A RESPONSABILIDADE CIVIL PELO ILÍCITO LEGISLATIVO NO QUADRO DA REFORMA DO DECRETO-LEI Nº

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1 A RESPONSABILIDADE CIVIL PELO ILÍCITO LEGISLATIVO NO QUADRO DA REFORMA DO DECRETO-LEI Nº º Ponto de partida: a afirmação actual do princípio - directamente aplicável - da responsabilidade civil do Estado pelo ilícito legislativo I A Constituição actual refere-se à responsabilidade civil do Estado no seu artigo 22º, cuja redacção permanece inalterada desde Este preceito constitucional dispõe que "o Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem". Numa primeira fase, e mais concretamente nos anos que se seguiram à entrada em vigor do texto constitucional, havia muitas incertezas sobre o exacto alcance do artigo 22º da Constituição e, sobretudo, o que é particularmente importante na perspectiva da protecção dos particulares, era muito questionada a possibilidade de os particulares invocarem directamente o artigo 22º, mesmo na ausência de lei, numa acção de indemnização proposta contra o Estado. Efectivamente, para além de outras inúmeras dúvidas que se colocavam e continuam a colocar, discutia-se, desde logo, em que medida o Legislador Constitucional, ao afirmar a responsabilidade civil do Estado, pretendera também abranger a responsabilidade do Legislador, havendo vozes autorizadas que questionavam uma leitura abrangente da disposição em causa. Por outro lado, associada à afirmação - nessa ocasião quase não questionada - segundo a qual o artigo 22º da Constituição não exigia a ilicitude e a culpa para responsabilizar civilmente o Estado, estava a rejeição da aplicabilidade directa do artigo 22º da Constituição. Não bastava, por isso, ao lesado invocar o princípio da responsabilidade civil do Estado para conseguir obter o pagamento de uma indemnização, visto que, como afirmava BARBOSA DE MELO (1986, p. 36), o artigo 22º se limitava a constitucionalizar o princípio geral da responsabilidade civil das entidades públicas, "deixando ao legislador ordinário o poder de estabelecer diferentes tipos de responsabilidade e de fixar os especiais pressupostos de cada um deles". II Na minha dissertação de mestrado (discutida em 1991 e publicada no ano seguinte) contestei tais pontos de vista. E, independentemente de aspectos parcelares da minha construção, o resultado fundamental ou essencial da leitura do artigo 22º da Constituição a que cheguei nessa altura consistiu na afirmação do direito dos particulares, lesados por uma actuação legislativa ilícita e censurável, a obter, mesmo na ausência de lei concretizadora, a reparação dos danos causados. III Os anos subsequentes da década de noventa confirmam o interesse que o tema da responsabilidade civil do Estado em geral, e do Legislador em particular, desperta na doutrina portuguesa actual. São, na verdade, numerosas as tomadas de posição doutrinais em relação ao tema. Aparentemente, dir-se-á que as diversas opiniões que têm sido manifestadas nos anos mais recentes são muito diversas, impedindo por isso que, mesmo em pontos essenciais, se possa falar numa communis opinio.

2 Todavia, e em rigor, não é isso o que se passa. Com efeito, não obstante as dificuldades interpretativas que o artigo 22º suscita e as controvérsias doutrinais que em torno dele têm surgido, existe actualmente um consenso muito alargado - que não é sinónimo de unanimidade - sobre as questões fundamentais em que se joga o tudo ou nada de uma acção de indemnização proposta, mesmo na ausência de lei concretizadora do artigo 22º, contra o Estado por danos resultantes de acções ou omissões ilícitas do Legislador. Isto é bem visível na resposta substancialmente comum que a doutrina largamente dominante dá a três aspectos centrais da teoria da responsabilidade por facto ilícito do Legislador. 1º ) O artigo 22º estabelece um princípio geral de responsabilidade por facto das leis (V. MIRANDA, 2000, p. 289; CANOTILHO, 1999, pp ; CANOTILHO / MOREIRA, 1993, p. 168; CAUPERS, 1999, pp. 79 ss; Mª GLÓRIA GARCIA, 1997, p. 62; Mª LUÍSA DUARTE, 1994, pp ; 1996, p. 16; Mª RANGEL DE MESQUITA, 1997, pp. 380 ss; CATARINO, 1999, p. 152). 2º ) Não obstante ser controverso se este preceito vale apenas para a responsabilidade por factos ilícitos ou, pelo contrário, abrange também a reparação pelo sacrifício ou pelo risco, cabe claramente no âmbito do artigo 22º a responsabilidade pelo ilícito legislativo. Convém referir antes de mais que são já em número significativo os autores que sustentam que o artigo 22º da Constituição está justamente pensado para a responsabilidade por factos ilícitos, cobrindo assim também os danos causados pelo ilícito legislativo (V. REBELO DE SOUSA, 1996, pp ; REBELO DE SOUSA / ALEXANDRINO, 2000, p. 105; VAZ, 1995, pp. 8-9 e 12-13; Mª DA GLÓRIA GARCIA, 1997, pp e 66. V. ainda, embora em termos menos incisivos, CAUPERS, 1999, p. 83). Todavia, mesmo os autores que recusam uma leitura mais restritiva do artigo 22º da Constituição não hesitam em vislumbrar nesse preceito constitucional o fundamento para uma responsabilidade civil do Estado pelo exercício ilícito da função legislativa (V. MIRANDA, 2000, pp e 293; CANOTILHO, 1999, p. 476; Mª LUÍSA DUARTE, 1994, pp ). 3º ) Em face da omissão do Legislador, que tarda em concretizar a referida disposição constitucional, o artigo 22º pode ser directamente invocado pelos particulares. A conclusão é, naturalmente, evidente para todos aqueles - e são já em número significativo (V. REBELO DE SOUSA, 1996, p. 161; VAZ, 1995, pp. 8-9; Mª DA GLÓRIA GARCIA, 1997, p. 63) - que vêem, no artigo 22º, a simples consagração de uma responsabilidade subjectiva. Todavia, mesmo aqueles que consideram que o artigo 22º consagra um princípio geral de responsabilidade civil do Estado, seja por facto ilícito, seja pelo sacrifício ou pelo risco, reconhecem hoje que este preceito constitucional, ao menos na parte referente à responsabilidade pelo ilícito legislativo, é directamente aplicável mesmo na ausência de lei. Recorde-se que, na primeira fase da vigência do artigo 22º, à largueza da previsão constitucional - previsão de um princípio generalíssimo de responsabilidade civil do Estado - fazia-se corresponder a necessidade de o Legislador definir os pressupostos da responsabilidade (V. VAZ, 1995, p. 8). Foi contra esta leitura do artigo 22º que reagi na minha dissertação de mestrado publicada em Ora, actualmente, a

