Arbitragem e Corrupção: como proceder? Arbitration and Corruption: how to proceed? Consequências em face da prova de corrupção

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Sarah Machado Aragão
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1 São Paulo, 25 de outubro de 2016 Arbitragem e Corrupção: como proceder? Consequências em face da prova de corrupção Arbitration and Corruption: how to proceed? Conquences of positive findings Sofia Martins

2 Corrupção e o processo arbitral Corruption and the arbitral procedure Tema da corrupção surge em vários momentos do processo arbitral: Aferição da competência Aferição da prova: Ónus da prova Standards de prova Direito/dever de investigação oficiosa Prolação da sentença arbitral The issue of corruption may arise at various stages of the abritral procedure: Jurisdictional phase Evidentiary phase: Burden of proof Standards of proof Right/duty to investigate sua sponte Making of the award

3 Fase 1 aferição da competência Phase 1 jurisdictional phase O tribunal arbitral confrontado com alegações/suspeitas de corrupção é competente para apreciar o litígio? Na arbitragem de investimento : questão de jurisdição Na arbitragem comercial/contratual: Princípio da separabilidade da convenção de arbitragem Does an arbitral tribunal confronted with allegations/suspicions of corruption have jurisdiction to resolve the dispute? In investment arbitration: issue of jurisdiction In commercial/contractual arbitration: Principle of separability of the arbitration agreement

4 Fase 2 aferição da prova Phase 2 evidentiary phase Corrupção é alegada pelas das partes Tribunal arbitral deve analisar prova e tirar conclusões Corruption is claimed by the parties Tribunal must analyse evidence and draw conclusions

5 Fase 2 aferição da prova Phase 2 evidentiary phase Corrupção não é alegada por nenhuma das partes Tribunal arbitral pode investigar? Ultra petita vs ordem pública Tribunal arbitral deve investigar? Limites? Princípio do contraditório Pertinência Indícios Corruption is not claimed by any of the parties May the tribunal investigate? Ultra petita vs public policy Should the tribunal investigate? Limits? Due process Relevance Prima facie evidence/red flags

6 Fase 3 prolação da sentença Phase 3 making of the award O contrato é um instrumento de corrupção Partes são in pari delicto Princípio universal do direito civil internacional: nulidade do contrato Não pode ser exigida execução Não pode ser exigida indemnização Common law: contrato é inválido na sua formação É inexequível/inaplicável Contract providing for corruption Parties are in pari delicto Universal principle of international civil law: contract is null and void No performance may be requested No compensation may be requested Common law: contract is invalid at formation Unenforceable

7 Fase 3 prolação da sentença Phase 3 making of the award O contrato contaminado por corrupção Existe verdadeira relação contratual Partes não são in pari delicto Proteção da parte inocente Alternativas no direito civil: Manutenção do contrato + indemnização pelo dano in contractu: Dano monetário Adaptação do contrato Anulação + dano in contrahendo Posição da parte corruptora Contract tainted/procured by corruption An actual contractual relationship exists Parties are not in pari delicto Protection of the innocent party Alternatives in civil law: Performance of the contract + compensation for loss/damage (positive interest): Monetary damage Adaptation of the contract Voidance + loss for damages (negative interest) Position of the corrupting party

8 Fase 3 prolação da sentença Phase 3 making of the award Alternativas no common law: Contrato mantém-se em vigor Contrato é anulado: Partes devem ser colocadas na situação em que estariam caso o mesmo não tivesse sido celebrado Parte inocente pode agir contra agente subornado e corruptor (solidariamente responsáveis) pedindo, em alternativa: Montante do suborno Dano sofrido como consequência de ter celebrado o contrato Alternatives in common law: Contract remains in force Contract is rescinded Parties to be restored to position they would have occupied if contract had not been made Innocent party has right of recourse against recipient of bribe and briber (joint & severally) for, alternatively: Amount of bribe Damages in tort of fraud (loss sustained as result of entering into contract)

9 Obrigada/Thank you Sofia Martins

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