a concorrência com os ascendentes independe do regime de bens em que se celebrou o casamento. Optou-se, no presente trabalho, por formalizar a análise pontual de cada um dos regimes de bens. 14

15 6 A Concorrência Sucessória do Cônjuge com Descendentes do Autor da Herança: a Dependência do Regime de Bens do Casamento 6.1. Regime da Comunhão Universal de Bens A redação do art , inciso I, da codificação civil em vigor, não exterioriza qualquer dúvida acerca da impossibilidade de concorrência do cônjuge sobrevivente quando casado pelo regime da Comunhão Universal de Bens, pois, ao excepcionar expressamente o referido regime, dispondo não haver concorrência do cônjuge com os descendentes quando aqueles são casados pelo regime da comunhão universal de bens. A intenção do legislador, segundo Miguel Reale, ao disciplinar a regra da concorrência do cônjuge com os descendentes, foi proteger o cônjuge desprovido de meação 11. No caso do regime da comunhão universal de bens, portanto, o cônjuge é meeiro, não havendo razão para ser considerado herdeiro. O regime da comunhão universal, a partir da Lei do Divórcio, não mais caracteriza o regime legal, deve, pois, ser convencionado em pacto antenupcial, caracteriza-se pela comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges, ainda que adquiridos em nome de um só deles, bem como suas dívidas passivas, salvo algumas exceções, como por exemplo, as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com cláusula de incomunicabilidade (art , inciso IV, do Código Civil). 11 REALE, Miguel. O projeto do novo Código Civil: situação após aprovação pelo Senado Federal. 2. ed. São Paulo: Saraiva,

16 A celebração do matrimônio, quando há opção pelo regime da comunhão universal de bens, determina que os patrimônios dos cônjuges sejam fundidos em condomínio. Os cônjuges, então, exercem a copropriedade e composse só havendo cisão do referido patrimônio quando ocorre a dissolução da sociedade conjugal. O cônjuge não é legitimado a concorrer com os descendentes sob a égide desse regime, pois, como a totalidade do patrimônio do autor da herança pertence ao casal o cônjuge supérstite recebe a metade de todo o acervo hereditário, a título de meação. Havendo renúncia à herança pelos descendentes, a parte renunciada acresce à dos outros herdeiros da mesma classe; caso se trate de único herdeiro dessa classe, devolve-se aos da classe subsequente, conforme preconiza o art do Código Civil. Por se tratar de sucessão legítima, renunciando os descendentes e não havendo ascendentes ou não aceitando a herança, o cônjuge sobrevivente a recolherá por inteiro. Remanesce discussão, ainda, quando os cônjuges são casados pelo regime da comunhão universal, por conseguinte, o cônjuge supérstite é excluído da possibilidade de concorrer com os descendentes, pois possui direito à meação, mas subsistem apenas bens incomunicáveis (art , I, do Código Civil). No que concerne à hipótese supracitada, o cônjuge viúvo não fará jus à meação nem à concorrência com os descendentes da herança. Pode-se configurar, no caso concreto, injustiça, pois o cônjuge - caracterizado, na sociedade contemporânea, como o componente estável da entidade familiar, pois há de chegar o momento em que os herdeiros deixarão aquela família, com o escopo de constituírem a própria - pode, com a dissolução da sociedade conjugal, ficar desamparado, o que evidencia demasiado rigor, uma vez que, se 16

17 casado pelo regime da comunhão parcial, restaria o direito a concorrer com os descendentes sobre o imóvel gravado com cláusula de incomunicabilidade 12. A possibilidade de concorrência do cônjuge supérstite com os descendentes, na hipótese de casamento realizado sob o regime da comunhão parcial de bens, será analisada em tópico subsequente (item 6.4), porém tornase imperioso trazer à baila que a referida concorrência será possível quando o falecido possuía bens particulares. Quando os cônjuges, por exemplo, são casados pelo regime da comunhão parcial, mas, no momento da abertura da sucessão, depreende-se a existência de apenas um bem particular do de cujus. Diante dessa situação prática, o cônjuge supérstite possui legitimidade para concorrer com os descendentes do autor da herança e, consequentemente, não ficará desamparado em termos patrimoniais. Se os cônjuges são casados pelo regime da comunhão universal de bens e se verifica a mesma hipótese, isto é, a existência de apenas um bem, deixado pelo autor da herança, mas gravado com cláusula de incomunicabilidade, o cônjuge supérstite não fará jus à meação, nem tampouco desfrutará de legitimidade para concorrer com os descendentes. A nosso sentir, ao estabelecer o legislador constituinte, como fundamento da República a dignidade da pessoa humana, ultrapassa-se a concepção individualista e abstrata, reinante sob a égide do Código Civil de 1916 e defere à pessoa na sua dimensão humana o centro da tutela do ordenamento jurídico. Para que a previsão constitucional seja realizada, portanto, é preciso que o Direito Civil seja lido à luz da Constituição Federal. Não obstante, a previsão do art , inciso I, do Código Civil, o qual dispõe que os cônjuges casados pelo 12 OLIVEIRA, Euclides. Concorrência sucessória e a nova ordem de vocação hereditária. Revista Brasileira de Direito de Família, v. 29, abr./maio p

