A estabilidade acidentária do trabalhador aposentado

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1 A estabilidade acidentária do trabalhador aposentado Vinícius Neves Bomfim* Com o valor dos benefícios de aposentadorias cada vez menores e insuficientes para prover as necessidades básicas e a subsistência do aposentado, tem sido usual a hipótese do trabalhador, mesmo após a aposentadoria espontânea, continuar trabalhando no mesmo emprego, afim de complementar sua renda. Com isso, a justiça do trabalho tem sido instada constantemente a lidar com temas polêmicos e controversos acerca do aposentado que continua laborando. O principal dissenso a respeito, deu-se com a discussão sobre os efeitos da aposentadoria no contrato de trabalho. Durante longo tempo, a redação do 2º do art. 453 da CLT, expressamente determinava que o ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado importava na extinção do vínculo empregatício, determinação esta acatada pela jurisprudência e consubstanciada na antiga OJ 177 da SDI-I do TST. Contudo, o STF, no julgamento da ADIN , seguindo entendimento já adotado anteriormente quando do julgamento do RE /PR, considerou inconstitucional o 2º do art.453 da CLT, encerrando a controvérsia e forçando o TST a rever sua jurisprudência e cancelar a citada OJ 177 da SDI - I. Sanada a divergência quanto à extinção do pacto laboral em virtude da aposentadoria espontânea do empregado que permanece trabalhando no mesmo emprego, surge uma nova controvérsia envolvendo a questão. Têm sido comum os casos em que o empregado aposentado que continua laborando na mesma atividade ou outra diversa, sofre acidente no trabalho, sendo obrigado a se afastar por mais de quinze dias de suas atividades. É pacífico que o afastamento do trabalho por tempo maior do que quinze dias, em virtude de acidente de trabalho, gera ao acidentado o direito de perceber auxílio doença na forma do art. 15 da lei 8.213/91, a qual, por

2 sua vez, pode ser convertida emauxílio doença acidentário nos moldes do 2º do art. 86, também da lei 8.213/91. Ocorre que os arts. 86, 2º, in fine e 124, I da lei 8.213/91 (clique aqui), vedam a acumulação dos referidos benefícios com qualquer outra aposentadoria. Tal proibição tem dado ensejo a que alguns empregadores de forma precipitada concluam que o fato do trabalhador aposentado não fazer jus ao auxílio doença e auxílio acidente, também não teria direito à estabilidade provisória e acidentária, valendo-se deste raciocínio para rescindir o contrato de trabalho. Corrobora este entendimento o exposto no art. 118 da lei 8.213/91, que dispõe: O segurado que sofreu acidente de trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio doença-acidentário, independentemente de percepção do auxílio acidente Sustentam os defensores da tese em comento que, a obtenção do direito à estabilidade provisória no emprego, sé dá com o preenchimento de dois requisitos: a ocorrência de acidente de trabalho, com a consequente concessão de auxílio-doença acidentário e a posterior cessação deste benefício. Para os defensores desta tese, sendo o marco inicial da garantia no emprego e da estabilidade provisória, o término do recebimento do auxilio doença acidentário pelo trabalhador, e o empregado aposentado por não poder acumular sua aposentadoria com qualquer outro benefício previdenciário, não poderia completar um dos principais requisitos da garantia de emprego, qual seja, o do término do recebimento do auxílio doença acidentário, marco inicial da estabilidade acidentária. Note-se que a princípio, parece que a jurisprudência dominante do TST também adotou esta exegese ao editar a Súmula 378, II do TST, assim redigida: São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de

3 emprego. (primeira parte - ex-oj 230 da SBDI-1 - inserida em 20/6/2001) Em que pese à interpretação ventilada, afigura-se precipitado o entendimento de que o empregado aposentado vítima de infortúnio no trabalho não teria direito à estabilidade provisória por não fazer jus ao auxílio doença acidentário. Prevalecendo a hermenêutica apontada, temos por configurada flagrante discriminação entre o trabalhador aposentado e o empregado comum, isto por que, em duas situações similares, teremos garantias diferentes, ou seja, o empregado comum não aposentado acometido por um acidente de trabalho e tendo preenchidos os requisitos da lei, teria direito à estabilidade provisória, enquanto o empregado aposentado nas mesmas condições, também vitima do mesmo infortúnio, não gozaria da estabilidade, ficando desprovido da tutela legal. Flagrante a inconstitucionalidade de tal situação por total afronta ao princípio da isonomia e ao inciso XXX do art. 7º da Constituição Federal (clique aqui), que proíbe qualquer discriminação no tocante a salário, exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor e estado civil. Ademais, é preciso ter em mente, que o escopo da lei previdenciária foi de proteger o empregado no caso de acidente grave, servindo o auxíliodoença como mero referencial dessa gravidade, e pelo que não pode o aposentado ficar a descoberto da estabilidade provisória, sob pena de discriminação. O fato do empregado aposentado não receber o benefício de auxílio doença acidentária, por si só, não tem o condão de afastar deste, o direito à garantia de emprego estendida ao empregado não aposentado, uma vez que o objeto da estabilidade acidentária é o de proteger e prover o trabalhador acidentado, independentemente de quem seja ou da condição em que este se encontre. Não se pode ignorar ainda a realidade social que nos cerca e que por descaso dos governantes, desmandos e má gestão na administração dos recursos da previdência social obriga o aposentado que já trabalhou por décadas contribuindo com seu salário para o sistema da previdência

