TRABALHOS TÉCNICOS Divisão Jurídica ONEROSIDADE EXCESSIVA NOS CONTRATOS E A REVISÃO DA CLÁUSULA PENAL. Orlando Spinetti Advogado

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1 TRABALHOS TÉCNICOS Divisão Jurídica ONEROSIDADE EXCESSIVA NOS CONTRATOS E A REVISÃO DA CLÁUSULA PENAL Orlando Spinetti Advogado O nosso objetivo no presente trabalho é analisar a possibilidade de revisão ou rescisão contratual quando ocorrer excessiva onerosidade nos contratos em que uma das partes esteja sendo extremamente prejudicada em relação à outra. Isso porque, cotidianamente, os empresários, para gerir seus negócios, celebram diversos contratos que, muitas vezes, podem ter contraprestações que, após sua assinatura, tornaram-se desproporcionais, transformando-se, uma das partes, extremamente beneficiada. No mesmo sentido, vamos analisar a questão das multas previstas em contratos em percentuais distantes da razoabilidade, inclusive, vamos analisá-las quanto os seus limites sob o ponto de vista jurídico. Assim, a onerosidade excessiva sempre advém de um contrato que se conceitua como negócio jurídico bilateral, ou plurilateral, que sujeita as partes à observância de conduta idônea à satisfação dos interesses que regularam, conforme Orlando Gomes, em Contratos (p. 10). Dentre os princípios que regem os contratos, assim como seus efeitos, destacam-se dois de maior relevância para a compreensão do tema: o da força obrigatória dos contratos e o da intangibilidade. Pelo princípio da força obrigatória dos contratos, tem-se que é obrigatório seu cumprimento pelas partes contratantes, sendo o contrato considerado lei entre as partes. Sua justificativa é a própria autonomia da vontade. Pelo princípio da intangibilidade, é vedada qualquer alteração, não consensual, do conteúdo do contrato como consequência da irretratabilidade. Outro aspecto relevante a ser destacado, é o econômico. Assim, não apenas as nuances jurídicas da questão, mas também as econômicas devem ser consideradas para que seja possível uma regulação justa dos contratos.

2 2 O pacta sunt servanda é aspecto jurídico que, em princípio, não deve se sobrepor aos aspectos econômicos e práticos do desenvolvimento dos vínculos contratuais. Todavia, acontecem circunstâncias que afetam esse equilíbrio, causando ganho de uma parte e perda da outra, que ultrapassam essa margem normal, já prevista nos negócios. Nesses casos, diz-se haver onerosidade excessiva. Esta, em outros tempos, ensejou o surgimento da cláusula rebus sic stantibus, presumida nos contratos comutativos. Por meio dela, permitia-se a resolução do contrato em razão da onerosidade excessiva que sobreviesse ao momento da formação do contrato, assim como sua modificação para que se pudesse preservar o vínculo negocial. A cláusula rebus sic stantibus, portanto, veio constituir exceção ao princípio da força obrigatória dos contratos, assim como ao da intangibilidade. Com efeito, a superveniência de fato que alterasse o equilíbrio econômico do contrato autorizava sua resolução, com retorno ao estado anterior desobrigando a parte cuja prestação se tornou excessivamente onerosa, o que excepciona o princípio da força obrigatória e o da intangibilidade, pois a alteração decorre de decisão judicial, imposta às partes, prevalecendo, portanto, sobre o consenso. Já o conceito de onerosidade excessiva ocorre quando uma prestação de obrigação contratual se torna, no momento da execução, notavelmente mais gravosa do que era no momento em que surgiu. Hoje o Código Civil (CC) passou a prever, expressamente, seu cabimento como causa de resolução ou modificação de contratos nos seguintes termos: Art Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá, o devedor, pedir a resolução do contrato. Parágrafo único. Os efeitos da sentença que decretar a resolução do contrato retroagirão à data da citação. Todavia, não é qualquer circunstância que gera onerosidade excessiva passível de provocar a resolução do contrato, pois variações nas prestações das partes são normais, e se inserem no risco contratual, assumido por ambas partes, de acordo com a matéria objeto do contrato e dentro do que é esperado em uma relação contratual. Ademais, a causa da onerosidade excessiva deve ser superveniente. Isso esclarecido, temos duas teorias principais que fundamentam a aplicação da resolução contratual por onerosidade excessiva.