3 esmagadora maioria da doutrina - salvo algumas opiniões isoladas (V. MARGARIDA CORTEZ, 1995, pp. 25 ss. V. ainda, se bem que noutro contexto, ANDRADE, 1999, pp. 52 ss) - não hesita em reconhecer que este preceito constitucional pode já hoje, mesmo na ausência de lei, ser aplicado directamente pelos tribunais numa acção de responsabilidade (V. CANOTILHO, 1999, p. 476; CANOTILHO / MOREIRA, 1993, p. 170; REBELO DE SOUSA / ALEXANDRINO, 2000, p. 105; Mª DA GLÓRIA GARCIA, 1997, p. 61; Mª LUÍSA DUARTE, 1994, pp ; 1996, pp e 33, em nota. V. ainda MIRANDA, 2000, p. 289; PINHEIRO / FERNANDES, 1999, p V. enfim OTERO, 1999, p. 492; Mª RANGEL DE MESQUITA, 1997, p. 392; CATARINO, 1999, pp. 171 ss). IV Este entendimento - adoptado pela doutrina largamente maioritária - obteve inequívoco acolhimento na jurisprudência. É certo que, no princípio da década de noventa, quando se estava a iniciar entre nós o vivo debate em torno do problema da responsabilidade civil pelo exercício da função legislativa, chegou a haver quem não hesitasse em afirmar que os tribunais portugueses, "pouco abertos às inovações jurisprudenciais, não deixariam certamente de recusar a apreciação de uma eventual acção de responsabilidade instaurada contra o Estado ou as regiões autónomas por prejuízos resultantes de um acto legislativo" (V. CAMPOS,1992, p. 374). A evolução subsequente desmentiu tal previsão pessimista. Basta recordar que, no recentíssimo Acórdão de 26 de Setembro de 2000, o STJ condenou o Estado ao pagamento de uma indemnização a uma entidade patronal, a qual, com base numa disposição posteriormente julgada orgânica ou formalmente inconstitucional - o nº 2 do artigo 398º do Código das Sociedades Comerciais -, considerara extinto o contrato de trabalho celebrado com um trabalhador entretanto designado como administrador e fora, mais tarde, condenada ao pagamento de uma indemnização por despedimento ilícito do trabalhador em causa (V. ainda Acórdão da Relação de Lisboa de 14 de J aneiro de 1992, BMJ, nº 413, p. 603; Acórdão do Tribunal Constitucional nº 107/ 92, DR, II, 15 de J ulho de 1992; Acórdão do STJ de 24 de Fevereiro de 1994, BMJ, nº 434, pp. 396 ss; Acórdão do STJ de 30 de Outubro de 1996, BMJ, nº 460, pp. 753 ss; Acórdão da Relação de Lisboa de 30 de J aneiro de 1997, CJ, ano XXII, tomo 1, pp. 107 ss; Acórdão do Tribunal Constitucional nº 45/ 99, DR, II, 26 de Março de 1999; Acórdão do STJ de 23 de Setembro de CJ, ano VII, 1999, tomo III). 2º Limitações constitucionais à liberdade de conformação do legislador da reforma da lei da responsabilidade do Estado I A doutrina e a jurisprudência não constituem fonte de Direito. Mas, estribando-se na interpretação de um preceito constitucional, e numa interpretação que aqui se considera correcta, forçoso é concluir que não pode o legislador introduzir uma regulamentação da responsabilidade pelo ilícito legislativo que venha restringir o conteúdo do direito de indemnização que, segundo a opinião largamente dominante, resulta directamente do artigo 22º da Constituição.