4 social, a continuar trabalhando para poder suprir sua renda e manter sua subsistência. Pretender excluir o trabalhador aposentado de qualquer estabilidade decorrente de eventual infortúnio do trabalho, pelo simples fato deste não poder cumular sua aposentadoria com o benefício de auxilio doença acidentário, não contribui para a valorização social do trabalho e a dignidade da pessoa humana, preceitos estes estipulados como princípios fundamentais da nossa república nos incisos III e IV da Magna Carta. Tanto é assim, que o próprio TST tem flexibilizado o entendimento consubstanciado na Súmula 378, II, garantindo ao empregado aposentado, o direito à estabilidade provisória decorrente de acidente de trabalho. Neste sentido, é o entendimento dos seguintes arestos: Estabilidade provisória acidente de trabalho empregado aposentado. In casu, o percebimento do auxílio-doença acidentário não se verificou ante o óbice legal contido no artigo 124, inciso I, da Lei 8.213/91, que, salvo no caso de direito adquirido, veda o recebimento cumulado de aposentadoria com auxílio-doença, o que não afasta o direito à estabilidade decorrente do acidente de trabalho, tendo em vista o atual entendimento desta Corte, que, levando em consideração os princípios do Direito do Trabalho e a interpretação finalística ou teleológica da norma, vem mitigando a exigência de percepção do auxílio-doença acidentário para a concessão da estabilidade, o que se percebe da leitura do item II da Súmula/TST 378, e o fato de que o empregado, no presente caso, atendia aos pressupostos para o recebimento do referido auxílio, ou seja, sofreu acidente de trabalho, ficando afastado do trabalho por prazo superior a 15 dias. Recurso de revista conhecido e provido. Ac (unânime) TST 2ª T (RR / ) Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, julgado em 16/9/2009 e publicado no DEJT 9/10/2009. Estabilidade. Acidente de trabalho. Artigo 118 da lei 8.213/91. Empregado aposentado. Auxílio-doença acidentário. 1. Em princípio, para o empregado beneficiar-se da estabilidade provisória do art. 118 da Lei 8.213/91 é necessário o atendimento a dois requisitos: o afastamento do empregado do trabalho por prazo superior a 15 dias e o

5 recebimento de auxílio-doença acidentário (Orientação Jurisprudencial 230 da SBDI1 do TST). 2. Se, todavia, o empregado acidentado acha-se aposentado, resulta inviabilizada pela própria lei a percepção também de auxílio-doença, em virtude de óbice imposto pelo regulamento geral da Previdência Social à percepção cumulada de auxílio-doença e aposentadoria. Em casos que tais, cada vez mais comuns na atual conjuntura sócioeconômica, em que desafortunadamente se torna imperativo o reingresso do aposentado no mercado de trabalho a fim de suplementar os parcos ganhos advindos da aposentadoria, a circunstância de o empregado não poder auferir concomitantemente auxílio-doença acidentário não lhe retira o direito à estabilidade se o afastamento do serviço dá-se por período superior a 15 dias e há nexo causal com o labor prestado ao empregador. 3. Inexistência de afronta ao art. 118 da Lei 8.213/91. Recurso de revista não conhecido. Ac (unânime)tst 1ª T (RR /99.0), Rel. Min. João Oreste Dalazen, publicado no DJ - 28/10/2004) E mais. Existem ainda, entendimentos na jurisprudência no sentido de que para a obtenção da estabilidade provisória, basta a comprovação do nexo de causalidade entre a doença profissional e a execução do contrato de trabalho. Neste diapasão, cabe trazer à baila o seguinte julgado da SDI-1 do TST: Estabilidade acidentária. Artigo 118 da lei 8.213/91. Súmula 378, II, deste Tribunal Superior. Consoante a jurisprudência desta Corte uniformizadora, consagrada na Súmula n.º 378, II, comprovado o nexo de causalidade entre a doença profissional e a execução do contrato de trabalho, não se exige a percepção de auxílio-doença e o afastamento por mais de 15 dias para o reconhecimento da estabilidade de que trata o artigo 118 da Lei 8.213/91. Recurso de embargos conhecido e provido parcialmente. Ac (unânime) TST SBDI-1 (E-RR 881/ ) Rel. Min. Lélio Bentes, julgado em 1/10/09, divulgado no DEJT 8/10/09 e publicado no DEJT 9/10/09. Desta maneira, temos que a concessão de auxílio-doença acidentário e a posterior cessação do benefício, são tidos pela jurisprudência como

6 prescindíveis para obtenção da garantia de emprego, sendo a principal exigência para a estabilidade provisória acidentária, a existência de nexo de causalidade entre o infortúnio do trabalho e a execução do contrato de trabalho. Isto posto, tendo em vista os argumentos ora aduzidos e ainda a jurisprudência da mais alta corte trabalhista, nos filiamos ao entendimento que garante ao empregado aposentado o direito a estabilidade provisória acidentária por estar esta exegese em maior conformidade com os princípios previstos na nossa Constituição Federal e no direito do trabalho, estando qualquer entendimento em contrário em evidente discriminação ao empregado aposentado e afronta ao princípio da isonomia. Por fim, é de se concluir que sendo o empregado aposentado detentor de estabilidade provisória, só poderá ter seu contrato de trabalho rescindido nas hipóteses de justa causa, ou então, pedindo demissão do emprego, com a devida a assistência do respectivo Sindicato, do Ministério do Trabalho ou judicialmente, nos termos do art. 500 da CLT. *Sócio do escritório Calheiros Bomfim & Silvério dos Santos