3 3 Desde a cláusula medieval rebus sic stantibus, diversas teorias foram formuladas buscando explicar e fundamentar a revisão contratual. Todas essas teorias tiveram como origem uma construção no direito canônico de que, toda obrigação assumida estaria vinculada à manutenção das circunstâncias fáticas do momento da contratação. Assim, mesmo no início, quando o fundamento da revisão era o ideal de justiça, um requisito, sempre exigido, foi a imprevisibilidade de eventos futuros. Daí o porquê ao conjunto das teorias desenvolvidas ter se batizado de teoria da imprevisão. Na atualidade, entretanto, alguns juristas têm afirmado que o fundamento para a revisão não estaria na ideia de imprevisão, elemento subjetivo que é, mas sim na onerosidade excessiva, que é elemento objetivo. Em nosso país, essa corrente doutrinária ganhou força com a promulgação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) que, ao permitir a revisão diante de onerosidade excessiva, não exigiu como requisito que o fato causador do desequilíbrio fosse extraordinário ou imprevisível. E, mesmo com a promulgação do Código Civil Brasileiro, que fez menção à imprevisibilidade do evento nos dispositivos que tratam da matéria, alguns doutrinadores continuaram defendendo que o fundamento a ser levado em conta é a onerosidade excessiva. A teoria da imprevisão cede espaço para o princípio do equilíbrio contratual, baseado na correção jurídica e fática do contrato, ou, em caso extremo, em sua resolução, preservandose as prestações já exauridas. São requisitos para que se configure circunstância de onerosidade excessiva nas relações jurídicas regidas pelo Código Civil Brasileiro: a - Que se trate de contrato comutativo, de execução diferida no tempo, a prestação ou de prestações sucessivas. Não se aplica aos contratos aleatórios, em que a álea é ínsita ao negócio jurídico. Para que seja possível sua caracterização, é necessário que os momentos de formação e execução do contrato estejam distanciados no tempo. Se houver circunstância pré-existente, esta não poderá ser tida como causa superveniente, porque é anterior à formação do contrato, e, portanto, passível de ser considerada pelas partes no momento da formação do contrato. Se circunstância surgida após a execução da avença, o negócio em si já se esgotou, já estando cumprido o contrato e extintas as obrigações dos contratantes. O que se poderia considerar afetado por causas supervenientes à própria execução do contrato, são os interesses subjetivos de cada contratante, irrelevantes para a avença.

4 4 b - Alteração radical das condições econômicas objetivas no momento da execução, em confronto com o ambiente objetivo da celebração, que acarrete extrema dificuldade de cumprimento da obrigação de uma das partes. Significa, ainda, que as causas afetam o contrato para qualquer pessoa que nele esteja obrigada, e não apenas, subjetivamente, para o contratante que se vê naquela situação. c - Que decorra de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. E se há contribuição da parte para o fato que torna onerosa a prestação, com conduta indiligente, descaracteriza-se a onerosidade excessiva. O descumprimento configura, então, inexecução voluntária do contrato. A resolução do contrato por onerosidade excessiva decorre necessariamente de decretação judicial, pois, ao juiz, incumbe verificar a existência dos requisitos de caracterização da onerosidade, e valorar se agravam a situação do requerente a tal ponto que torne extremamente difícil o cumprimento do contrato. Se tratar-se de relação jurídica de execução única, mas diferida, retorna-se ao estado anterior. Se de execução continuada, não afeta as prestações já satisfeitas. Segundo Caio Mário, as prestações pagas antes do ingresso em juízo não podem ser revistas, mas as que forem pagas no curso da lide estarão sujeitas à modificação na execução da sentença que for proferida. No novo Código Civil, há norma expressa (art.478, parágrafo único) que fixa, como termo inicial para esta modificação, a citação. Estando em mora o devedor, se advém causa de onerosidade e deixa de poder haver a resolução, pois a responsabilidade por todos os riscos é daquele que estiver em mora em sua prestação. Os acontecimentos supervenientes incidem apenas sobre a parte que sofre, diretamente, as consequências econômicas, enquanto que a parte contrária é exonerada do risco de perder a contraprestação que lhe é devida contratualmente e os proveitos que dela poderá tirar; se, porém, a resolução é decretada e extingue a operação, isto significa justamente que tal risco é atribuído à parte contrária. No Direito Brasileiro prima-se pela preservação do vínculo contratual, sendo admissível, conforme o caso e o que for pedido pelo interessado, a resolução do contrato ou a manutenção do vínculo com adaptação de suas cláusulas. Agora vamos analisar a onerosidade no Código Civil e depois, no Código de Defesa do Consumidor. A REVISÃO E A RESOLUÇÃO CONTRATUAL NO CÓDIGO CIVIL POR ONEROSIDADE EXCESSIVA SUPERVENIENTE

