Julgamentos Relevantes

Transcrição

1 Julgamentos Relevantes em Matéria Tributária ria em 2012 H. Philip Schneider Eduardo Pugliese Pincelli Souza, Schneider, Pugliese e Sztokfisz Advogados 23 de março o de 2012

2 Julgamentos Relevantes em Matéria Tributária ria em 2012 Judiciário - Tribunais Superiores (STJ e STF) 2

3 Julgamentos Relevantes em Matéria Tributária ria em 2012 STF Repercussão Geral 3

4 PIS/COFINS Importação Valor Aduaneiro O pleno do Supremo Tribunal Federal, declarou, por unanimidade de votos, a inconstitucionalidade da expressão acrescido do valor do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, constante da parte final do inciso I do art. 7º da Lei nº /04, por alargar indevidamente a materialidade do tributo prevista na Constituição Federal, destacando-se que não cabe à lei ordinária modificar conceitos previstos na Constituição Federal (RE ). 4

5 Crédito do ICMS nas aquisições de bens de uso e consumo proporcionalmente às s receitas de exportação Foi recentemente reconhecida a repercussão geral acerca da possibilidade de creditamento imediato, isto é, sem as limitações impostas pela Lei Complementar 87/1996, do ICMS incidente na aquisição de bens de uso e consumo e de bens destinados ao ativo fixo, proporcionalmente às receitas de exportação, com fundamento no que dispõe o artigo 155, 2º, inciso X, alínea a, da Constituição Federal, devendo o Tribunal se manifestar sobre o sentido e o alcance da regra de imunidade ali prevista, bem como acerca da extensão da regra que permite a manutenção do crédito nas operações anteriores à exportação (RE e RE ). 5

6 Repercussão Geral IR CSLL Lucro auferido no exterior Empresa controladora Foi reconhecida a repercussão geral do tema relativo à discussão sobre a constitucionalidade do art. 74 e par. ún. da MP /2001, que estabelece que os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento, bem como que os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31/12/2001 serão considerados disponibilizados em 31/12/2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor (RE ). 6

7 IPTU Progressividade Período Anterior à EC 29/2000 Foi reconhecida a repercussão geral do tema relativo à possibilidade de instituição de alíquotas progressivas do IPTU em função do uso (imóveis residenciais ou não, edificados ou não) do imóvel no período anterior à Emenda Constitucional nº 29/2000, que incluiu o inciso II ao art. 156, 1º, inciso II, da Constituição Federal, que deu fundamento constitucional de validade à progressividade do IPTU em função do uso e da localização do imóvel (RE ). 7

8 PIS-COFINS Locação de bens imóveis Foi reconhecida a repercussão geral do tema relativo à incidência do PIS/COFINS sobre receitas decorrentes da locação de bens imóveis, inclusive tratando-se de aluguel de imóvel próprio (RE ). Inclusive recentemente, ao julgar o Agravo Regimental interposto no RE nº , a Ministra Rosa Weber apresentou voto favorável aos contribuintes na mesma tese, considerando que não é legítima a incidência da COFINS sobre a receita advinda da locação de bens, pois tais verbas não se encaixam no conceito constitucional de faturamento, assim entendido a receita bruta operacional, isto é, as receitas provenientes da alienação de mercadorias e da prestação de serviços. 8

9 Protocolo ICMS 21/2011 Foi reconhecida a repercussão geral do tema relativo à possibilidade de instituição de diferencial de alíquota do ICMS, nas operações interestaduais de compra e venda efetuadas de forma não presencial, como estipula o Protocolo ICMS 21/2011, ainda que o destinatário não seja contribuinte do imposto, em desacordo ao que dispõe o artigo 155, 2º, inciso VII, alínea b, da Constituição Federal (RE ). 9

