Poder Judiciário TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO Gabinete do Desembargador Federal Geraldo Apoliano RELATÓRIO

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1 Poder Judiciário RELATÓRIO O DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO (RELATOR): Cuida-se de Inquérito Policial, instaurado para apurar a responsabilidade de EMANUEL SANTIAGO ALENCAR, Prefeito do município de Araripina-PE, da suposta prática dos delitos capitulados no art. 168-A e 337-A, I, do Estatuto Repressor. Noticia a peça acusatória que o Denunciado não teria recolhido (no que toca à competência de outubro de 2002), as contribuições previdenciárias dos servidores públicos, nem preenchido com os valores corretos as Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social. Notificado o Denunciado, para os fins do art. 4º da Lei nº 8.038/90, apresentou defesa prévia (fls. 423/429), na qual pugna pelo não recebimento da Denúncia, sob o argumento de que não seria responsável nem pela elaboração da folha de pagamentos do Município, nem pelos documentos fiscais. Diz, ainda, que mesmo que lhe fossem imputadas as figuras típicas já referidas, não haveria prova do dolo específico, consistente no animus rem sibi habendi. A a douta Procuradoria Regional da República opinou pelo recebimento da Denúncia. É o relatório. Peço dia.

2 Poder Judiciário VOTO O DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO (RELATOR): Com a vênia habitual aos entendimentos dissonantes, penso que a denúncia não deve ser recebida. A peça acusatória imputou a EMANUEL SANTIAGO ALENCAR, a prática, em concurso material, dos delitos previstos nos arts. 168-A e 337-A, I, ambos do Estatuto Repressor, que se encontram assim redigidos: Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; (...) Embora esses tipos penais tenham ingressado no Código Penal, mercê da edição da Lei nº 9.983/00, observa-se que o legislador ordinário apenas trasladou para ela (e de conseqüência para o Código Penal) as hipóteses enunciadas nas Leis nº 8.212/90 (168-A) e 8.137/90 (337-A), não inserindo na Lei 9.983, de 2000, quaisquer elementos que descaracterizassem as condutas típicas de outrora. Portanto, em não tendo sido modificada a ratio que anima os dispositivos em comento, é esclarecedora a análise das leis que os originaram,

3 perquirindo-se, com assim, acerca da possibilidade de o Denunciado ser sujeito ativo dos crimes que a ele estão a ser imputados. A Lei nº 3807/60 que institui a Lei Orgânica da Previdência Social (que não foi revogada pela Lei nº 8.137/90), prevê no seu art 86, parágrafo único, ipisis literis: Art 86. Será punida com as penas do crime de apropriação indébita a falta de recolhimento, na época própria, das contribuições e de outras quaisquer importâncias devidas às instituições de previdência e arrecadadas dos segurados ou do público. Parágrafo único. Para os fins deste artigo, consideram-se pessoalmente responsáveis o titular da firma individual, os sócios solidários, gerentes, diretores ou administradores das empresas incluídas no regime desta lei. (destaquei) No mesmo sentido, dispõe o art. 95, 3º da Lei nº 8.212/91: Art. 95. Constitui crime: (...) 3 Consideram-se pessoalmente responsáveis pelos crimes acima caracterizados o titular de firma individual, os sócios solidários, gerentes, diretores ou administradores que participem ou tenham participado da gestão de empresa beneficiada, assim como o segurado que tenha obtido vantagens. É de se observar, portanto, que o Denunciado, como agente político, não pode ser sujeito ativo dos delitos sub oculi. A uma, porque foram situados tanto na lei originária, quanto no Código Penal, em capítulo reservado para os crimes praticados por particulares; a duas, porque que não figuram taxativamente,nos dispositivos que versam sobre a responsabilidade penal,

4 aqueles que exerce cargos políticos; tampouco há referência às pessoas jurídicas de direito público. A esse respeito, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça assim se tem posicionado: PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PREFEITO MUNICIPAL. 1. A falta de recolhimento das contribuições previdenciárias, descontadas dos servidores municipais, não qualifica o Prefeito como sujeito ativo do crime de apropriação indébita. 2. Recurso não conhecido - (STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, REsp /RS, SEXTA TURMA, Decisão: 02/05/2000, DJ DATA: 26/06/2000, PÁGINA:194, Relator HAMILTON CARVALHIDO - destaquei). CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDEBITA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA. NÃO INCLUSÃO DO PREFEITO COMO SUJEITO ATIVO. 1 - O prefeito não e responsável direto, nem pelo desconto e nem pelo recolhimento das contribuições previdenciárias. 2 - Recurso não conhecido. (STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, REsp /RS, SEXTA TURMA, Decisão: 10/09/1996, DJ DATA: 14/10/1996 PÁGINA: RSTJ VOL: 00090, PÁGINA: 407, Relator FERNANDO GONÇALVES (destaquei). PENAL - APROPRIAÇÃO INDEBITA - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIARIAS - PREFEITO MUNICIPAL - ATIPICIDADE DA CONDUTA - TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL - DEPOSITARIO INFIEL - ABOLITIO CRIMINIS - INOCORRENCIA. - Inexiste a alegada abolitio criminis pela superveniência da lei 8.866/94, que dispõe sobre a prisão do depositário infiel de valores pertencentes a fazenda publica, posto que, dando, supostamente, tratamento mais benéfico que a lei penal, tal dispositivo não descriminalizou a conduta prevista no art. 95, "d", da lei 8.212/91.

