DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº RELATORA: DES. MARIA INÊS DA PENHA GASPAR CLASSIFICAÇÃO REGIMENTAL: 4

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1 DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº RELATORA: DES. MARIA INÊS DA PENHA GASPAR CLASSIFICAÇÃO REGIMENTAL: 4 DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO DE AFRETAMENTO DE NAVIOS. Mandado de segurança em que objetiva a impetrante sustar a exigibilidade do Imposto sobre Serviços ISSQN sobre as receitas oriundas de afretamento de embarcações, para que terceiros pratiquem serviços de apoio marítimo. Município de Macaé que insiste na incidência do ISSQN sobre as atividades de afretamento de embarcações desenvolvidas pela impetrante, ao argumento de estarem ali embutidos também a prestação de serviços de apoio marítimo, descritos no item da Lista de serviços anexa à LC nº 116/2003, pelo que seria possível recolher o tributo apenas sobre a referida prestação de serviços. Todavia, embora outrora controvertido, de há muito o E. Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que é ilegítima a incidência do ISS sobre o contrato de afretamento de embarcação, em relação às três espécies discriminadas no artigo 2º da Lei nº 9.432/97. Com efeito, no tocante à primeira espécie - afretamento a casco nu -, na qual se cede apenas o uso da embarcação, não há qualquer dúvida tratarse de mera locação da embarcação sem prestação de serviço, o que não constitui fato gerador do ISS, eis que uníssono na doutrina e jurisprudência deverem os navios ser considerados como bens móveis para efeitos tributários, restando a matéria sepultada pela Súmula Vinculante nº 31 do E. Supremo Tribunal Federal: "É inconstitucional a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis". De seu turno, em relação às demais espé-

2 Fls. 02 cies - afretamento por viagem e afretamento por tempo -, esta última a modalidade utilizada pela impetrante nas avenças citadas nos autos, em que pese cuidarem de contratos complexos porque, além da locação da embarcação, com a transferência do bem, há a prestação de uma diversidade de serviços, dentre os quais se inclui a cessão de mão-de-obra e alimentação, além de outros listados no item 20.1 da LC nº 116/03, igualmente restou pacificado pelo E. Superior Tribunal de Justiça que tais contratos não podem ser desmembrados para efeitos fiscais e não são passíveis de tributação pelo ISS, porquanto a específica atividade de afretamento não consta da lista anexa ao DL 406/68 e nem da LC nº 116/2003. Ilegitimidade e ilegalidade da cobrança do ISSQN sobre os contratos de afretamento dos navios em tela, que se afigura patente, restando configurado o direito líquido e certo da impetrante, a ensejar a concessão parcial da segurança, consoante reconheceu a sentença guerreada. Litigância de má-fé do ente municipal não delineada, na hipótese. Sentença que concedeu parcialmente a ordem mantida. Desprovimento do recurso. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Apelação Cível nº , em que é apelante MUNICÍPIO DE MACAÉ e apelado LABORDE SERVIÇOS MARÍTIMOS LTDA, acordam os Desembargadores da Décima Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Rio de Janeiro, 02 de abril de MARIA INÊS DA PENHA GASPAR DESEMBARGADORA RELATORA