18 regime da comunhão universal não concorrem com os descendentes; em determinados casos, tal previsão pode ensejar injustiças, as quais não hão de prevalecer sob o prisma constitucional. Não se trata de relegar a aplicação da lei, mas de realizar uma releitura do Direito Civil à luz dos princípios constitucionais que propugnam a supremacia dos valores essenciais - dignidade, segurança, igualdade, liberdade - com o escopo de promoção e desenvolvimento da pessoa. Constitui a funcionalização das situações patrimoniais, as quais devem servir à realização da pessoa humana. 6.2 Regime da Separação Obrigatória de Bens Se os cônjuges são casados pelo regime da separação obrigatória de bens (art , do Código Civil), pelo qual cada consorte tem seu patrimônio independente do patrimônio do outro, isso gera a incomunicabilidade dos bens, cabendo a cada um dos cônjuges a gestão própria sobre os respectivos bens. Conforme se depreende, não há patrimônio comum, e, consequentemente, o cônjuge supérstite não ostenta o direito à meação. Mantêm-se, destarte, os bens particulares, sejam adquiridos na constância do casamento ou antes de sua celebração. A lei impõe o regime da separação obrigatória de bens em virtude da inobservância de uma das causas suspensivas na celebração do matrimônio (art , inciso I, do Código Civil) ou, como medida de proteção, para os cônjuges que celebram o matrimônio com mais de 60 anos, bastando que um deles tenha a referida idade (art , inciso II, do Código Civil) e para os que se submetem ao ato solene dependendo de suprimento judicial (art , inciso III, do Código Civil). 18

19 No contexto de cônjuges casados pelo regime da separação legal, isto é, o regime em que os cônjuges são obrigados por lei a adotar, tendo em vista a contração de matrimônio coincidir com uma das causas previstas no art do Código Civil. Podem surgir, contudo, questões controvertidas, como por exemplo, se pode haver comunicação dos bens havidos durante o matrimônio, por mútuo esforço dos cônjuges. Retoma-se a discussão acerca da aplicabilidade da Súmula nº 377 do Supremo Tribunal Federal - STF, que permitia a comunicação dos bens, quando adquiridos por esforço comum. A crítica doutrinária à retomada da aplicação da Súmula nº 377 do STF ao regime da separação obrigatória fundamenta-se no fato de a própria lei determinar que a separação é total e permanente, atingindo inclusive os bens adquiridos na constância do casamento, os quais não se comunicam. Optamos por concordar com a doutrina que defende a aplicação da referida súmula, sob pena de chancelar, em prol de um dos consortes, locupletamento, em prejuízo de seu parceiro. Torna-se de suma importância ressaltar, contudo, que a comunicação somente é de ser admitida, se efetivamente restar demonstrado o esforço na aquisição do patrimônio. Não obstante, parecer-nos que esse entendimento é o que mais se coaduna com os princípios e valores constitucionais, aos quais se defende a aplicação, no campo do direito sucessório, a jurisprudência entende que o cônjuge supérstite casado sob o regime da separação obrigatória de bens só herda se não houver descendentes ou ascendentes, hipótese em que a sucessão será deferida ao cônjuge por inteiro. A separação obrigatória de bens, portanto, é a única hipótese em que, mesmo não tendo o cônjuge supérstite direito à meação, não tem legitimidade sucessória para concorrer com os descendentes do de cujus. 19