4 II É certo que LÚCIA AMARAL (1998, passim; 2000, pp. 67 ss), marcadamente influenciada pelo Direito Comparado, considera que o instituto da responsabilidade civil do Estado por actos legislativos inconstitucionais é, no estado actual, mesmo no plano constitucional, inexistente, pois a inconstitucionalidade da lei não se configura como um ilícito civil. Assim, mesmo que a lei ofenda direitos, liberdades e garantias de um particular, não há omissão de um comportamento devido que vincule o Legislador perante o lesado. III Há, porém, boas razões para recusar a tese central proposta por LÚCIA AMARAL em matéria de responsabilidade civil do Estado pelo ilícito legislativo. a) Desde logo, quanto à responsabilidade civil do Estado pelo ilícito legislativo, não se pode aceitar que, sob a capa de um conceito de ilicitude civil que nem sequer foi transposto para o Direito Administrativo (artigo 6º do Decreto-Lei nº ), se recuse uma obrigação de indemnizar do Estado pelos danos causados por uma lei inconstitucional. E, vinculando os direitos, liberdades e garantias todas as entidades públicas (art. 18º, n.º 1), não se compreende como se pode admitir que uma lei ofensiva desses direitos não corresponde à omissão de um comportamento devido que vincule o Legislador. E não se invoque a distinção entre legislatio e executio, pois a ampla liberdade do Legislador é expressamente condicionada pela Constituição, sendo o próprio texto constitucional a estabelecer os limites da licitude, ou da ilicitude, legislativa. Não restam dúvidas, por exemplo, de que os direitos fundamentais limitam a liberdade de conformação do Legislador. b) Repugna, por outro lado, o contraste entre a ampla protecção que a Autora confere aos proprietários visados por medidas legais expropriativas e a reduzidíssima tutela que atribui aos particulares em geral lesados nos seus direitos, liberdades e garantias pessoais por actuações legislativas inconstitucionais. Não se pode, por exemplo, admitir que uma lei que restrinja de forma ilegítima e censurável direitos, liberdades e garantias não gere - ao contrário de uma lei expropriatória - uma obrigação de indemnizar. Não se compreende, por outras palavras, "a justiça de um sistema pronto a reconhecer o direito à indemnização por danos causados à sua propriedade imobiliária, ao seu comércio e indústria, ao seu automóvel, mas reticente em aceitar o dever ressarcitório do Estado por danos emergentes da violação da liberdade individual", nalguma das suas diversas vertentes. "A ser justa esta justiça, justificar-se-ia a ilação caricatural de que os amortecedores, a chapa e as jantes de um automóvel ( ) valeriam mais do que a liberdade individual!" (V., embora noutro contexto, CANOTILHO, , p. 83). c) É visível, por fim, para empregar a fórmula sintética de REBELO DE SOUSA e ALEXANDRINO (2000, 105), que a construção que aqui se rejeita se apresenta como uma "construção importada", isto é, uma construção claramente influenciada pelo modo como, noutros países que nos costumam fascinar, é tradicionalmente equacionado o problema da responsabilidade do poder legislativo. Só que, além de uma tal construção ignorar os claros sinais de mudança que, mesmo no Direito Comparado, surgem crescentemente (V. FETZER, 1994; BIFULCO, 1999; Mª ALONSO GARCÍA, 1999), uma tal posição parece, desde

5 logo, arrancar de uma ideia de capitis deminutio do Legislador, da doutrina e da jurisprudência portuguesas para forjar soluções originais e avançadas (V. MIRANDA, 2000, p. 299; MEDEIROS, 1999, p. 579). Sobretudo, a linha de argumentação em causa menospreza a profunda revolução que, em matéria de responsabilidade civil no exercício da função legislativa, foi introduzida, nos anos mais recentes, pelo Tribunal de Justiça das Comunidades. IV O último aspecto referido merece algum desenvolvimento. Os Acórdãos proferidos no caso Francovich e, sobretudo, nos casos Brasserie du pêcheur / Factortame representam, provavelmente, um ponto de não retorno, não apenas para a evolução do Direito Comunitário, mas também para o tema da responsabilidade dos Estados por danos resultantes do exercício da função legislativa em geral (V. BIFULCO, 1999, p. 227; SENKOVIC, 2000, passim). Recorde-se que, em especial nos casos Brasserie du pêcheur / Factortame, o Tribunal de Justiça admite a responsabilidade do Legislador mesmo quando um Estado-membro actua - ao contrário do que sucedia no caso Francovich - num domínio em que dispõe de um amplo poder de apreciação, comparável ao de que dispõem as instituições comunitárias para a implementação das políticas comunitárias. Além disso, como refere por exemplo BIFULCO (1999, pp. 223 ss), o caso da pretensão de indemnização da Brasserie du pêcheur SA é particularmente interessante, pois põe em causa a argumentação contra a admissibilidade de uma responsabilidade civil do Estado pelo ilícito legislativo frequentemente utilizada no Direito alemão (V., por último, OSSENBÜHL, 1998, pp. 104 ss), se bem que crescentemente posta em causa pela própria doutrina alemã (V. FETZER, 1994, pp. 85 ss), e recebida como vimos por LÚCIA AMARAL. Em rigor, a natureza legislativa da função do Estado que originou a violação das obrigações impostas pelo Direito Comunitário, embora não exclua o princípio da responsabilidade, reflecte-se, unicamente, no modo como o Tribunal de J ustiça concebe os pressupostos do direito à reparação, visto que, havendo uma ampla liberdade de conformação, os critérios de aferição do fundamento e extensão da responsabilidade são "objecto de um entendimento particularmente exigente e rigoroso da parte do juiz comunitário" (V. Mª LUISA DUARTE, 1996, pp ). Ora, em face desta jurisprudência, só há uma de duas possibilidades: - ou se sublinha, numa clara jurisprudência formal, que o entendimento em causa não vincula o legislador português (não havendo uma subordinação da Constituição ao Direito Comunitário) e corresponde a uma invenção do Tribunal de J ustiça explicável pelas especificidades próprias do Direito Comunitário; - ou, pelo contrário, se assume que os problemas a que a referida jurisprudência comunitária pretende dar resposta são problemas que também se colocam no plano interno e que as soluções forjadas para as hipóteses de violação do Direito Comunitário (ainda que derivado) não podem deixar de valer, porventura até por maioria de razão, para os casos de actuações legislativas violadoras da Constituição. A segunda abordagem é, em nossa opinião, a única correcta: - antes de mais, isto mesmo tem sido reconhecido pelos autores que se têm pronunciado mais recentemente sobre o assunto, sendo por estes sublinhado que a jurisprudência citada representa, provavelmente, um ponto de não