3 DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº RELATORA: DES. MARIA INÊS DA PENHA GASPAR CLASSIFICAÇÃO REGIMENTAL: 4 VOTO. Versa a hipótese mandado de segurança em que objetiva a impetrante sustar a exigibilidade do Imposto sobre Serviços ISSQN sobre as receitas oriundas de afretamento de embarcações, para que terceiros pratiquem serviços de apoio marítimo. A sentença guerreada concedeu, em parte, a segurança, para determinar ao réu que proceda à baixa de quaisquer registros de débito, compreendido o cancelamento de eventuais inscrições em dívida ativa e de lançamentos de ISS em nome da impetrante, que tenham considerado como fato gerador do tributo a atividade de afretamento de embarcações, bem como determinar que o réu se abstenha de proceder ao lançamento de ISS em desfavor da impetrante tomando como fato gerador as operações de afretamento, em suas três modalidades, tais quais consignadas na Lei nº 9.432/97, e também que o réu desconsidere, para efeito de certidão negativa de débito (CND), quaisquer débitos de ISS que tenham sido constituídos tendo por fato gerador as operações de afretamento, sob pena de multa diária no valor de R$ 100,00 (cem reais), até o limite de R$ ,00 (vinte mil reais), denegado, outrossim, o pedido de supressão da obrigação de cumprimento da obrigação acessória, sem honorários, em conformidade com o artigo 25 da Lei nº /09, condenado o impetrado ao pagamento das custas, observado o disposto no artigo 17, IX c/c 1º do mesmo dispositivo, insculpidos na Lei Estadual nº 3350/09, e taxa judiciária, ante o disposto no Enunciado de Súmula nº 145 do TJRJ (fls. 104/109), e daí o presente inconformismo, em que pretende o recorrente a reversão do Julgado. Inicialmente cumpre salientar ter sido a preliminar corretamente rejeitada pelo decisum. Com efeito, não há se falar em inadequação da via eleita, eis que o impetrante anexou à sua peça inicial cópias de todos os documentos

4 Fls. 02 necessários para a análise de sua pretensão, não havendo, outrossim, necessidade de dilação probatória. No mérito, em que pese o entendimento exarado pelo ilustre Procurador de Justiça, tenho que igualmente não assiste razão ao apelante. Extrai-se da análise dos autos insistir o Município de Macaé na incidência do ISSQN sobre as atividades de afretamento de embarcações desenvolvidas pela impetrante, ao argumento de estarem ali embutidos também a prestação de serviços de apoio marítimo, descritos no item da Lista de serviços anexa à LC nº 116/2003, sendo possível recolher o tributo apenas sobre a referida prestação de serviços. Todavia, embora outrora controvertido, de há muito o E. Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que é ilegítima a incidência do ISS sobre o contrato de afretamento de embarcação, em relação às três espécies discriminadas no artigo 2º da Lei nº 9.432/97, in verbis: Art. 2º Para os efeitos desta Lei, são estabelecidas as seguintes definições: I - afretamento a casco nu: contrato em virtude do qual o afretador tem a posse, o uso e o controle da embarcação, por tempo determinado, incluindo o direito de designar o comandante e a tripulação; II - afretamento por tempo: contrato em virtude do qual o afretador recebe a embarcação armada e tripulada, ou parte dela, para operá-la por tempo determinado; III - afretamento por viagem: contrato em virtude do qual o fretador se obriga a colocar o todo ou parte de uma embarcação, com tripulação, à disposição do afretador para efetuar transporte em uma ou mais viagens; Ora, no tocante à primeira espécie - afretamento a casco nu -, na qual se cede apenas o uso da embarcação, não há qualquer dúvida tratarse de mera locação da embarcação sem prestação de serviço, o que não

5 Fls. 03 constitui fato gerador do ISS, eis que uníssono na doutrina e jurisprudência deverem os navios ser considerados como bens móveis para efeitos tributários (REsp /RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de ; REsp /RJ; Rel. Min. Denise Arruda, DJe 09/12/2009), restando a matéria sepultada pela Súmula Vinculante nº 31 do E. Supremo Tribunal Federal: "É inconstitucional a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis". De seu turno, em relação às demais espécies - afretamento por viagem e afretamento por tempo -, esta última a modalidade utilizada pela impetrante nas avenças a fls. 18/26 e 27/35, em que pese cuidarem de contratos complexos porque, além da locação da embarcação, com a transferência do bem, há a prestação de uma diversidade de serviços, dentre os quais se inclui a cessão de mão-de-obra e alimentação, além de outros listados no item 20.1 da LC nº 116/03, igualmente restou pacificado pelo E. Superior Tribunal de Justiça que tais contratos não podem ser desmembrados para efeitos fiscais e não são passíveis de tributação pelo ISS, porquanto a específica atividade de afretamento não consta da lista anexa ao DL 406/68 e nem da LC nº 116/2003. ementados: Nesse sentido, os julgados da E. Corte Superior abaixo PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. AFRETAMENTO DE EMBARCAÇÃO. ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA. 1. Nos termos do art. 2º da Lei 9.432/97, afretamento a casco nu é o "contrato em virtude do qual o afretador tem a posse, o uso e o controle da embarcação, por tempo determinado, incluindo o direito de designar o comandante e a tripulação". Afretamento por tempo é o "contrato em virtude do qual o afretador recebe a embarcação armada e tripulada, ou parte dela, para operá-la por tempo determinado" e afretamento por viagem é o "contrato em virtude do qual o fretador se obriga a colocar o todo ou parte de uma embarcação,