10 Imunidade Livro Eletrônico Foi reconhecida a repercussão geral do tema relativo à aplicação da imunidade tributária prevista no artigo 150, inciso VI, alínea d, da Constituição (imunidade sobre livros, jornais e periódicos, bem como sobre o papel destinado à sua impressão) sobre o livro eletrônico (RE ) 10

11 Repercussão Geral ISS Software Personalizado Foi reconhecida a repercussão geral do tema relativo à incidência do ISS no fornecimento de programas de computador (softwares) produzidos por encomenda e de forma personalizada, atividade que configuraria obrigação de fazer, elemento definidor da prestação de serviços apta a deflagrar a incidência do aludido imposto municipal (RE ). 11

12 Julgamentos Relevantes em Matéria Tributária ria em 2012 STJ Recursos Repetitivos 12

13 IRPF Juros de Mora A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgado processado sob a sistemática dos recursos repetitivos, reconheceu que a regra geral é a incidência do IRPF sobre juros de mora, salvo se a verba principal não for tributada ( o acessório segue o principal ), ou se houver regra isentiva específica determinando a não incidência do tributo sobre os juros moratórios (REsp /RS). 13

14 Incidência do ICMS sobre serviços conexos ao de comunicação A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgado processado sob a sistemática dos recursos repetitivos, reconheceu a invalidade da incidência do ICMS sobre serviços conexos ou suplementares ao serviço de comunicação, na medida em que a prestação de serviços preparatórios, acessórios ou intermediários ao serviço de comunicação não se confundem com a prestação da atividade-fim, qual seja, o processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza, esta sim, passível de incidência pelo ICMS (REsp /RJ). 14

15 Incidência do ISS sobre operações de arrendamento mercantil A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgado processado sob a sistemática dos recursos repetitivos, definiu que o sujeito ativo para a cobrança do ISS incidente sobre operações de leasing financeiro é o local em que há a análise do crédito, a elaboração do contrato, a aprovação do financiamento e a consequente liberação do valor financeiro para a aquisição do objeto arrendado, núcleo da operação (REsp /SC). 15

16 Lançamento amento por homologação Prazo para repetição de indébito A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgado processado sob a sistemática dos recursos repetitivos e curvando-se ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, decidiu que, para as ações ajuizadas a partir de 09/06/2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, 1º, do CTN (Resp /MG). 16

17 PIS/COFINS sobre JCP A primeira seção do STJ reconheceu a impossibilidade de inclusão dos juros sobre capital próprio (receita financeira), no período compreendido entre e 16/12/1998 e 01/12/2002, na base de cálculo do PIS e da COFINS, na medida em que, à época, as aludidas contribuições somente poderiam incidir sobre o faturamento, assim entendida a receita bruta operacional da pessoa jurídica, tendo-se em vista, ainda, a declaração de inconstitucionalidade do alargamento do conceito de faturamento promovido pela Lei nº 9.718/1998, anteriormente à vigência da Emenda Constitucional nº 20/1998 (REsp /RS). 17

18 Código Civil Imputação de Pagamento Compensação Tributária ria A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, reconheceu a impossibilidade de aplicação das regras da imputação do pagamento, previstas no Código Civil, à compensação tributária, impedindo-se que a amortização da dívida da Fazenda Pública perante o contribuinte, mediante compensação, seja realizada primeiro sobre os juros e, somente após, sobre o principal do crédito (REsp /SC). 18