20 6.3 Regime da Separação Convencional de Bens O regime da separação de bens refere-se àquele em que os cônjuges, por meio de pacto antenupcial estipulam, com o fito de que os bens permaneçam sob a administração de cada um dos cônjuges. Esse regime não se confunde com o da separação obrigatória, que não decorre de pacto antenupcial, mas da disposição constante no art do Código Civil. O art , inciso I, do Código Civil, veda expressamente a possibilidade de o cônjuge supérstite casado sob o regime da separação obrigatória concorrer com os descendentes na herança do falecido. No que atine ao regime da separação convencional, disciplinado pelo art do Código Civil e eleito pelos consortes, por meio do pacto antenupcial, o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes. O cônjuge supérstite, sob os auspícios do regime em comento, não possui direito à meação, uma vez que os bens não se comunicam. Destarte, objetivando não relegar proteção patrimonial ao consorte sobrevivo, o legislador defere, na ordem de vocação hereditária, sua concorrência com os descendentes - ou na ausência destes, com os ascendentes - do autor da herança. 6.4 Regime da Comunhão Parcial Os nubentes podem optar pelo regime de bens que melhor os aprouver, salvo se, quando da realização do casamento, estiver configurada alguma das hipóteses previstas no art do Código Civil, quando vigorará o regime da 20

21 separação obrigatória. Se os cônjuges, todavia, não estão enquadrados no rol do art do referido diploma legal ou não celebram o pacto antenupcial, ou sendo esse declarado nulo ou ineficaz, vigora o regime da comunhão parcial, também denominado regime legal. No regime supracitado, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, salvo aqueles que o cônjuge possuir ao casar ou receber por doação ou sucessão e os sub-rogados em seu lugar. Não se comunicam, também, os bens havidos com valores exclusivos do cônjuge em sub-rogação aos bens pessoais, as obrigações anteriores ao casamento, as obrigações provenientes de atos ilícitos, caso não revertam ao casal os provenientes do trabalho pessoal de cada cônjuge, as pensões, montepios, meio-soldos e outras rendas semelhantes. Comunicar-se-ão, portanto, os bens adquiridos por título oneroso, mesmo em nome de um só dos consortes, na constância do casamento, aos havidos por fato eventual, com ou sem concurso de trabalho, os doados, herdados ou legados em favor de ambos os cônjuges, as benfeitorias dos bens particulares e os frutos dos bens comuns, os particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes, quando cessou a comunhão (art , Código Civil). No âmbito do Direito Sucessório, a legislação, notadamente no art , inciso I, do Código Civil opera um desmembramento nas hipóteses em que os cônjuges, casados sob o regime da comunhão parcial terão legitimidade para concorrer com os descendentes. O legislador determina que se os cônjuges são casados no regime da comunhão parcial, mas o falecido não deixa bens particulares, como o cônjuge sobrevivente fará jus à meação do de cujus, não possui legitimidade para concorrer com os herdeiros do autor da herança. 21

22 Na hipótese de o falecido, casado sob o regime da comunhão parcial, possuir bens particulares, além da meação, o cônjuge é legitimado, para concorrer com os descendentes. Passa-se à análise de cada uma das hipóteses Regime da Comunhão Parcial, quando o Falecido Não Deixa Bens Particulares Atinente à inexistência de bens particulares deixados pelo cônjuge falecido, no regime da comunhão parcial de bens, não pairam muitas discussões, pois o consorte viúvo possui direito à meação dos aquestos. No caso em que o de cujus não possuía bens particulares a meação que será outorgada ao sobrevivente coincide com a integralidade da herança, não havendo necessidade para preterir os descendentes de qualquer quinhão em benefício do cônjuge Regime da Comunhão Parcial, quando o Falecido Deixa Bens Particulares Sede de enorme discussão é caracterizada pela concorrência sucessória do cônjuge supérstite, quando aquele que faleceu possuía bens particulares. O art , inciso I, da codificação civil, dispõe, por meio de uma redação extremamente confusa, que o cônjuge concorre com os descendentes do autor da herança quando o falecido deixa bens particulares. 22