6 retorno, não apenas para a evolução do Direito Comunitário, mas também para o tema da responsabilidade dos Estados por danos resultantes do exercício da função legislativa em geral (V. BIFULCO, 227; SENKOVIC, passim); - sobretudo, não se percebe por que razão as dificuldades dogmáticas da construção de um instituto da responsabilidade pelo ilícito legislativo não obstam à afirmação de um dever de reparação quando o ilícito cometido pelo Legislador, por acção ou por omissão, advém da violação do Direito Comunitário e já não quando decorre da ofensa da Constituição; - em especial, e uma vez que os princípios afirmados pelo Tribunal de J ustiça valem igualmente na ordem interna portuguesa, assegurando aos lesados um direito à indemnização dos danos causados pelo Legislador em violação do Direito Comunitário, não apenas primário, mas também secundário, ficaria ainda por perceber por que motivo idêntico entendimento não há-de ser adoptado quando o ilícito legislativo advém, por exemplo, da ofensa de direitos fundamentais consagrados na Constituição. V Seria, portanto, inconstitucional uma regulamentação legal que excluísse a admissibilidade de uma responsabilidade civil pelo ilícito legislativo ou que a circunscrevesse a hipóteses marginais. VI A conclusão alcançada vale, igualmente, perante qualquer solução que restrinja a obrigação de indemnizar às situações em que tenha havido prévia declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral. É certo que, em defesa dessa construção, poder-se-ia invocar o perigo de juízos contraditórios e a dificuldade em julgar do ilícito legislativo (as relações entre Constituição e lei assumem contornos particulares e são fruto de uma escolha política). Todavia, para além dos argumentos gerais que foram mais atrás apresentados, essa pretensa solução eclética é, aunto a nós, ainda inaceitável por dois motivos fundamentais: - por um lado, entre nós, nenhum particular pode provocar a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, tendo as decisões do Tribunal Constitucional em sede de fiscalização concreta mera eficácia inter partes. Por isso, no sistema que aqui se repudia, o lesado, ainda que confrontado com uma lei violadora dos seus direitos fundamentais, poderia ter de esperar muitos anos até que surgisse eventualmente uma declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral. E, assim sendo, uma tal solução compromete inclusivamente o direito de acesso aos tribunais (V., num caso em que estava em causa uma pretensão de indemnização por danos resultantes de uma omissão legislativa, Acórdão do Tribunal Constitucional nº 238/97, in DR, II, 14 de Maio de 1997); - por outro lado, uma tal solução - gravíssima se aplicada também ao terreno das omissões - não encontra qualquer apoio no sistema português de fiscalização concreta que - bem ou mal, não interessa - vigora em Portugal. De resto, o que aliás está também pressuposto na proposta que aqui repudiamos, a solução por nós adoptada não nega que, quando a ilicitude advenha da aprovação de um acto legislativo inconstitucional, cabe naturalmente recurso para o Tribunal Constitucional, nos termos do artigo 280º, nº 1, alínea a), da Constituição, da decisão do tribunal judicial que conclua pela existência de um facto ilícito do Legislador - seja porque ocorre uma recusa implícita de aplicação da norma inconstitucional lesiva, seja pelo

7 menos porque se deve aplicar analogicamente um tal preceito (V. MEDEIROS, 1992, pp. 129 ss, e 174). 3º A conveniência em densificar o princípio constitucional da responsabilidade civil do Estado pelo ilícito legislativo e as coordenadas de concretização (à luz em especial do artigo 6º do texto definitivo do Anteprojecto da Ordem dos Advogados) 3.1. Preliminares I Actualmente, como se procurou demonstrar, o artigo 22º é uma norma directamente aplicável mesmo na falta de lei concretizadora, cabendo aos juizes e aos tribunais criar a norma de decisão respectiva. A segurança jurídica e uma adequada ponderação abstracta dos diversos interesses envolvidos, levada a cabo por um órgão legitimado democraticamente, aconselha, porém, que se proceda à regulamentação do artigo 22º da Constituição em vez de deixar tudo na mesma (o que seria, aliás, dificilmente justificável no plano da política legislativa), tanto mais que, na concretização do referido princípio, se impõem especiais cautelas. Efectivamente, e desde logo, não parece acertado construir uma sociedade livre e pluralista na base da transferência de todos os riscos da vida social dos indivíduos e das empresas para o Estado, não devendo o Estado de Direito transformar-se numa gigantesca empresa de seguros ou dispensador amoral de benefícios de uma gratuitidade sem dor, sem deveres nem responsabilidade. Por outro lado, a aceitação generalizada e sem limites de uma obrigação de indemnizar pode constituir um encargo financeiro muito pesado e atingir a liberdade de conformação do Legislador, obrigando-o a renunciar à satisfação de necessidades sociais porventura mais prementes e a consignar parte importante das suas receitas ao pagamento de indemnizações. Enfim, tais preocupações tornam-se particularmente pertinentes quando se observa que a sociedade actual, extremamente complexa, constitui uma sociedade de risco (Risikogesellschaft). É hoje um lugar comum, desde que há catorze anos ULRICH BECK publicou a sua obra fundamental sobre o tema, afirmar que, nas sociedades pós-industriais, ao mesmo tempo que proliferam avanços tecnológicos nunca até então vistos, surgem crescentemente novos riscos para os particulares em geral. E, como é sabido, os riscos das sociedades pós-industriais não são apenas os riscos pessoais, mas sim perigos globais como aqueles que podem advir para toda a humanidade da fissão nuclear ou do armazenamento dos resíduos radioactivos. Ora, se é certo que, com o aumento dos riscos, surge crescentemente um anseio legítimo de segurança, não é menos verdade que, numa sociedade de risco, tal pretensão de segurança não pode aniquilar a liberdade de conformação que, num Estado democrático, deve caber ao Legislador legitimado democraticamente. II Todavia, e porque o Estado de Direito não deve ter a pretensão de se transformar num Estado de Legislação, aniquilando o momento jurisdicional da realização do Direito, e porque, ao menos em questões controversas, num domínio novo como este, em vez de se optar pela consagração legislativa de posições doutrinais controversas, é preferível deixar aos tribunais, confrontados