5 5 Todo contrato válido tem, como pressuposto, o equilíbrio econômico entre as prestações, não só na sua formação, sob pena de nascer viciado, como também durante sua execução. Essa proteção ao equilíbrio contratual, no momento de seu cumprimento, está presente de maneira geral nos arts. 317, 478 e 480 do Código Civil Brasileiro. Narra o primeiro dispositivo que, se por motivos imprevisíveis sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento da execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo a se assegurar, o quanto possível, o valor real da prestação. No art. 478 do CC, há previsão no sentido de que nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá, o devedor, pedir a resolução contratual. Por derradeiro, sem fazer menção aos fatos imprevisíveis ou extraordinários, o art. 480 do CC determina que, se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida ou que seja alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva. Percebe-se um ponto em comum entre todos os preceitos, que é a presença de onerosidade excessiva causada por um fato superveniente que altere as circunstâncias em que o contrato foi celebrado. A primeira dúvida que surge diz respeito à caracterização do fato superveniente e à necessidade de sua imprevisibilidade e extraordinariedade. Isso porque, tanto o art. 317 como o art. 478 do CC, trazem expressa a exigência de que o fato seja extraordinário e imprevisível, mas por outro lado, o art. 480, dispensa o requisito, gerando dúvidas. Se o CDC, que adotou a função social do contrato como princípio, abraçou também a Teoria da Equidade Contratual (revisão por mera onerosidade), destarte, como poderia o Código Civil Brasileiro de 2002 trazer o mesmo regramento básico contratual, adotando a teoria da imprevisão, com a necessidade da prova de fatos imprevisíveis, para a revisão dos negócios jurídicos patrimoniais? Assim, ainda que o requisito possa ser mantido na redação do art. 478 do CC, deve ser tratado como medida radical em nome da segurança jurídica. Por outro lado, tanto a revisão como a resolução judicial devem ser disciplinadas de forma excepcional, não se justificando a diferença de requisitos.

6 6 O deferimento de uma ou outra medida não depende, tão somente, do interesse de quem recorre ao Poder Judiciário, mas, sobretudo, das circunstâncias que atingiram o contrato. É quando da análise da situação fática, do impacto causado pelo evento superveniente, que se deve lançar mão de uma ou outra medida. A excepcionalidade da resolução não precisa de exigência de imprevisibilidade do fato, pois já está garantida em nosso ordenamento jurídico pelo princípio da conservação dos contratos. Assim, num caso concreto pode a parte pleitear a resolução do contratos, mas o juiz vai verificar a possibilidade de sua continuidade mediante reajuste do equilíbrio das prestações. Nesse sentido, manteve-se a orientação do Conselho de Justiça Federal (CJF) ao aprovar o Enunciado 176 que dispõe: Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do CC, de 2002, deverá conduzir sempre que possível à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual. Em linha geral, o princípio da resolução dos contratos, por onerosidade excessiva, não se aplica aos contratos aleatórios, porque envolvem um risco, sendo ínsita a eles a álea e a influência do acaso, salvo se, o imprevisível decorrer de fatores estranhos ao risco próprios do contrato, partindo da redação do art. 393 do CC. ONEROSIDADE EXCESSIVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR O art.6º, inc. V do CDC estabelece: São direitos básicos do consumidor: V- a modificação das cláusulas contratuais que estabelecem prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. Esse dispositivo consagrou a cláusula rebus sic stantibus, implícita em qualquer contrato, em especial nos que imponham ao consumidor obrigações iníquas ou excessivas/onerosas. Com a possibilidade de alteração das cláusulas tem-se a relativização do princípio da intangibilidade do conteúdo do contrato, dando-se ênfase à conservação do vínculo em face do pacta sunt servanda. A possibilidade de alteração do contrato é dada ao consumidor, assim como podem, consumidor ou fornecedor, pedir a resolução do contrato quando, de nulidade de cláusula, decorra ônus excessivo a qualquer deles, conforme art. 51, 2º, CPC. O direito do consumidor, que é assegurado no art. 6º, V, é o de modificar cláusula que estabeleça prestação desproporcional ou de obter a revisão do contrato quando sobrevenham fatos que tornem as prestações excessivamente onerosas.

