A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO - XII. 1. Fontes reconhecidas e fontes delegadas:

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1 A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO - XII 1. Fontes reconhecidas e fontes delegadas: - Os ordenamentos jurídicos são compostos por uma infinidade de normas, as quais são criadas para satisfazer todas as necessidades da vida em sociedade; - Num ordenamento jurídico complexo as normas jurídicas derivam de várias fontes ou de origens diversas e adquirem validade partindo de pontos diversos, isto porque é impossível um único poder ou órgão atender a todas as necessidades da sociedade em matéria de regras de condutas. Assim para atender esta exigência o poder estabelecido recorre aos seguintes expedientes: a) a recepção de normas já feita, produzidas por ordenamentos diversos e precedentes; b) a delegação do poder de produzir normas jurídicas a poderes ou órgãos inferiores. - Por essas razões, em cada ordenamento, ao lado da fonte direta que no caso é a Lei, temos as fontes indiretas, a qual pode ser distinguida nestas duas classes: fontes reconhecidas (recepção) e fontes delegadas (delegação). Como exemplo de recepção, e, portanto, de fonte reconhecida temos o costume. Neste aspecto, verifica-se que o legislador ao se ater ao costume, numa situação em particular, ou quando se atém ao costume nas matérias não reguladas pela Lei, ele acolhe normas jurídicas já feitas. Por outro lado pode-se utilizar, também, o costume, como fonte delegada, para autorizar os cidadãos a produzir normas jurídicas, através do seu próprio comportamento uniforme; - Entretanto em que pese o costume, para o exemplo acima exposto, tem-se que na recepção o ordenamento jurídico acolhe um preceito já feito, enquanto que na delegação manda fazê-lo, ordenando uma produção futura. Assim parece impróprio falar de um poder de produção de normas consuetudinárias, o costume assemelha-se mais a um produto natural e indeterminado quanto a quem deve praticá-lo; - Um exemplo de fonte delegada é o regulamento em relação à Lei. Os regulamentos assim como as Leis são normas gerais e abstratas, com a diferença de que a produção do regulamento é confiada ao Poder Executivo, por delegação do Poder Legislativo, e uma das suas funções é integrar leis muitos genéricas, as quais contém somente diretrizes e princípios e não poderiam ser aplicadas, sem estarem devidamente especificadas e exeqüíveis. Esta mesma relação existe entre normas constitucionais e leis ordinárias, as quais podem por vezes ser consideradas como regulamentos executivos das diretrizes de princípio contido na Constituição. Conforme se vai subindo na hierarquia das fontes, as normas tornam-se cada vez menos numerosas e mais genérica; descendo, ao contrário, as normas tornam-se cada vez mais numerosa e mais especificas; - Outra fonte de normas de um ordenamento jurídico é o poder atribuído aos particulares de regular, mediante atos voluntários os próprios interesses, ao que o autor denomina poder de negociar; 1

2 2. Tipos de fontes e formação histórica do ordenamento: - Em cada ordenamento o ponto de referência último de todas as normas é o poder originário, ou seja, o poder além do qual não existe outro pelo qual se possa justificar o ordenamento jurídico, serve para fundar a unidade do ordenamento, chamado de fonte das fontes; - Nem todas as normas derivam diretamente do poder originário, uma vez que elas surgem de diversos canais, dependendo historicamente de duas razões: a) um ordenamento não nasce de um vazio: a sociedade civil sobre a qual se forma um ordenamento jurídico, não é uma sociedade natural, completamente privada de leis, mas uma sociedade na qual vigem normas de vários gêneros, morais, sociais, religiosas, consuetudinárias, regras convencionais e outra. Assim o novo ordenamento não elimina completamente as normas que o precederam. Parte daquelas normas vem a compor o novo ordenamento jurídico, o qual surge limitado pelos ordenamentos precedentes. Assim o poder originário, deve ser entendido juridicamente, não historicamente; b) o poder originário, uma vez constituído, cria, para satisfazer a necessidade de uma normatização sempre atualizada, novas centrais de produção jurídica, atribuindo a órgãos executivos o poder de estabelecer normas integradoras, integradas e subordinadas às legislativas (os regulamentos); as entidades territoriais autônomas o poder de estabelecer normas adaptadas às necessidades locais (poder normativo das regiões, municípios); a cidadãos particulares o poder de regular os próprios deveres, através de negócio jurídico (o poder de negociação); - o duplo processo de formação de um ordenamento, através da absorção de um direito preexistente e da criação de um novo direito, é refletido nas duas principais concepções com as quais os jusnaturalistas explicaram a passagem do estado natural para o estado civil. Segundo o pensamento jusnaturalista, o poder civil originário formou-se a partir de um estado de natureza através de procedimento característico do contrato social. Mas há duas maneiras de o conceber: a) pela hipótese hobbesiana, ou seja, aqueles que estipulam o contrato renunciam a todos os direitos do estado natural, e o poder civil nasce sem limites: qualquer limitação futura será uma autolimitação. Neste caso o direito natural desaparece completamente ao dar vida ao Direito positivo, onde a soberania civil nasce absoluta, sem limites; b) pela hipótese lockiana, o poder civil é fundado com o objetivo de assegurar melhor o gozo dos direitos naturais (como a vida, a propriedade, a liberdade), e, portanto, nasce originariamente por um direito preexistente. Nesta hipótese o direito positivo é o instrumento para a completa atuação do preexistente Direito natural, onde a soberania já nasce limitada, porque o Direito natural originário não é completamente suplantado pelo novo Direito positivo, mas conserva em parte a sua eficácia no interior do mesmo ordenamento positivo, como direito aceito; - Nas duas hipóteses acima se vêem representados os dois processos de formação de um ordenamento jurídico e a estrutura complexa que deles deriva. 2