23 A disposição legal, portanto, determina a concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes do autor da herança, desde que este, ao tempo da morte, possua bens particulares. A discussão, contudo, paira sobre a forma em que será deferida a herança. Maria Berenice Dias sustenta que aquele casado com alguém que possui bens particulares percebe somente sua meação, cabendo aos herdeiros a titularidade exclusiva do acervo hereditário composto pela meação do de cujus e pelo patrimônio preexistente ao casamento. Para a Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, esse raciocínio não afronta a lei e está em consonância com a lógica da vida, visto que é harmônico com a cadeia sucessória que prioriza os vínculos de parentesco 13. Corroborando tal entendimento, afirma-se que estender o compartilhamento com o cônjuge sobrevivente dos bens particulares do autor da herança, seria chancelar o enriquecimento sem causa, além da quebra do princípio norteador do direito sucessório que orienta a transmissão patrimonial, segundo os vínculos da consanguinidade 14. Se o autor da herança possuía bens particulares, a determinação do art , inciso I, do Código Civil, contudo, é expressa ao deferir ao cônjuge sobrevivente legitimidade para concorrer com os descendentes. A dissonância doutrinária, no entanto, reside na discussão referente a quais bens o cônjuge sobrevivo concorre com os descendentes do autor da herança. Francisco José Cahali exterioriza seu posicionamento, sustentando que a concorrência do cônjuge deve incidir sobre todo o acervo hereditário, e não somente nos bens particulares do finado. O cônjuge, destarte, concorreria 13 DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre família, sucessões e o novo Código Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p GIORGIS, José Carlos Teixeira. Os direitos sucessórios do cônjuge sobrevivo. Revista Brasileira de Direito de Família, v. 29, abr./maio p

24 com os herdeiros também sobre os bens nos quais já possui a meação, em simetria com o direito sucessório do companheiro, sob pena de aquele ficar em desvantagem em relação aos direitos sucessórios deferidos a este, que recebe quinhão sobre os bens adquiridos a título oneroso durante a união, sem prejuízo de sua meação 15. Em outra linha, que a nosso sentir configura o posicionamento que deve prevalecer, cogita-se a possibilidade de concorrência do cônjuge sobrevivente somente nos bens particulares exclusivos do cônjuge falecido, restando garantido o direito à meação no que concerne aos bens que se encontravam em propriedade condominial, dissolvida pela morte do autor da herança. O consorte sobrevivente, portanto, participa por direito próprio dos bens comuns do casal, adquirindo a meação; e herda, enquanto herdeiro necessário concorrencial, uma cota parte dos bens particulares exclusivos do cônjuge falecido. Os bens particulares, nesse diapasão, serão partilhados entre o cônjuge sobrevivente e os descendentes do finado, por motivo da sucessão causa mortis 16. Corroborando a assertiva, sustenta Mário Luiz Delgado Régis que a mens legis foi no sentido de que o cônjuge falecido, casado pelo regime da comunhão parcial de bens, mas que possuía bens particulares, somente se permite a concorrência do consorte supérstite com os descendentes no que se refere aos bens particulares. Por conseguinte, se o cônjuge possui direito à meação do patrimônio comum, que será individualizado na partilha, concorrerá com os herdeiros no que se refere aos bens particulares do de cujus. 15 CAHALI, Francisco José. A sucessão decorrente do casamento e da união estável. In: Curso avançado de Direito Civil. Everaldo Chambler (Coord.). 2. ed. Direito das sucessões. São Paulo: RT, v. 6. p VELOSO, Zeno. Sucessão do cônjuge no novo Código Civil: temas atuais de direito e processo de família. Rio de Janeiro: IBDFAM/Lumen Juris, p

25 6.5 Regime da Participação Final nos Aquestos O regime ora em comento, previsto no art do Código Civil, sinteticamente, refere-se a um contrato patrimonial, em que, inicialmente, incide o regime da separação total de bens, o qual, com a ocorrência da dissolução da sociedade conjugal transforma-se em um regime de comunhão parcial de bens. Seria, portanto, um regime híbrido, isto é, durante o casamento, vigora o regime de separação total; após sua dissolução, incide a comunhão parcial. Para os cônjuges casados sob o regime da participação final nos aquestos, portanto, cada um possui patrimônio próprio. Haverá meação, somente com a ocorrência da dissolução da sociedade conjugal - de acordo com o art do Código Civil, pela morte, pela nulidade ou anulação do casamento, pela separação judicial ou pelo divórcio - sobrevindo, então, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal na constância do casamento e a título oneroso. A codificação civil não menciona, no art , inciso I, do Código Civil, o regime da participação final nos aquestos, contudo disciplina a sua regra e elenca as exceções. Destarte, se não consta no rol exarado pelo legislador o referido regime de bens, infere-se que é de se aplicar a regra. O cônjuge supérstite, portanto, concorre com os descendentes na hipótese em que o casamento tenha sido celebrado sob o regime da participação final nos aquestos. Conforme já salientado, quando da dissolução da sociedade conjugal, aplicar-se-á o regime da comunhão parcial. Nesse diapasão, no momento da abertura da sucessão, é de se verificar se o de cujus possuía bens particulares. 25