19 Julgamentos Relevantes em Matéria Tributária ria em 2012 Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) 19

20 Lucros no Exterior Planejamento Tributário - Gerdau: A autuação decorre de uma reorganização societária do Grupo Gerdau, na qual, em breve síntese, a Gerdau GTL Spain (holding) passou a controlar todas as empresas do Grupo que se localizavam em paraísos fiscais ou em países que não possuem tratado de dupla tributação com o Brasil. Acusou a fiscalização que a holding somente foi criada com o intuito de evitar que os lucros auferidos por empresas localizadas em países com tributação favorecida ou que não possuem tratado com o Brasil deixassem de ser tributados diretamente pela controladora Gerdau Internacional, tendo em vista que todos os lucros eram consolidados pela holding espanhola (beneficiada pelo Tratado Brasil-Espanha). A 1ª Turma da 1ª Câmara da 1ª Seção do CARF, por maioria de votos, deu provimento ao recurso voluntário para cancelar a autuação, em síntese, por entender que não é possível supor que o termo controlada possa alcançar as diretas e as indiretas, eis que o resultados das controladas indiretas já estão refletidos nas controladas diretas razão pela qual, para se considerar diretamente o lucro das controladas indiretas, seria necessário desconsiderar o lucro das diretas. (Acórdão ) ainda não formalizado 20

21 Lucros no Exterior Lucros de controlada indireta - BRF: Autuação fiscal em que foi efetuada a transferência direta, para a controladora no Brasil, dos lucros apurados pelas pessoas jurídicas por ela controladas indiretamente no exterior. A 1ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção do CARF, por unanimidade de votos, negou o recurso fazendário, privilegiando a imposição legal de que os resultados das pessoas jurídicas controladas indiretamente devem, primeiramente, ser consolidados no balanço da pessoa jurídica controlada diretamente (controlada ou coligada), para efeito de determinação do Lucro Real e da base de cálculo da CSLL da beneficiária no Brasil. (Acórdão ) 21

22 Planejamento Tributário rio Caso Marcopolo planejamento tributário para simular exportações para subsidiárias no exterior com o propósito de excluir, da contabilidade brasileira, parte do lucro com as vendas: o CARF já havia cancelado as autuações, em 2011, por entender que houve planejamento tributário, mas sem infringir a lei e sem qualquer tipo de simulação; em 2012, a CSRF manteve tal entendimento, negando provimento aos recursos especiais da Fazenda Nacional. (Acórdãos CSRF , e ) 22

23 Amortização Fiscal do Ágio Caso Gerdau: analisando operação de reorganização societária do grupo, em que foi gerado ágio interno amortizado pela Gerdau, autuado pelo Fisco, o CARF julgou, por maioria, válida a amortização efetuada. Entendeu o CARF que a distinção entre ágio surgido em operação entre empresas do grupo (ágio interno) e aquele surgido em operações entre empresas sem vinculo não é relevante para fins fiscais, e que não existe previsão legal para que o Fisco afaste, sob a alegação de abuso de direito, a incidência da norma que permite a amortização fiscal do ágio. (Acórdãos , e ) 23

24 Amortização Fiscal do Ágio Caso Celpe (Companhia Energética de Pernambuco): o CARF entendeu que a efetivação da reorganização de que tratam os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, mediante a utilização de empresa veículo, desde que dessa utilização não tenha resultado aparecimento de novo ágio, não resulta economia de tributos diferente da que seria obtida sem a utilização da empresa veículo e, por conseguinte, não pode ser qualificada de planejamento fiscal inoponível ao fisco. (Acórdão ) Caso Scipione: o CARF entendeu ser dedutível a despesa com ágio quando demonstradas nos autos a veracidade da operação e a causa do negócio jurídico, sendo justificável a utilização de empresa veículo em face das peculiaridades da operação. (Acórdão ) 24

25 Amortização Fiscal do Ágio Caso Camargo Corrêa Cimentos: o CARF entendeu ser indedutível despesa de ágio gerada pela controladora da empresa autuada, tendo em vista que referido ágio foi gerado quando a controladora adquiriu ações de uma terceira empresa. Posteriormente, a controladora transferiu a titularidade das referidas ações para a empresa autuada por meio de aumento de capital e quitação de dívida, gerando um novo ágio que, em seguida, foi amortizado pela empresa autuada. Segundo o CARF, não há previsão legal que autorize a transferência de ágio por meio de subscrição de aumento de capital e quitação de dívida. Ressalta-se que a turma julgadora reduziu a multa de ofício de 150% para 75%, por entender não ter havido fraude. (Acórdão ) 25