6 Fls. 04 com tripulação, à disposição do afretador para efetuar transporte em uma ou mais viagens". 2. No que se refere à primeira espécie afretamento a caso nu, na qual se cede apenas o uso da embarcação, a Segunda Turma/STJ, ao apreciar o REsp /RJ (Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de ), entendeu que "para efeitos tributários, os navios devem ser considerados como bens móveis, sob pena de desvirtuarem-se institutos de Direito Privado, o que é expressamente vedado pelo art. 110 do CTN". E levando em consideração a orientação do STF no sentido de que é inconstitucional a incidência do ISS sobre a locação de bens móveis (RE /SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, Rel. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, DJ de ), concluiu no sentido de que é ilegítima a incidência do ISS em relação ao afretamento a casco nu. De fato, no contrato em comento há mera locação da embarcação sem prestação de serviço, o que não constitui fato gerador do ISS. 3. No que tange às demais espécies, consignou-se no precedente citado que: "Os contratos de afretamento por tempo ou por viagem são complexos porque, além da locação da embarcação, com a transferência do bem, há a prestação de uma diversidade de serviços, dentre os quais se inclui a cessão de mão-de-obra", de modo que "não podem ser desmembrados para efeitos fiscais (Precedentes desta Corte) e não são passíveis de tributação pelo ISS porquanto a específica atividade de afretamento não consta da lista anexa ao DL 406/68". Assim, pode-se afirmar que em tais espécies contratuais (afretamento por tempo e afretamento por viagem) há um misto de locação de bem móvel e prestação de serviço. Contudo, como bem observado no precedente citado, a jurisprudência desta Corte em hipóteses em que se discutia a incidência do ISS sobre os contratos de franquia, no período anterior à vigência

7 Fls. 05 da LC 116/2003 firmou-se no sentido de que não é possível o desmembramento de contratos complexos para efeitos fiscais (REsp /MG, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de ; REsp /RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de ). 4. Por tais razões, mostra-se ilegítima a incidência do ISS sobre o contrato de afretamento de embarcação, em relação às três espécies examinadas. 5. Recurso especial provido. (REsp /RJ, Rel. Min. Denise Arruda, 1ª Turma, DJe 09/12/2009) TRIBUTÁRIO ISSQN AGENCIAMENTO MARÍTIMO E AGENCIAMENTO, CORRETAGEM OU INTERMEDIAÇÃO NO AFRETAMENTO DE NAVIOS ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA ANÁLISE DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS: DESCABIMENTO. 1. Descabe ao STJ, em sede de recurso especial, analisar possível ofensa a dispositivos constitucionais. 2. No agenciamento marítimo ou de navios, a empresa de agenciamento atua em nome do armador (responsável pelo navio) e contrata os serviços portuários de que necessitam esses navios em águas brasileiras, provendo-lhes todas as necessidades. Essas funções não estão abrangidas pelos serviços especificados no item 50 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68. Precedentes desta Corte (REsp /RS e REsp /RJ). 3. Impossibilidade de enquadrar o agenciamento marítimo no mencionado item através de interpretação extensiva porque os serviços previstos na lista não possuem natureza análoga aos serviços questionados. 4. Indevida a cobrança do ISS sobre agenciamento marítimo até o advento da LC 116/2003, quando foi expressamente incluído o serviço no item