5 - O prefeito municipal não pode ser sujeito ativo do crime de apropriação indébita, pelo não recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas dos servidores. - A responsabilidade de prefeito municipal só se caracteriza, se comprovado o desvio da verba para proveito pessoal. - Atipicidade da conduta. - Precedentes. - Recurso não conhecido - (STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, RESP /RN, QUINTA TURMA, Decisão: 27/10/1997, DJ DATA:15/12/1997 PÁGINA:66483 RT VOL.:00750 PÁGINA:585, Relator CID FLAQUER SCARTEZZINI - destaquei) Outrossim, impende salientar que no tocante ao crime de apropriação indébita previdenciária, a jurisprudência tem sufragado o entendimento (esta colendo Tribunal, inclusive), segundo qual, é elementar do tipo o animus rem sibi habendi. A propósito, confira-se: PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DENÚNCIA QUE DESCREVE FATO ATÍPICO. REJEIÇÃO - A lei penal não pode descrever como crime o mero não pagamento, posto que não é lícito ao legislador comum contornar proibição inserta na Lei Maior, que vedou a prisão por dívidas, ressalvadas as exceções que ela própria consagrou. - O crime de apropriação indébita previdenciária não se exaure com o mero deixar de pagar, exigindo dolo específico de se apropriar dos valores, iludindo o fisco, razão por que não comete o crime quem registra todos os débitos em sua contabilidade e não dispõe de ativos suficientes para a quitação dos tributos questionados. - A denúncia, para ser apta, deve conter a descrição de todos os elementos constitutivos do ilícito. - Recurso improvido. (TRIBUNAL - QUINTA REGIAO, RSE - 631/CE, Primeira Turma, Decisão: 20/05/2004, DJ - Data:

6 05/07/ Página: Nº: 127, Desembargador Federal Francisco Wildo). PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ARTIGO 168-A DO CÓDIGO PENAL. EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. INOCORRÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. - É imprescindível à caracterização, tanto do crime de apropriação indébita como das modalidades equiparadas, no caso, a apropriação de contribuições sociais, que o agente tenha agido dolosamente. - É necessária a prova inequívoca da ocorrência do dolo específico, consistente no especial fim de agir o réu com intenção de não restituir aos cofres públicos a contribuição previdenciária descontada da folha de salários. - Improvado o dolo específico, não se tipifica o crime capitulado no art. 168-A do Código Penal. (TRIBUNAL - QUINTA REGIAO, ACR /PE, Terceira Turma, Decisão: 20/05/2004, DJ - Data:15/06/ Página: Nº:113, Desembargador Federal Ridalvo Costa ). Assim, é condição essencial para a consumação do delito que os valores não repassados, tenham sido propositadamente apropriados em proveito próprio ou alheio, o que não foi comprovado no vertente caso. Esforçado nessas razões, ante a atipicidade da conduta do exprefeito EMANUEL SANTIAGO ALENCAR, frente ao disposto nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal, rejeito a Denúncia, com fundamento no art. 43, I, da Lei Adjetiva Penal. É como voto.

7 Poder Judiciário AUTOR : JUSTIÇA PÚBLICA INDIC/INVDO : SEM INDICIADO INVDO : EMANUEL SANTIAGO ALENCAR ADV/PROC : RICARDO UCHOA CAVALCANTI FILHO E OUTROS RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. ART. 168-A E 337-A. NÃO INCLUSÃO DO PREFEITO COMO SUJEITO ATIVO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ANIMUS REM SIBI HABENDI. DENÚNCIA NÃO RECEBIDA. 1. Embora os ilícitos penais de que cuidam os artigos 168-A e 337-A, tenham ingressado no Código Penal, através da Lei nº 9.983/00, o legislador ordinário neles nada inseriu, que pudesse descaracterizar as condutas típicas previstas nas Leis nº 8.212/90 (168-A) e 8.137/90 (337-A). 2. Não tendo sido modificada a ratio que anima os dispositivos sob foco, cumpre perquirir acerca da possibilidade de o Denunciado vir de ser sujeito ativo dos ilícitos a ele imputados na denúncia. 3. Como agente político, não pode o prefeito ser sujeito ativo desses delitos seja porque não figuram seja nas leis originárias, seja no Código Penal, no capítulo que trata dos crimes praticados por particulares. Tampouco figuram nos dispositivos que tratam da responsabilidade penal, os que exerçam cargo político, não havendo alusão, tampouco, às pessoas jurídicas de direito público. 4. Em relação ao crime de apropriação indébita previdenciária a jurisprudência, inclusive a deste Tribunal, tem sufragado o entendimento de que é elementar do tipo, o animus rem sibi habendi, sem o qual a consumação do delito não se perfaz. Denúncia que não se recebe. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima identificadas.

8 Decide o Pleno do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, não receber a Denúncia, nos termos do relatório, voto do Desembargador Relator e notas taquigráficas constantes nos autos, que passam a integrar o presente julgado. Custas, como de lei. Recife (PE), 2 de março de 2005 (data do julgamento). Desembargador Federal Geraldo Apoliano Relator.

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