26 Amortização Fiscal do Ágio Caso Globopar: analisando operação de aquisição da Globopar, que possuía passivo a descoberto (patrimônio líquido negativo), pela TV Globo, e posterior incorporação da investidora pela investida para possibilitar a amortização do ágio interno, o CARF entendeu pela impossibilidade de constituição e amortização fiscal de ágio sobre o valor de passivo a descoberto, admitindo-se que somente o preço efetivamente pago componha o ágio amortizável. O ágio existente, portanto, seria aquele relativo ao montante apurado a partir de um patrimônio líquido da investida igual a zero. (Acórdão ) 26

27 Preços de Transferência Instrução Normativa x Lei Analisando autuação sofrida pelos Laboratórios Pfizer, o CARF, por maioria de votos, considerou a ilegal a Instrução Normativa SRF nº 243/2002 por arbitrar o valor agregado dos produtos no Brasil, majorando ilegalmente o IRPJ e a CSLL. (Acórdão ) Em outro julgado, da empresa Delphi Automotive, o CARF também afastou, por vício de ilegalidade, a aplicação da IN 243/2002 no que tange à forma do cálculo do preço parâmetro segundo o método PRL-60%. (Acórdão ) 27

28 Desmutualização das Bolsas de Valores IRPJ e CSLL (devolução de capital de entidade isenta): analisando autuações fiscais lavradas contra corretoras de valores mobiliários, o CARF proferiu decisões em que manifestou o entendimento, por maioria (e, em algumas ocasiões, por mero voto de qualidade), que o processo de desmutualização da BMF e da Bovespa redundou na devolução do capital de entidades isentas e consequente tributação da valorização dos títulos patrimoniais dessas entidades, nos termos do art. 17 da Lei nº 9.532/97. (Acórdãos , , ) 28

29 Desmutualização das Bolsas de Valores PIS e Cofins (venda das ações recebidas no processo): o CARF proferiu decisões entendendo que a substituição dos títulos patrimoniais pelas ações configurou mera troca de ativos, de modo que sua posterior alienação em IPO configura receita da venda de ativo permanente, a qual não compõe as bases de cálculo do PIS e da Cofins. Também há decisões desfavoráveis aos contribuintes. (Acórdãos , e favoráveis; e desfavoráveis aguardam formalização) 29

30 IO/Câmbio sobre operações de compra e venda de T-Bills Caso Colgate-Palmolive autuação para cobrança de IO/Câmbio, acrescido de multa qualificada (150%), relativamente a operações de compra e venda de T-Bills (títulos da dívida pública norte-americana): julgamento da CSRF desfavorável ao recurso especial da empresa, por voto de qualidade, entendendo-se que a aquisição dos T-Bills em moeda nacional junto ao mercado interno e sua transferência para que fosse resgatado em dólares no exterior implicou operação ilegítima de câmbio. (Acórdão ) - acórdão já formalizado, ainda não divulgado 30

31 Trava de 30% na extinção de empresas Mesmo após o Caso Bunge, a 3ª Turma Ordinária da 1ª Câmara da 1ª Seção do CARF proferiu acórdão, por maioria de votos, afastando a aplicação da trava de 30% para compensação de prejuízos fiscais e de bases negativas na extinção da pessoa jurídica. (Acórdão ) Mencione-se, contudo, que, posteriormente, a CSRF entendeu (em caso de outro contribuinte Metropolitana Incorporação e Locação de Bens) pela impossibilidade de se afastar a aplicação da aludida trava de 30%, por voto de qualidade. (Acórdão ) 31

32 IR/Fonte e alíquota zero em empréstimos de longo prazo Caso Light - A Câmara Superior de Recursos Fiscais retomou o julgamento de operação de empréstimo e capitalização por meio de subsidiárias instaladas em paraíso fiscal, que acarretou a acusação fiscal de descumprimento do prazo de 96 meses de duração do empréstimo para que os juros remetidos para a amortização tenham alíquota zero de IR/Fonte, e, por maioria dos votos, negou provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional e manteve o cancelamento da autuação fiscal. (Acórdão CSRF ) 32