8 Fls Nos termos do art. 2º da Lei 9.432/97, o contrato de afretamento de navios pode-se dar em três modalidades: a) afretamento a casco nu: contrato em virtude do qual o afretador tem a posse, o uso e o controle da embarcação, por tempo determinado, incluindo o direito de designar o comandante e a tripulação; b) afretamento por tempo: contrato em virtude do qual o afretador recebe a embarcação armada e tripulada, ou parte dela, para operá-la por tempo determinado; c) afretamento por viagem: contrato em virtude do qual o fretador se obriga a colocar o todo ou parte de uma embarcação, com tripulação, à disposição do afretador para efetuar transporte em uma ou mais viagens. 6. Os contratos de afretamento a casco nu, por natureza, assemelham-se aos contratos de locação e os navios, por força do art. 82 do Código Civil/1916, são considerados bens móveis. Assim, aplicável em tese o item 79 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68 (com a redação dada pela LC 56/87), que prevê a incidência de ISS sobre a locação de bens móveis. 7. Entretanto, o STF, no julgamento do RE /SP, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da exigência, restando assentado que a cobrança do ISS sobre locação de bem móvel contraria a Lei Maior e desvirtua institutos de Direito Civil. 8. Os contratos de afretamento por tempo ou por viagem são complexos, não podem ser desmembrados para efeitos fiscais (Precedentes desta Corte) e não são passíveis de tributação pelo ISS porquanto a específica atividade de afretamento não consta da lista anexa ao DL 406/68. Portanto, igualmente não tributável o agenciamento, a corretagem ou a intermediação no afretamento de navios. 9. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido para conceder a segurança.

9 Fls. 07 (REsp /RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, DJ 26/09/2007) E também o julgado deste E. Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS). CONTRATO DE AFRETAMENTO DE EMBARCAÇÃO PARA TRANSPORTE DE MAQUINÁRIO DESTINADO A DRAGAGEM DE PORTOS. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE QUE TAIS MODALIDADES CONTRATUAIS NÃO ENSEJAM A INCIDÊNCIA DE ISS. IRREGULARIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA QUE DEVE SER MANTIDA. SEGUIMENTO NEGADO AO RECURSO. 1. In casu, apenas pela análise do instrumento contratual realizado entre a parte autora e a sociedade empresária indicada no documento anexo ao índice 00049, não se pode constatar se o objeto da avença limitava-se ao transporte do maquinário indicado na aludida contratação ou se a apelada realizaria o serviço de dragagem no porto de destino. 2. Nesse cenário, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que os contratos cujos objetos são o afretamento de embarcações podem apresentar complexidade, em razão da prestação de uma diversidade de serviços a ele relacionados, que inviabilizariam um desmembramento das atividades para efeitos fiscais. 3. Seguimento negado ao recurso, na forma do art. 557, caput, do CPC. (Ap. Civ , Rel. Des. Cherubin Helcias Schwartz, 12ª CC, julgado em 09/01/2014) Vale salientar, ainda, que os contratos de afretamento de navios anexados aos autos (fls. 18/26 e 27/35) não apontam praticar a em-

10 Fls. 08 presa autora a atividade de provisão de serviços de suporte de pesquisa sísmica, e nem serviços de operações de veículo submarino de controle remoto, como pretende fazer crer o recorrente, restando consignado nos referidos pactos, tanto na cláusula 1.3 do contrato celebrado com a empresa Schahin Engenharia S.A. (fls. 27), quanto na cláusula 17, da avença celebrada com a empresa Westerngeco Serviços de Sísmica Ltda (fls. 21), tão-somente a finalidade que estas darão aos navios da impetrante. Desse modo, afigura-se patente a ilegitimidade e a ilegalidade da cobrança do ISSQN sobre os contratos de afretamento dos navios em tela, restando configurado o direito líquido e certo da impetrante, a ensejar a concessão parcial da segurança, consoante reconheceu a sentença guerreada. Por outro lado, a litigância de má-fé do ente municipal, acenada pela autora nas contrarrazões, não restou delineada. A sentença recorrida não merece, portanto, qualquer retoque. POR TAIS RAZÕES, o meu voto é no sentido de negar provimento ao recurso. Rio de Janeiro, 02 de abril de Acr/1702 MARIA INÊS DA PENHA GASPAR DESEMBARGADORA RELATORA