26 Verificada a existência de bens particulares, haverá a concorrência do cônjuge supérstite com os descendentes do autor da herança. Com fincas nesse entendimento, entendemos que é de se aplicar as mesmas regras da comunhão parcial, discutidas no tópico anterior. 7 A Origem dos Descendentes: o Valor da Cota do Cônjuge O art do Código Civil dispõe que o cônjuge, quando concorre com os descendentes do autor da herança, tem direito a quinhão igual ao daqueles que sucedem por cabeça. Assegura, ainda, a impossibilidade de o cônjuge supérstite receber cota inferior à quarta parte da herança, quando se tratar de ascendente dos herdeiros com que concorre. Se os descendentes do autor da herança, portanto, são também descendentes do cônjuge supérstite, não pairam dificuldades acerca da cota dos herdeiros, ressaltando a ressalva da garantia de 25% do valor dos bens a este. Se o casal possuía até três filhos, portanto, a partilha será feita por cabeça, incluindo-se o cônjuge sobrevivente e os filhos provenientes do leito conjugal. Havendo, entretanto, mais de três filhos de um único leito reserva-se 1/4 do valor dos bens ao cônjuge sobrevivo, realizando-se a partilha para os descendentes, em cotas iguais. A opção do legislador, ao garantir a reserva da quarta parte ao cônjuge sobrevivente, aos descendentes comuns, é explicada pelo fato de que, mais 26

27 cedo ou mais tarde, essa será deferida aos descendentes, pois são os herdeiros do ascendente-herdeiro concorrente 17. Depreende-se da leitura do artigo em comento que aos descendentes com os quais concorre o cônjuge supérstite não sejam seus, não incide a reserva patrimonial, implicando a atribuição de uma cota parte idêntica à atribuída aos descendentes do autor da herança. Se, por exemplo, o falecido possuía cinco filhos, os quais não são filhos do cônjuge sobrevivo, a partilha será efetuada dividindo-se o patrimônio do de cujus em seis cotas iguais, destinada uma, ao cônjuge, enquanto que as restantes serão deferidas, uma para cada descendente de primeiro grau. A doutrina tem se revelado extremamente dissonante, no que concerne à existência de filiação híbrida, isto é, a existência de filhos do falecido e do cônjuge sobrevivente (descendentes comuns) e outros tidos pelo autor da herança em decorrência de outra união (descendentes exclusivos). O art do Código Civil não prevê a referida hipótese, o que enseja inúmeras discussões e propostas de solução do impasse doutrinário acerca da prevalência, ou não, da reserva da quarta parte dos bens a inventariar, deferida ao cônjuge supérstite que concorre com os descendentes comuns e exclusivos do autor da herança. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka afirma que o legislador, ao redigir o art do diploma civil, não deixou dúvidas acerca da intenção de dar tratamento preferencial ao cônjuge sobrevivente, quando se trata de concorrência com descendentes comuns, disciplinando a reserva da quarta parte dos bens somente nesses casos. Quando se trata de descendentes 17 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. O sistema de vocação concorrente do cônjuge e/ou do companheiro com os herdeiros do autor da herança, nos direitos brasileiro e italiano. Revista Brasileira de Direito de Família. v. 29, abr./maio p