7 7 No 1º caso, assim como no 2º, não se exige que haja imprevisibilidade da causa da revisão. No 1º caso, inclusive, a cláusula é inicial. Não há sequer fato superveniente, mas apenas ajustamento de contrato que, em sua formação, já é excessivamente oneroso para uma das partes. Embora se possa falar em onerosidade excessiva, em razão da referência à prestação desproporcional, nesse primeiro caso não se pode dizer que o instituto esteja caracterizado tal como vem sendo estudado na doutrina e na jurisprudência, já que não se refere a fato superveniente à formação do contrato. O que existe é desproporção de prestações em consequência da hipossuficiência do consumidor no momento da formação do vínculo. No 2º caso, o fato há de ser superveniente, todavia, independe da imprevisibilidade, que é exigida quando da revisão de cláusulas ou resolução do contrato no âmbito das relações contratuais regidas somente pelo CC. Trata-se, aqui sim, da aplicação da teoria da base do negócio jurídico, com os contornos anteriormente demonstrados. Justifica-se a diferença de tratamento em comparação com o que se emprega nas relações jurídicas regidas pelo Código Civil Brasileiro, em razão da característica especial da relação de consumo. Nela, há parte por natureza hipossuficiente o consumidor e submetida à vontade do mais forte fornecedor. A proteção ao consumidor, à boa-fé objetiva e aos direitos daquele autorizam a diferenciação no tratamento de questões similares e se coaduna à finalidade protetiva do Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, leciona Cláudia Lima Marques: A expressão, onerosidade excessiva, do art.6º, V, do CDC, não encontra sua fonte no Código Civil Italiano de 1942, que, em seu art.1467, exige a ocorrência de evento extraordinário e imprevisível, nem no Projeto de Código Civil Brasileiro de 1975, art.478, que além da onerosidade excessiva exigia a extrema dificuldade, mas sim nas teorias mais modernas e objetivas, especialmente a teoria da Base do Negócio Jurídico. Nessa 2ª hipótese, o juiz proferirá sentença determinativa, de conteúdo constitutivo, integrativo e mandamental, exercendo atividade de modificação ou complementação de relação jurídica já constituída. Em conclusão, a onerosidade, para o consumidor, pode ter 3(três) consequências: a) direito de modificação da cláusula, para preservação do equilíbrio do contrato (primeiro caso acima mencionado); b) revisão do contrato em razão de fato superveniente não previsto pelas

8 8 partes quando da conclusão do contrato e, c) nulidade da cláusula que traga desvantagem exagerada ao consumidor (art. 51, IV e 1º, III, CDC). A QUESTÃO DA CLÁUSULA PENAL E DAS MULTAS A questão da cláusula penal e das multas pode ocorrer tanto nos contratos regidos pelo Código Civil como nos casos do CDC e, em geral, o que se pede não é a revisão ou resolução do contrato, e sim, a redução da multa pactuada em uma cláusula penal. A cláusula penal, também denominada pena convencional ou multa contratual, é uma cláusula acessória obrigação acessória em que se pretende estipular uma consequência (muitos aqui definem como sanção) de ressarcimento de cunho econômico, geralmente é fixada em dinheiro, podendo configurar também na forma da entrega de uma coisa, na abstenção de um fato ou perda, em outro bem pecuniariamente estimável, no caso de inadimplemento da obrigação principal, como forma de evitá-lo. O dispositivo nos possibilita a chance de estimular o devedor a cumprir a obrigação ao lhe dispor ciência da sanção relativa à insatisfação desta. Ou seja, é uma previsão ligada a uma anterior obrigação principal, tem natureza acessória, como já citado, e é estabelecida como reforço ao pacto obrigacional, pois tem como finalidade precípua garantir o cumprimento da primeira obrigação, com a promessa e fixação da liquidação de eventuais perdas e danos, oriundas do descumprimento desta. O nosso Código Civil permite a estipulação da cláusula penal juntamente à instauração da obrigação principal ou pode ser anexada em ato posterior, como define o disposto no Art Melhor dizendo, pode ser adotada no mesmo procedimento como uma das cláusulas iniciais ou itens da obrigação principal, ou pode ser ajuntada por via de diferente instrumento do original, podendo conferir adesão simultânea ou mesmo posterior. Indiferentemente do momento de adesão da cláusula, é imprescindível a sua fixação antes do inadimplemento da obrigação deve ser anterior para que possa garantir suas disposições. Art A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora. A natureza de pacto secundário e acessório faz-se certa devido à exigência de uma primeira obrigação que lhe garanta o vínculo de aplicação deriva da obrigação principal e dela dependem a sua existência e eficácia. Esse caráter acessório diante da obrigação principal garante sua validade em razão da validade da principal. A validade da cláusula pressupõe a