3 3. As fontes do Direito: - Definição de fontes de direito: são aqueles fatos ou atos dos quais o ordenamento jurídico faz depender a produção de norma jurídica; - Num ordenamento estatal moderno encontramos as: a) normas de conduta, ou seja, normas dirigidas diretamente a regular à conduta de pessoas. Na Constituição há normas que atribuem diretamente direitos e deveres aos cidadãos, como o direito de liberdade; b) normas de estrutura, ou seja, normas destinadas a regular a produção de outras normas. Na Constituição italiana existem normas que regulam o processo através do qual o Parlamento pode funcionar para exercer o Poder Legislativo, e, portanto, nada estabelece a respeito de pessoas, limitando-se a estabelecer a maneira pela qual outras normas dirigidas as pessoa poderão ser emanadas. São as chamadas normas para a produção de outras normas; - O autor esclarece que na teoria da norma jurídica, temos a norma como imperativos, entendendo como tal a ordem de fazer ou não fazer, e se levarmos em consideração as normas para a produção de outras normas, devemos colocar, ao lado das imperativas, entendidas como comandos de fazer ou não fazer e que poderemos chamar imperativas de primeira instância, e as imperativas de segunda instância, e que estas somente são aceitas no ordenamento; - Na classificação das normas de primeira instância vamos encontrar a tripartição clássica, em normas imperativas, proibitivas e permissivas, enquanto que nas normas de segunda instância, vamos encontrar nove tipos: 1. normas que mandam ordenar. Ex.: art. 34, 2º/CI: onde o constituinte ordena ao legislador ordinário formular leis que tornem obrigatória a instrução; 2. normas que proíbem ordenar. Ex.: art. 27, 4º/CI: onde se proíbe ao legislador impor a pena de morte; 3. normas que permitem ordenar. Ex.: art. 32, 2º/CI: permite ao legislador ordinário estabelecer normas relativas ao tratamento sanitário; 4. normas que mandam proibir. Ex.: art. 18, 2º/CI: o constituinte impõe ao legislador ordinário emanar normas proibitivas contra as associações secretas; 5. normas que proíbem proibir. Ex.: art 22/CI: ninguém pode ser privado por motivos políticos da capacidade jurídica, da cidadania, do nome; 6. normas que permitem proibir. Ex.: art. 40/CI: sanciona a liberdade de greve. Neste e em nenhum outro dispositivo se fala em liberdade de suspensão do trabalho, e que esta lacuna poderia ser interpretada como se o constituinte tivesse desejado deixar ao legislador ordinário a faculdade de proibi-la; 7. normas que mandam permitir (este caso coincide com o número cinco); 8. normas que proíbem permitir (este caso coincide com o número quatro); 3