8 com a riqueza dos casos, a última decisão, o legislador da reforma não deve ter a pretensão de regular exaustivamente a responsabilidade pelo ilícito legislativo. III A delimitação dos pressupostos da responsabilidade civil pelo ilícito legislativo deve responder a estas duas bem diferentes preocupações. Tal foi o objectivo prosseguido pelo artigo 6º do texto definitivo do Anteprojecto da Ordem dos Advogados. Vejamos em que termos A ilicitude No que à ilicitude concerne, e deixando agora de lado o difícil problema da exacta configuração deste pressuposto da responsabilidade, é muito duvidoso que o artigo 22º da Constituição tenha apenas em vista os danos provocados por leis que lesem direitos, liberdades e garantias ou quaisquer outros direitos fundamentais. Haverá, pelo contrário, uma conduta ilícita do Legislador sempre que da inconstitucionalidade ou ilegalidade ainda que orgânica ou formal resultar a violação de qualquer direito subjectivo ou interesse legalmente protegido dos particulares. Comportamento ilícito do Legislador é, por outras palavras, todo aquele que se traduz na violação de normas a que este esteja sujeito (normas constitucionais, internacionais ou de lei de valor reforçado), da qual resulte ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos (V. MIRANDA, 2000, p. 294; VAZ, 1995, pp ). Seja como for, e na linha do que se disse mais atrás, é preferível, nesta fase - em que o problema do conceito de ilicitude relevante na actividade legislativa tem sido em larga medida pouco trabalhado pela doutrina e pela jurisprudência -, deixar aos tribunais, confrontados com a riqueza dos casos, a última palavra quanto aos contornos exactos deste primeiro pressuposto da responsabilidade civil A culpa I Mais controverso é o papel da culpa na responsabilidade civil pelo ilícito legislativo. O direito de indemnização consagrado no artigo 22º não pode, evidentemente, ser esvaziado, sendo "inaceitável ( ) a recusa, salvo «casos pontuais, aberrantes e patológicos», da responsabilidade por actos legislativos ilícitos" (V. MIRANDA, 2000, p. 298). Mas, para além deste conteúdo mínimo, o tratamento da culpa do Legislador pode receber respostas diversas. Alguns autores sublinham que o conceito civilístico ou administrativo de culpa, que consta do artigo 487º do Código Civil e do artigo 4º do Decreto-Lei n.º , dificilmente se pode aplicar "em termos gerais, por mal se conjugar com a liberdade de conformação inerente à função política e com o contraditório inerente ao pluralismo parlamentar", pelo que, a falar em culpa, só se pode falar numa "acepção objectivada e imbricada com o princípio da responsabilidade política (que tem um duplo alcance, pessoal e institucional)" (V. MIRANDA, 2000, pp ). Estas concepções enquadram-se numa tendência mais geral para desvalorizar o elemento subjectivo na responsabilidade civil do Estado (V. Mª DA GLÓRIA GARCIA, 1999, p. 354). Isso mesmo é visível na

9 admissibilidade de uma presunção de culpa em relação à responsabilidade por actos administrativos ou normas regulamentares. Pela nossa parte, justamente porque consideramos que importa prevenir os perigos da generalização da responsabilidade civil do Estado por danos resultantes da função legislativa, não nos parece que deva ser dispensado o juízo de censura ínsito no pressuposto da culpa. Ou seja, em lugar da pura e simples sobrevalorização da dimensão do dano e da vítima, é importante, num Estado com carências económicas e sociais diversificadas, que o dever de indemnizar seja estabelecido em função da possibilidade de agir do Estado, forjada no circunstancialismo concreto, segundo o princípio do que é razoável pedir-lhe que faça (V. Mª DA GLÓRIA GARCIA, 1999, p. 355). A própria jurisprudência comunitária de que mais atrás se deu eco revela que a natureza legislativa da função do Estado que originou a violação das obrigações impostas pelo Direito Comunitário, embora não exclua o princípio da responsabilidade, reflecte-se no modo como o Tribunal de J ustiça concebe os pressupostos do direito à reparação, sendo visível que o juiz comunitário, em virtude da ampla liberdade de conformação do Legislador, adopta um entendimento particularmente exigente e rigoroso dos critérios de aferição do fundamento e extensão da responsabilidade (V. Mª LUÍSA DUARTE, 1996, p. 14). Por isso, se bem que recuse um conceito nacional de culpa, o Tribunal de J ustiça não parece dispensar em absoluto o elemento subjectivo como pressuposto da responsabilidade extracontratual por actos normativos, exigindo antes - e independentemente agora do exacto nomen iuris que se dê a esta exigência - uma violação suficientemente caracterizada do Direito Comunitário, isto é, "uma violação grave e manifesta da legalidade, de tal modo que o conteúdo do acto demonstre que o seu autor agiu de modo arbitrário e em flagrante violação das regras conformadoras da sua competência". II Neste domínio, para evitar equívocos (advenientes, por exemplo, da adopção de uma ideia de culpa psicológica imputável a algum dos intervenientes no processo legislativo), para impedir a desconformidade entre a nova lei da responsabilidade do Estado e a jurisprudência comunitária atrás referida, e para concretizar em alguma medida o artigo 22º da Constituição (em vez repetir apenas o princípio geral que já decorre deste preceito constitucional), o legislador deve concretizar o conceito de culpa. Foi o que fez o artigo 6º, nº 2, do texto definitivo do Anteprojecto da Ordem dos Advogados. Aí se estabelece, com efeito, na esteira da jurisprudência comunitária, que "a culpa não se presume, devendo ser apreciada em face das circunstâncias de cada caso, tendo em conta designadamente o grau de clareza e de precisão da norma violada e o carácter desculpável ou não do eventual erro de direito cometido pelo legislador" Os danos Os danos causados por uma actuação normativa ilícita podem atingir numerosos destinatários. Daí que a reforma da lei da responsabilidade do Estado deva adoptar mecanismos adequados a impedir que, em nome do direito fundamental dos particulares à reparação dos danos causados pelo ilícito legislativo, se ponha em causa o equilíbrio financeiro do Estado.