33 Créditos de PIS/Cofins não cumulativos conceito de insumo A CSRF manifestou-se no sentido de que o conceito de insumo, para fins de desconto de créditos de PIS/Cofins, abrange todos os dispêndios relacionados diretamente com a atividade produtiva do contribuinte e que participem/afetem o universo das receitas tributáveis pelas referidas contribuições, ainda que não sejam aplicados ou consumidos no processo produtivo. (Acórdão CSRF ) * acórdão formalizado e divulgado em 2012, relativo a julgamento ocorrido no final de

34 Créditos de PIS/Cofins não cumulativos frete entre estabelecimentos da mesma empresa O CARF entendeu que, além do frete na operação de venda, geram créditos de PIS/Cofins não cumulativos os fretes entre estabelecimentos do próprio contribuinte, desde que para o transporte de insumos, produtos acabados ou produtos já vendidos. (Acórdão ) 34

35 Não incidência de IR e CSLL sobre incentivos fiscais de ICMS Em nova decisão sobre o tema, o CARF decidiu que os incentivos fiscais concedidos pelos Estados são subvenções para investimento e, portanto, não devem transitar por contas de resultado, mas, sim, compor as reservas de capital da companhia, não tributáveis pelo IRPJ e CSLL e não integrantes da receita bruta para o PIS e a Cofins. (Acórdão ) 35

36 Julgamentos Relevantes em Matéria Tributária ria em 2012 Perspectivas para

37 Perspectivas para 2013 STF Julgamento de Questões Relevantes Guerra Fiscal e Guerra dos Portos Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS 37

38 Perspectivas para 2013 STF Julgamento Guerra Fiscal e Guerra dos Portos Espera-se que o Supremo Tribunal Federal se manifeste ainda esse ano sobre os pressupostos de validade da concessão de benefícios fiscais relativos ao ICMS, bem como sobre a possibilidade de creditamento integral do imposto destacado na nota fiscal em casos em que o remtente das mercadorias usufrua de benefícios fiscais concedidos unilateralmente pelo Estado de origem das mercadorias. 38

39 Perspectivas para 2013 STF Julgamento ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS Muito provavelmente será julgado ainda esse ano a validade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, discutida na ADC nº 18, tendo em vista que o Supremo se manifestou recentemente sobre a validade da inclusão desse mesmo tributo na base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes sobre a importação. 39

40 Perspectivas para 2013 CARF - atual contexto Atuação da Procuradoria da Fazenda Nacional PFN Reconduções de mandatos Ações populares 40

41 Perspectivas para 2013 CARF - Casos relevantes que devem ser julgados Amortização do Ágio Caso Santander - Aguarda-se o julgamento do Recurso Especial da Fazenda Nacional no Caso Santander (analisando a legalidade do ágio de R$ 7 bilhões pago, em 2006, pelo Santander na aquisição do banco Banespa e utilizado para deduzir IRPJ e CSLL, o CARF afastou a acusação de fraude e cancelou a autuação, à unanimidade - Acórdão ) 41

42 Perspectivas para 2013 CARF - Casos relevantes que devem ser julgados Desmutualização das Bolsas de Valores - Deverão ocorrer os primeiros julgamentos da Câmara Superior sobre o tema Stock Options - a 2ª Seção do CARF iniciou a análise de operações de Stock Options Plans (Plano de compra de ações). Os conselheiros analisarão a natureza do plano, se é ou não salarial para fins de incidência das contribuições previdenciárias 42

43 (55 11) São Paulo -SP Rua Cincinato Braga, 340, 9º andar São Paulo SP Brasil Brasília -DF Brasília Shopping, Torre Norte SCN, 13 andar, s Brasília DF Brasil 43