4 9. normas que permitem permitir (como a permissão é a negação de uma proibição, este é o caso de uma lei constitucional que negue a proibição de uma lei constitucional anterior). 4. Construção escalonada do ordenamento; - Pela teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico, elaborado por Kelsen, o autor, explica a unidade do ordenamento complexo (várias fontes). Por esta teoria as normas de um ordenamento não estão todas num mesmo plano, pois há normas superiores e inferiores, onde estas dependem daquelas. Subindo das normas inferiores às superiores no seu cume, vamos encontrar uma norma suprema, a qual não depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento - a Constituição, a qual dá unidade a todas as outra normas, e faz das normas espalhadas e de várias proveniências um conjunto unitário que pode ser chamado ordenamento. - Sem a norma fundamental todas as demais normas seriam um amontoado e não um ordenamento, onde todas as fontes do direito podem ser remontadas a uma única norma; - Com a presença num ordenamento jurídico, de normas superiores e inferiores, podemos dizer que ele tem uma estrutura hierárquica, onde as normas são dispostas. Ex.: Num caso onde Pedro executa a obrigação contraída por João, o qual denominamos ato executivo. Esse ato executivo é o cumprimento de uma regra de conduta derivada de um contrato. Por sua vez o contrato é executado em cumprimento às normas legais que disciplinam os contratos. Por sua vez as normas legislativas foram formuladas segundo as regras estabelecidas pelas leis constitucionais, para a formulação das leis; - Chamamos de ato executivo o ato de alguém que executa um contrato, assim como chamamos de produtoras das normas inferiores as normas constitucionais. Podemos dizer que como Pedro executa o contrato, assim Pedro e João, estipulando o contrato, executaram normas sobre os contratos, e os órgãos legislativos, estabelecendo as leis sobre os contratos, executaram a Constituição. Por outro lado, se é verdade que as normas constitucionais produzem as leis ordinárias, é também verdade que as leis ordinárias produzem normas sobre contratos, e que aqueles que estipulam um contrato produzem o ato executivo de Pedro; - Numa estrutura hierárquica, como a do ordenamento jurídico, os termos execução e produção são relativos, porque a mesma norma pode ser considerada, ao mesmo tempo, executiva e produtiva. Executiva com respeito à norma superior, produtiva com respeito à norma inferior. As leis ordinárias executam a Constituição e produzem os regulamentos. Os regulamentos executam as leis ordinárias e produzem os comportamentos a eles pertinentes; 4

5 - Este duplo processo de ascendente e descendente pode ser também esclarecido em outras duas noções características da linguagem jurídica: poder e dever. Enquanto que a produção jurídica é a expressão de um poder (originário ou derivado), a execução revela o cumprimento de um dever. Uma norma que atribui a uma pessoa ou órgão o poder de estabelecer normas jurídicas atribui ao mesmo tempo a outras pessoas o dever de obedecer; - Poder e dever são dois termos correlatos, um não pode ficar sem o outro. Chama-se poder, a capacidade que o ordenamento jurídico atribui a esta ou aquela pessoa de colocar em prática obrigação a outras pessoas; chama-se obrigação a atitude a que é submetido aquele que está sujeito ao poder. Não há obrigação em um sujeito sem que haja um poder em outro sujeito. O autor preferiu indicar como correlativo à obrigação, a expressão poder, à palavra direito, por entender que esta tem outros significados, como faculdade, permissão e outros; 5. Limites materiais e limites formais: - Quando um órgão superior atribui a um órgão inferior um poder normativo, não lhe atribui um poder ilimitado. Ao atribuir esse poder, estabelece também os limites entre os quais pode ser exercido. Desta forma o poder de negociação ou o poder jurisdicional são limitados pelo Poder Legislativo, este por sua vez é limitado pelo poder Constitucional; - Os limites com que o poder superior restringe e regula o poder inferior são os adiante mencionados, que podem ser impostos de forma simultânea ou pode haver um sem o outro: a) relativos ao conteúdo (limites matérias) da norma que o inferior está autorizado a emanar. Ex.: quando a Constituição atribui à pessoa natural o direito à liberdade religiosa, limita o conteúdo normativo do legislador ordinário, ou seja, lhe proíbe estabelecer normas que tenham como conteúdo a restrição ou supressão da liberdade religiosa; b) relativos à forma (limites formais), ou seja, ao modo ou o processo pelo qual a norma do inferior deve ser emanada. Ex.: as normas da Constituição que prescrevem o modo de funcionamento dos órgãos legislativos; 6. A norma fundamental: - A indagação que o autor faz é se as normas constitucionais são as últimas, além das quais não se pode ir? Se as normas constitucionais são a norma fundamental? - Para responder, parte do pressuposto de que toda norma pressupõe um poder normativo, portanto, se existe normas constitucionais, deve existir o poder normativo da qual elas derivam: este poder é o poder constituinte, também denominado poder último, supremo, originário, num ordenamento jurídico; - Por outro lado, se uma norma jurídica pressupõe um poder jurídico, todo poder normativo pressupõe uma norma que o autoriza a produzir norma jurídica. Assim ao considerarmos o poder constituinte como poder último, deveremos pressupor uma norma que atribua a este poder a faculdade de produzir normas jurídicas: essa norma é a norma fundamental, a 5