10 A solução poderia passar pela exigência da especialidade do dano. Mas, como se confirmará mais adiante, ao apreciar muito criticamente o artigo 15º do Projecto de Lei da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado que o Governo acabou de submeter a discussão pública, tal solução não se afigura desejável. A obrigação de indemnizar do Estado pode, sem dúvida, basear-se em facto ilícito e culposo ou prescindir dele. Mas não é indiferente o fundamento do dever de indemnizar. A existência de um facto ilícito culposo justifica o alargam ento da obrigação de reparação dos danos (V. MEDEIROS, 1992, 78-79). Por isso, ainda que se admita que a especialidade do dano deva constituir pressuposto da obrigação de indemnizar pelo sacrifício, deve entender-se que, no âmbito da responsabilidade pelo ilícito legislativo, a generalidade do dano releva apenas em sede de limitação do montante da indemnização a atribuir. Por isso, para prevenir encargos demasiado pesados com o pagamento de indemnizações, e prevenir o desequilíbrio das contas do Estado, deve incluir-se um preceito que, à semelhança do que consta do artigo 6º, nº 3, do texto definitivo do Anteprojecto da Ordem dos Advogados, preveja que, "quando os lesados por uma acção ou omissão político-legislativa ilícita e culposa forem em tal número que se justifique, por razões de interesse público de excepcional relevo, a limitação do âmbito da obrigação de indemnizar, esta pode ser fixada equitativamente em montante inferior ao que corresponderia à reparação integral dos danos causados. 4º Apreciação crítica das inovações do artigo 15º do Projecto de Lei da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado do Governo I O artigo 15º do Projecto de Lei da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado do Governo altera de forma radical o artigo 6º do texto definitivo do Anteprojecto da Ordem dos Advogados, restringindo substancialmente o âmbito da responsabilidade civil do Estado pelo ilícito legislativo tal como resulta hoje do artigo 22º da Constituição. Na verdade, são, pelo menos, três as importantes limitações introduzidas no Projecto do Governo: - em primeiro lugar, este Projecto só admite a responsabilidade do Estado por danos, não apenas anormais, mas também especiais causados no exercício da função político-legislativa (artigo 15º, nº 1 e 2) - e, mesmo com este novo pressuposto, a proposta governamental continua a admitir que, "quando os lesados forem em tal número que, por razões de interesse público de excepcional relevo, se justifique a limitação do âmbito da obrigação de indemnizar", a indemnização seja "fixada equitativamente em montante inferior ao que corresponderia à reparação integral dos danos causados" (artigo 15º, nº 5); - em segundo lugar, a responsabilidade, além de pressupor a culpa, definida nos termos do artigo 15º, nº 4, pressupõe que os actos praticados no exercício da função político-legislativa violem manifestamente a Constituição, o Direito Internacional, o Direito Comunitário ou um acto legislativo de valor reforçado;

11 - em terceiro e último lugar, o Projecto do Governo introduz um regime especial para a responsabilidade por omissões legislativas, exigindo, para que se possa falar em omissão relevante, que um órgão titular de competências legislativas tenha expressamente reconhecido a necessidade de legislar sobre certa matéria, sem o ter feito dentro de prazo razoável". II As limitações assim enunciadas causam, desde logo, perplexidade. De facto, num contexto marcado pelo reconhecimento generalizado pela doutrina e pela jurisprudência da aplicabilidade directa do artigo 22º da Constituição à responsabilidade pelo ilícito legislativo, vem agora o Governo, sob a capa da concretização do referido preceito constitucional, e sem que alguma vez tenha assumido publicamente uma intenção restritiva, restringir substancialmente o âmbito da obrigação de indemnizar por danos resultantes do exercício da função político-legislativa. Sobretudo, analisadas na especialidade, as três importantes restrições que o Governo propôs no Projecto que submeteu a discussão pública são juridicamente inaceitáveis. a) No que toca à exigência da especialidade do dano (artigo 15º, nº 1 e 2) - isto é, a exigência de que os danos incidam de modo desigual sobre uma pessoa ou um grupo, sem afectarem a generalidade das pessoas (noção composta e, nessa medida, duvidosa adoptada no artigo 2º - uma coisa é os danos incidirem de um modo desigual sobre uma pessoa ou um grupo, outra coisa é os danos afectarem a generalidade das pessoas, podendo, entre ambas as hipóteses, ser configuradas situações intermédias!) -, a solução adoptada no Projecto do Governo suscita importantes reparos. Como já se disse, tem sentido, num Estado que não se queira transformar numa gigantesca empresa de seguros ou num dispensador amoral de benefícios de uma gratuitidade sem dor, sem deveres nem responsabilidade, que a existência de um facto ilícito culposo justifique o alargamento da obrigação de indemnizar. Por isso, ainda que se admita que a especialidade do dano constitua pressuposto da obrigação de indemnizar pelo sacrifício, deve entender-se que, no âmbito da responsabilidade pelo ilícito legislativo, a generalidade do dano releva apenas em sede de limitação do montante da indemnização a atribuir. Ora, bem vistas as coisas, o Projecto do Governo, não só rejeita este entendimento, elevando a especialidade do dano a pressuposto da responsabilidade pelo ilícito legislativo, como inclusivamente admite que o direito à reparação dos próprios danos especiais seja limitado nos termos do artigo 15º, nº 5. Isto significa, por outras palavras, que, segundo a proposta governamental, a obrigação de indemnizar pelo ilícito legislativo (v.g. em virtude da violação de um direito, liberdade e garantia) está sujeita a mais restrições do que a obrigação de indemnizar em virtude do sacrifício da propriedade privada dos particulares por razões de interesse público! De facto, neste último caso, basta que o dano seja especial, enquanto na responsabilidade pelo ilícito legislativo a circunstância de o dano ser especial não impede que o tribunal limite o montante da indemnização. b) O Projecto de Governo faz depender a responsabilidade pelo ilícito legislativo de uma actuação ou omissão culposa (artigo 15º, nº 1 e 2). A proposta explicita, depois, na esteira do artigo 6º, nº 2, do texto definitivo do Anteprojecto da Ordem dos Advogados, que "a culpa não se presume, considerando-se que existe

