TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 1

Transcrição

1

2 Aula 3: Empregador... 2 Introdução... 2 Conteúdo... 3 O Empregador... 3 A despersonificação do Empregador... 3 Empresa X Estabelecimento... 5 Empregador por equiparação... 6 Empregador por equiparação... 7 Sucessão de titulares da empresa Lei da Falência (Lei nº /2005) Poderes do empregador A relação entre os tipos de poderes Atividade proposta Aprenda Mais Referências Exercícios de fixação Nota Chaves de resposta TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 1

3 Introdução Vamos dar continuidade aos nossos estudos de Teoria Geral do Direito do Trabalho com o tema Empregador. Nesta aula, verificaremos que o empregador é a empresa e analisaremos também a sua despersonalização, as regras pertinentes aos grupos econômicos e os efeitos da sucessão dos titulares da empresa. Objetivo: Conhecer quem é considerado como empregador nas relações de emprego e as regras a ele aplicáveis, destacando a caracterização do grupo econômico para fins trabalhistas e a responsabilização solidária daí decorrente, a sucessão de titulares da empresa e seus efeitos e, por fim, os poderes patronais oriundos do artigo 2º da CLT e do contrato de trabalho. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 2

4 Conteúdo O Empregador A figura do empregador está prevista no art. 2º Da CLT, que assim estabelece: Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. 1º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. A despersonificação do Empregador O empregador, como um dos sujeitos que integram a relação de emprego, encontra-se no polo oposto ao do empregado. A previsão da Legislação Trabalhista o define como sendo a empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. A despersonificação do Empregador Pode-se observar que o caput do artigo em referência prevê que o empregador é a empresa, o que gera críticas por parte da doutrina tradicional porque, se estamos falando dos polos de uma relação jurídica, estes deverão ser sujeitos de direito, sendo a empresa não como sujeito, e sim objeto de direito. Essa TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 3

5 doutrina entende que somente uma pessoa natural ou jurídica pode revestir-se da qualidade de empregador, mas a CLT utilizou a terminologia empresa. Atenção Na verdade, a escolha dessa qualificação pelo legislador se deve à proposta de proteger o empregado. Uma pessoa jurídica pode se desconstituir e nascer outra, mas o empregador é a empresa, a unidade econômica, a movimentação de bens e serviços. Não importa, portanto, para o Direito do Trabalho, a roupagem de que se reveste a empresa. O empregador pode e deve se apresentar com uma roupagem, que é sua personalidade jurídica, mas o empregador será a empresa, a atividade, conjugada com o know-how, a movimentação de bens e serviços. Portanto, o objetivo do Direito Empresarial não se confunde com o Celetista, a despeito das críticas daí oriundas. O objetivo do legislador trabalhista, ao considerar a empresa, ente sem personalidade jurídica, como empregador, foi o de proteger a manutenção do contrato de trabalho do empregado, com base no princípio da continuidade da relação de emprego. A empresa pode ter sua duração ao longo de décadas, com sobrevida além dos seus fundadores ou das pessoas jurídicas ou físicas que a representam ou administram. Uma vez mantida a empresa, a despeito das alterações formais que a pessoa jurídica possa sofrer, serão preservados os direitos decorrentes do contrato de trabalho, conforme expressamente prevê o artigo 10 da CLT. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 4