9 9 validade da principal, pois somente se define na existência desta. Se a obrigação principal vier a ser extinguir, sem culpa do devedor, resolver-se-á também a cláusula penal (o acessório segue o principal). Entretanto, o contrário não se pode afirmar, visto que, quando a cláusula se anular, o contrato prevalecerá sem prejuízo das perdas e danos, que serão arguidos posteriormente em juízo. VALOR DA COMINAÇÃO DA CLÁUSULA PENAL Dispõe o art. 412: O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal. Assim, o valor determinado pela cláusula não pode superar o da obrigação principal, limite legal acima disposto. Se ocorrer a disposição em cláusula de valor que excede o da obrigação principal, faz-se necessário que o juiz avalie a redução do valor, reparando o excesso, sem declarar ineficácia da cláusula. Essa redução conferida pelo juiz será efetuada quando a obrigação principal tiver sido parcialmente cumprida, assim dispõe o Art. 413, CC: Art. 413 A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. Quando a lei considera como justa a redução do valor da multa, de caráter compensatório ou moratório da obrigação parcialmente satisfeita, busca o impedimento de abusos da outra parte que será ressarcida. Faz-se dever do magistrado coordenar a convenção do valor, que deve sempre ser proporcional às exigências do inadimplemento obrigacional. Se o credo recebe, de forma integral, o valor total da obrigação parcialmente satisfeita, estaria se configurando um enriquecimento indevido, injusto, à custa do devedor. A redução poderá ser determinada de ofício pelo juiz competente. Não se exige do credor que se alegue prejuízo decorrente de inexecução ou insuficiência da prestação. Se houver a convenção sobre as consequências do inadimplemento, a cláusula penal, a pena convencional poderá ser arguida. Não será possível exigir indenização superior do disposto em convenção para que se compense os danos. Se houver prejuízo excedente, não previsto na cláusula, cabe ao credor provar o excesso para que possa ser ressarcido, assim disposto no artigo seguinte: Art Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo. Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credo exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.

10 10 ESPÉCIES DE CLÁUSULA PENAL Pode atuar de forma compensatória e moratória a teor do art. 408: Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora. O inadimplemento, em sentido amplo, comporta duas categorias específicas: o inadimplemento absoluto e a mora. Por inadimplemento absoluto recai o sentido de uma impossibilidade do credor em receber a prestação assumida pelo devedor; a mora, por sua vez, traduz a impossibilidade do credor recebê-la no tempo, lugar ou forma convencionados pelo negócio jurídico, mas se mostrando clara no sentido de que resta ainda a possibilidade de recebê-la. A cláusula penal compensatória está prevista no art. 410, com a seguinte redação: Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor. A cláusula será compensatória quando verificarmos a total inexecução da obrigação. Nesse caso, a compensatória oferece ao credor uma alternativa e traz sua relação com essas possibilidades: a exigência do cumprimento da obrigação; a exigência da pena convencional, a compensação do dano sofrido pelo inadimplemento; a determinação do ressarcimento das perdas e danos, verificando o ônus de provar qualquer prejuízo. Esse dispositivo instrui o credor a escolher um meio dos dispostos que mais convenha para que se faça satisfeita a prestação pendente; esse artifício proíbe a cumulação de benefícios. O devedor, aqui, não tem a chance de escolher qual possibilidade melhor lhe convém. Cabe somente ao credor a opção que resolverá a obrigação. Como já dito, há uma possibilidade do credor receber a prestação. Entretanto, em uma obrigação de fazer personalíssima, se o devedor se nega a prestar o serviço, o credor fica impedido de receber, caracterizando-se o inadimplemento absoluto e o cabimento de indenização completa. Se for o caso de obrigação não personalíssima e o devedor se recusar a prestar, pode o credor obter essa prestação por terceiro à custa do devedor (Art. 881, CC). A cláusula penal moratória ocorre quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal. A cláusula pena será moratória quando a obrigação for cumprida, mas desrespeitando critérios pré-estipulados. Será solicitada para assegurar o cumprimento de cláusula diversa determinada (dever acessório), ou para que se evite a mora. O que se tem como objetivo aqui

11 11 é punir o retardamento na execução da obrigação ou a quebra de determinada cláusula. O credor tem o direito de pedir que se cumpra a prestação, juntamente com a multa a primeira se exige porque faz parte da razão da obrigação a obtenção do tal resultado e a segunda, a multa, deve ser paga para suprir as consequências da ausência de um cumprimento oportuno. Geralmente, quando incorre em mora, a pena convencional costuma ser de reduzido valor. O credor pode cobrá-la juntamente com a prestação, há cumulação de benefícios para que se resolva a obrigação com o devido ressarcimento proveniente de atraso. Pelo todo acima exposto, nosso objetivo foi distinguir as hipóteses em que podem ser alegadas questões que envolvem a onerosidade excessiva nos contratos, sejam de natureza civil ou de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, culminando com o pedido para o juiz revisar ou rescindir o contrato de acordo com as circunstâncias fáticas reais e a possibilidade de redução das multas previstas nas cláusulas penais.