12 quando, atendendo às circunstâncias do caso e, designadamente, ao grau de clareza e de precisão da norma violada e à natureza da falta cometida, o legislador normalmente diligente podia e devia ter evitado a acção ou omissão ilícita". Surpreendentemente, porém, o artigo 15, nº 1, do Projecto do Governo exige ainda que os actos praticados no exercício da função político-legislativa violem manifestamente a Constituição, o Direito Internacional, o Direito Comunitário ou um acto legislativo de valor reforçado. Ora, uma tal inovação, merece, pelo menos, três objecções. - Por um lado, e no plano da técnica legislativa, não se percebe como se articula esta nova exigência com o pressuposto da culpa, enunciado claramente no artigo 15º, nº 1 e 2, e definido expressamente no artigo 15º, nº 4. É discutível, por outras palavras, se se trata de um novo pressuposto da responsabilidade ou se, pelo contrário, está em causa mais um elemento a adicionar ao conceito de culpa (hipótese que não consegue, em qualquer caso, explicar por que razão a exigência do carácter manifesto da ilicitude não consta do artigo 15º, nº 4). - Por outro lado, e mais importante do que as objecções quanto à técnica legislativa utilizada no Projecto, a imposição de que a violação da Constituição, do Direito Internacional, do Direito Comunitário ou de um acto legislativo de valor reforçado seja manifesta suscita dificuldades na articulação da nova lei da responsabilidade com a jurisprudência comunitária. Não se esqueça que o conceito de culpa proposto no artigo 15º, nº 4, do Projecto se inspira, fundamentalmente, nas coordenadas utilizadas pelo próprio Tribunal de J ustiça. A exigência do carácter manifesto da ilicitude vai, em contrapartida, bastante mais longe. Com efeito, segundo o juiz comunitário, quando está em causa uma violação do Direito Comunitário imputável a um Estado-membro que actua num domínio em que dispõe de um amplo poder de apreciação para efectuar escolhas normativas, o direito à reparação com base no Direito Comunitário depende, entre outros pressupostos que o Tribunal de J ustiça enuncia, de a violação em causa ser suficientemente caracterizada. O Tribunal acrescenta que "alguns elementos objectivos e subjectivos que, no quadro de um sistema jurídico nacional, podem ser associados ao conceito de culpa, são assim relevantes para se determinar se uma violação do Direito Comunitário é ou não caracterizada". Assim, entre os elementos que o órgão jurisdicional competente pode ser levado a tomar em consideração, figuram o grau de clareza e precisão da regra violada, o âmbito da margem de apreciação que a regra violada deixa às autoridades nacionais ou comunitárias, o carácter intencional ou involuntário do incumprimento verificado ou do prejuízo causado, o carácter desculpável ou não de um eventual erro de direito, o facto de as atitudes adoptadas por uma instituição comunitária terem podido contribuir para a omissão, a adopção ou a manutenção de medidas ou práticas nacionais contrárias ao Direito Comunitário"( V. Colectânea de J urisprudência do Tribunal de J ustiça e do Tribunal de 1ª Instância - Parte I, I-1150). Pelo contrário, segundo o Tribunal de J ustiça, "a obrigação de reparar os prejuízos causados aos particulares não pode ficar subordinada a uma condição extraída do conceito de culpa que vá além da violação suficientemente caracterizada do Direito Comunitário" (Ibidem, I ). É que, no fundo, embora a responsabilidade seja efectivável pelo lesado de acordo com o Direito Processual Nacional do Estado infractor, a obrigação de indemnizar, nos seus

13 aspectos substantivos, rege-se pelo Direito Comunitário (V. FAUSTO DE QUADROS, 1995, pp. 33 ss; 1998, p. 518; 1999, pp. 148 ss). A exigência do carácter manifesto da ilicitude, consagrada no artigo 15º, nº 1, do Projecto do Governo, dificilmente se harmoniza, portanto, com a jurisprudência comunitária relevante neste domínio. E, não podendo valer no âmbito das violações legislativas do Direito Comunitário, ainda que derivado, forçoso é concluir, em coerência com a linha da argumentação mais atrás utilizada, que essa exigência também não se deve aplicar quando o legislador ofenda, por exemplo, direitos fundamentais consagrados na Constituição. - Por último, ao exigir uma ilicitude manifesta, o Projecto do Governo abre claramente a porta à possibilidade de a responsabilidade civil do Legislador se vir na prática a circunscrever a casos pontuais, aberrantes e patológicos (V. MIRANDA, 2000, 298). Ora, como procurámos demonstrar mais atrás, afigurase inconstitucional uma regulamentação legal que exclua a admissibilidade de uma responsabilidade civil pelo ilícito legislativo ou que a circunscreva a hipóteses marginais. c) Igualmente merecedor de fortes reparos é a norma que, no campo das omissões legislativas ilícitas, só considera existir uma omissão relevante quando um órgão titular de competências legislativas tenha expressamente reconhecido a necessidade de legislar sobre certa matéria, sem o ter feito dentro de prazo razoável" (artigo 15º, nº 2, do Projecto do Governo). As razões da nossa divergência não andam muito longe daquelas que esgrimimos contra a exigência do carácter manifesto da ilicitude. Em primeiro lugar, o Governo propõe aqui um novo pressuposto da responsabilidade civil, o qual não se articula facilmente com os pressupostos da ilicitude e da culpa que o mesmo Projecto também enuncia. Em segundo lugar, a solução assim gizada é dificilmente compatível com a jurisprudência comunitária. Não se esqueça, a este propósito, que um dos terrenos de eleição para a aplicação do instituto da responsabilidade civil por omissões de medidas legislativas é constituído pela não transposição de directivas comunitárias no prazo devido. E, neste domínio, o Tribunal de Justiça admite com particular generosidade a responsabilidade do Estado. Efectivamente, estando em causa uma omissão normativa num domínio em que a liberdade de conformação dos poderes públicos nacionais seja reduzida - e que, noutros países, em que não exista a reserva de lei ou de decreto-lei do artigo 112º, nº 9, da Constituição Portuguesa, até pode ser uma omissão regulamentar -, os critérios de apreciação com unitária da conduta do Estadomembro são bastante menos exigentes, dificilmente tolerando o requisito adicional do prévio reconhecimento por um órgão titular de competências legislativas da necessidade de proceder à transposição de uma directiva. Em terceiro e último lugar, a solução constante do artigo 15º, nº 2, do Projecto do Governo é demasiado restritiva e, nessa medida, de muito duvidosa constitucionalidade. Basta pensar que, segundo este preceito, não existe omissão relevante - o que é verdadeiramente espantoso - quando o próprio Tribunal Constitucional, ao abrigo do artigo 283º da Constituição, verificou o não cumprimento da Constituição por omissão de medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais! Por outro lado, ainda que o Tribunal Constitucional não tenha verificado a omissão e mesmo que nenhum órgão titular de competências legislativas tenha expressamente (?!)