6 qual atribui aos órgãos constitucionais poder de fixar normas válidas, como também impõe a todos aqueles aos quais se referem às normas constitucionais o dever de obedecê-las; - A norma fundamental é ao mesmo tempo atributiva e imperativa. Pode ser formulada da seguinte maneira: O poder constituinte está autorizado a estabelecer normas obrigatórias para toda a coletividade, ou A coletividade é obrigada a obedecer às normas estabelecidas pelo constituinte. Não é expressa, mas nós a pressupomos para fundar o sistema normativo. Seria uma norma última. Essa norma única não pode ser senão aquela que impõe obedecer ao poder originário do qual deriva a Constituição, que dá origem às leis ordinárias, que por sua vez dão origem aos regulamentos, decisões judiciais e outras. Assim o poder constituinte se legitimaria como um poder jurídico, como um poder oriundo de uma norma jurídica, ou seja, da norma fundamental; - A pertinência de uma norma fundamental deve ser analisada pelo aspecto da sua validade, ou seja, que ela advenha de uma autoridade com poder legitimo de estabelecer normas jurídicas. Mas qual esta autoridade que tem esse poder legítimo? - A resposta do autor está no fato de que a norma fundamental constitui postulados, ou sejam, proposições primitivas, as quais são estabelecidas por convenções; e apresenta algumas ilustrações doutrinárias quanto ao poder, e assim ao poder superior, o qual estabelece a norma fundamental: a) como todo o poder vem de Deus, a obediência ao poder constituinte deriva deste fato, assim ele estaria autorizado por Deus a formular normas jurídicas válidas; b) o dever de obedecer ao poder constituinte deriva da lei natural. Por lei natural se deve entender uma lei que não foi estabelecida por uma autoridade histórica, mas revelada ao homem pela razão, comum a todos os homens. Algumas correntes jusnaturalistas sustentam que um dos preceitos fundamentais da razão, e, portanto, da lei natural, é o de que é preciso obedecer aos governantes (teoria da obediência). Desta forma a norma fundamental é fundada sobre uma lei natural que manda obedecer à razão, a qual por sua vez manda obedecer aos governantes; c) o dever de obedecer ao poder constituinte deriva da convenção originária. Ao longo de todo o curso do pensamento jurídico, da antiguidade até a era moderna, o fundamento do poder foi achado no chamado contrato social, isto é, num acordo originário entre aqueles que se reúnem em sociedade, ou entre membros de uma sociedade e aqueles aos quais é confiado o poder. Assim o poder constituído encontra a sua legitimidade não mais em Deus ou na natureza, mas na vontade concorde daqueles que lhe dão vida; 7. Direito e força: - Uma outra critica que se faz ao fundamento da norma fundamental, além da sua existência, é a relativa ao seu conteúdo. A mesma estabelece que é preciso obedecer ao poder constituinte. Mas o que é este poder? É um conjunto de forças políticas que num determinado momento histórico tomaram o domínio e instauraram um novo ordenamento jurídico. Objeta-se, então, que fazer depender todo o sistema normativo do poder originário, significa reduzir o direito à força. Justifica o autor que não se deve 6

7 confundir o poder com a força, ou mesmo com a força física, pois quando se fala em poder originário, está se referindo às forças políticas que instauraram um determinado ordenamento jurídico; - Afirma, ainda, o autor que qualquer poder repousa um pouco sobre a força e um pouco sobre o consenso. E que quando a norma fundamental diz que se deve obedecer ao poder originário, não deve ser entende que deveremos nos submeter à violência, mas àqueles que têm o poder coercitivo, o qual pode estar nas mãos de alguém que tem o consenso geral. Os detentores do poder são aqueles que têm a força necessária para fazer respeitar as normas que deles emanam, e que nesse sentido, a força é um instrumento necessário do poder, e isto não significa que ela seja o seu fundamento. A força é necessária para exercer o poder, mas não para justificá-la. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, 10. Ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1999, p