28 exclusivos do de cujus, a codificação não exarou idêntica previsão. Não há de prevalecer, portanto, a reserva contida no referido artigo 18. O Código Civil, no entanto, não disciplina a hipótese híbrida - descendentes comuns e descendentes exclusivos -, surgem, então, alternativas com o fito de solucionar os conflitos sucessórios, decorrentes da sucessão, quando possuem legitimidade o cônjuge sobrevivente e os herdeiros comuns e exclusivos do autor da herança. A primeira proposta atine à identificação dos descendentes como se todos fossem descendentes do cônjuge sobrevivente. Sob esse prisma, sobre o monte que incide a concorrência, seria determinada a reserva da quarta parte do monte hereditário a favor do cônjuge supérstite. A hipótese, contudo, recebe críticas pelo fato de gerar prejuízo aos descendentes exclusivos do falecido, que serão privados de receber um patrimônio maior exclusivo de seu ascendente morto. Ademais, a referida solução não atende a mens legis, pois o legislador optou por garantir a reserva ao cônjuge somente nos casos em que concorresse com os descendentes comuns. A proposta garante quinhões iguais aos filhos comuns e exclusivos, todavia recebe as críticas supramencionadas. A segunda proposta, sustentada pela doutrina para solução do problema, ao contrário da anterior, refere-se à identificação dos descendentes, como se todos fossem descendentes exclusivos do cônjuge falecido. A hipótese também não se coaduna com o espírito do legislador de privilegiar o cônjuge sobrevivente. Ademais, tal solução acarretaria a dispensa da obrigatoriedade da reserva da quarta parte do monte partível em prol do cônjuge sobrevivente, como garantia de amparo na viuvez. 18 Hironaka, ob. cit., p

29 Proposta derradeira refere-se à subdivisão proporcional do monte partível em que há de incidir a concorrência, segundo a quantidade de membros de cada grupo. Sinteticamente retratando a proposta trazida por Giselda Maria Fernandes Hironaka, seria efetuado um cálculo proporcional, de acordo com o número de descendentes de cada grupo (comuns e exclusivos), sendo resguardada a quarta parte da herança ao cônjuge sobrevivente somente com relação aos descendentes comuns. Com relação aos descendentes exclusivos do autor da herança, a partilha seria de forma igualitária, sem a garantia do mínimo de um quarto 19. Depreende-se que o resultado diferenciado da partilha observa a origem dos descendentes. Os descendentes receberão valores diversos, embora situados no mesmo grau de parentesco, em afronta ao art do Código Civil, e, sobretudo, ao princípio da igualdade, consagrado na Constituição Federal, no art. 227, 6º. Em resposta, Hironaka sustenta que, em excepcional circunstância real, a composição matemática não atende aos preceitos legais, mas, diante da omissão do legislador, torna-se imperiosa a revisão da construção legal do Código Civil, para cobrir todas as hipóteses, inclusive as híbridas, com o escopo de evitar soluções jurisprudenciais em desacordo com o espírito da norma 20. Sílvio Venosa afirma que, se o cônjuge sobrevivente concorre com descendentes comuns e descendentes exclusivos do de cujus, é de prevalecer a reserva da garantia mínima da quarta parte destinada ao cônjuge supérstite. Zeno Veloso, em crítica à falta de previsão legal sustenta que a interpretação do art do Código Civil é de ser realizada em caráter 19 Hironaka, ob. cit., p Hironaka, ob. cit., p. 58/59. 29

30 restritivo, sendo garantida ao cônjuge sobrevivente somente uma quarta parte da herança, se for ascendente de todos os herdeiros com que concorrer. Assim, havendo concurso com descendentes que não sejam comuns, as cotas devem ser partilhadas, por cabeça, sem distinção de valor, entre todos os descendentes e o cônjuge, atendendo-se o princípio da igualdade em relação às cotas de herança dos filhos 21. Aliás, parece-nos que há de ser considerada a prioridade dos descendentes na ordem de vocação hereditária. Os descendentes ocupam a primeira classe, à frente do cônjuge, que ocupa a terceira classe, concorrendo com os descendentes ou ascendentes em hipóteses excepcionais - art , incisos I e II do Código Civil. Ao cônjuge, portanto, defere-se a reserva de um quarto dos bens que compõem o acervo hereditário, quando todos os herdeiros são comuns ao autor da herança e ao cônjuge. Ademais, não obstante a relevância outorgada ao cônjuge na concepção contemporânea de família nuclear, a previsão constitucional da igualdade da filiação, a nosso sentir, deve prevalecer nos casos em que estão presentes, na sucessão hereditária, descendentes comuns e descendentes exclusivos do autor da herança. 8 A Concorrência do Cônjuge Sobrevivente com os Ascendentes Aberta a sucessão hereditária, verificada a inexistência de descendentes, essa será deferida aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge - art , inciso II, do Código Civil - independentemente do regime de bens adotado no casamento. 21 VELOSO, Zeno. Sucessão do cônjuge no novo Código Civil. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 17, abr./maio p