14 reconhecido a necessidade de legislar sobre certa matéria, pode perfeitamente justificar-se a responsabilidade civil do Estado. Basta imaginar uma situação de grave e porventura manifesta ofensa pelo Legislador do dever de protecção dos direitos fundamentais que sobre ele recai. Bibliografia abreviadamente citada ALONSO GARCÍA, Mª Consuelo, La responsabilidad patrim onial del Estado- Legislador, Madrid - Barcelona, 1999, passim AMARAL, Maria Lúcia, Responsabilidade do Estado e dever de indemnizar do legislador, Coimbra, 1998; Dever de legislar e dever de indemnizar - a propósito do caso Aquaparque do Restelo, in Thémis, ano I, nº 2, ANDRADE, J.C. Vieira de, Panorama geral do Direito da Responsabilidade «Civil» da Administração Pública em Portugal, in La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos, Madrid, BECK, Ulrich, Risk Society Towards a New Modernity, trad., Sage Publications Ltd, London, 1997 (reimp.). BIFULCO, Raffaele, La responsabilità dello Stato per atti legislativi, Milano, CAMPOS, João Mota de, La sanction des infractions au droit communautaire, in 15ème Congrès de la FIDE, II, CANOTILHO, J.J. Gomes, Anotação ao Acórdão da 1ª Secção do STA de 9 de Outubro de 1990, in RLJ, ano 124º, ; Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, CANOTILHO, J. J. Gomes / MOREIRA, Vital, Constituição da República Portuguesa anotada, Coimbra, CATARINO, Luís Guilherme, A Responsabilidade do Estado pela Administração da Justiça, Coimbra, 1999, pág CAUPERS, J oão, Responsabilidade do Estado por actos legislativos e judiciais, in La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos, Madrid, CORREIA, Mª Lúcia Amaral Pinto, Responsabilidade do Estado e dever de indemnizar do Legislador, Coimbra, CORTEZ, Margarida, Responsabilidade civil da Administração por actos administrativos ilegais e concurso de omissão culposa do lesado, Coimbra, 1995 (inédita). DUARTE, Mª Luísa, A responsabilidade dos Estados-membros por actos normativos e o dever de indemnizar os prejuízos resultantes da violação do Direito Comunitário - em especial, o caso português, in A cidadania da União e a responsabilidade dos Estados por violação do Direito Comunitário, Lisboa, 1994; O artigo 22º da Constituição Portuguesa e a necessária concretização dos pressupostos da responsabilidade extracontratual do Legislador - ecos da jurisprudência comunitária recente, in Legislação, nº 17, FETZER, Rhona, Die Haftung des Staates für legislatives Unrecht, Berlin, GARCIA, Mª da Glória, A responsabilidade civil do Estado e demais pessoas colectivas públicas, Lisboa, 1997; A responsabilidade civil da Administração Pública pela inactividade, in La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos, Madrid, 1999, p MEDEIROS, Rui, Ensaio sobre a responsabilidade civil do Estado por actos legislativos, Coimbra, 1992; A Decisão de Inconstitucionalidade, Lisboa, MELO, Barbosa de, Responsabilidade civil extra-contratual - não cobrança de derrama pelo Estado, Colectânea de Jurisprudência, ano XI, tomo 4, 1986.

15 MESQUITA, Mª J osé Rangel de, Responsabilidade do Estado e demais entidades públicas: o Decreto-Lei nº , de 21 de Novembro de 1967, e o artigo 22º da Constituição, in Perspectivas Constitucionais, II, Coimbra, MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, IV, Coimbra, NEVES, A. Castanheira, Nótula a propósito do Estudo sobre a responsabilidade civil de Guilherme Moreira, in BFDUC, OSSENBÜHL, Fritz, Staatshaftungsrecht, München OTERO, Paulo, Responsabilidade civil pessoal dos titulares de órgãos, funcionários e agentes da Administração do Estado, in La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos, Madrid, PINHEIRO, Alexandre Sousa / FERNANDES, Mário J oão, Comentário à IV Revisão Constitucional, Lisboa, QUADROS, Fausto de, Introdução, in Responsabilidade civil extracontratual da Administração Pública, Coimbra, 1995; A protecção da propriedade privada pelo Direito Internacional Público, Coimbra, 1998; Responsabilidade dos poderes públicos no Direito Comunitário: responsabilidade extracontratual da Comunidade Europeia e responsabilidade dos Estados por incumprimento do Direito Comunitário, in La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos, Madrid, REBELO DE SOUSA, Marcelo, Responsabilidade dos estabelecimentos públicos de saúde: culpa do agente ou culpa da organização?, in Direito da Saúde e Bioética, Lisboa, REBELO DE SOUSA, Marcelo / ALEXANDRINO, José de Melo, Constituição da República Portuguesa Comentada, Lisboa, SENKOVIC, Petra, L'évolution de la responsabilité de l'etat législateur sous l'influence du droit communautaire, Bruxelles, VAZ, Manuel Afonso, A responsabilidade civil do Estado - considerações breves sobre o seu estatuto constitucional, Porto, 1995.

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