6 Empresa X Estabelecimento É preciso, aqui, distinguir empresa de estabelecimento. Aprenda a seguir a distinguir ambos os termos. Empresa Empresa é a atividade organizada para a produção de bens e serviços para o mercado, com finalidade econômica. Estabelecimento Entende-se por estabelecimento ou fundo de comércio (azienda) o lugar em que o empresário exerce suas atividades. É o conjunto de bens operados pelo comerciante, sendo uma universalidade de fato, ou seja, objeto e não sujeito de direitos. Compreende as coisas corpóreas existentes em determinado lugar da empresa, como instalações, máquinas, equipamentos, utensílios etc., e as incorpóreas, como a marca, as patentes, os sinais etc. Portanto, empresa significa atividade econômica organizada, enquanto que o estabelecimento é a organização produtora que constitui o capital. Resumindo, temos: Empresa É a própria atividade econômica produtiva, é o empreendimento, é a movimentação dos bens e serviços essenciais. É a unidade econômica. Estabelecimento É o conjunto de bens, corpóreos e incorpóreos pelos quais a empresa se instrumentaliza. É a forma corpórea pela qual o empreendimento se exprime. Unidade técnica de produção. Assim... TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 5

7 ...empresa, sob o ângulo trabalhista, interessa apenas de um modo: como a organização que tem empregados e que, portanto, deve cumprir não apenas fins econômicos, mas também sociais, com o que se incluem, dentre as matérias de que se ocupam os juslaboralistas, as relações entre o empregado e os superiores hierárquicos, a estrutura da empresa para atender a essas relações, a representação dos trabalhadores, a participação dos trabalhadores na administração, nos lucros ou no capital, os poderes de que é investido o empregador, as repercussões dos chamados grupos de empresas e das mudanças na titularidade do empreendimento. Empregador por equiparação Conforme vimos no item anterior, o caput do Artigo 2º da CLT define o empregador como a empresa. Mais adiante, o Artigo 2º, 1º da CLT estabelece quem são os sujeitos de uma relação jurídica que são equiparados ao empregador pelo fato de admitirem trabalhadores sob sua direção, não obstantes as peculiaridades existentes em relação à natureza jurídica de cada uma delas. Como vimos: Art. 2º, 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. Vale dizer, estamos diante de um conceito reflexo. Aquele que admite trabalhadores com subordinação - leia-se, empregados - será empregador. Na mesma direção, dá-se a interpretação acerca do FGTS, conforme se extrai do precedente abaixo transcrito: TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 6

8 FGTS. FUNDAÇÕES E ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS. DISPENSA DO RECOLHIMENTO. "Indefere-se a pretensão. A Lei 8036/1990, que dispõe sobre o FGTS, e o Decreto nº 99684, que a regulamenta, incluem, expressamente, as fundações e todas as entidades de fins filantrópicos entre os empregadores obrigados ao recolhimento fundiário". Precedente Normativo/TRT/03a. Região - (DT - Abril/ vol. 141, p. 49). Portanto, a CLT equipara à empresa, para fins da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas, as instituições sem fim lucrativo. A jurisprudência já aceita como empregador o condomínio, a massa falida, o espólio. Assim, o empregador será todo ente, dotado ou não de personalidade jurídica, pessoa física ou jurídica, com ou sem finalidade de lucro, que tiver empregados. Empregador por equiparação O fenômeno da concentração econômica é característica clássica do capitalismo moderno. Assim, razões de interesse econômico levam empresas a se reunirem sob as mais diversas formas de concentração de poder, de comando e de deliberações, marcado pela existência das holding company, pool, konzen, consórcio, multinacionais, trusts, cartéis, entre outros tipos. O Direito do Trabalho, diante do fenômeno da concentração econômica, tomou posição e estabeleceu a regra do art. 2º 2º da CLT. Surge, pois, a questão da exata interpretação deste texto legal, cabendo destacar que a lei deve ser aplicada de acordo com os fins sociais a que se destina. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 7

9 O Artigo 2º estabelece sempre uma ou mais empresas, o que significa que o grupo será formado por mais de uma empresa, ou seja, as empresas são diferentes. Somado a isso, o grupo tem finalidade econômica e se consubstancia a partir de uma relação estabelecida entre as empresas. Dois tópicos são fundamentais dentro da previsão do artigo 2º, parágrafo 2º., da CLT, a saber: 1) Identificar os critérios que definem a caracterização do grupo econômico. 2) Uma vez reconhecida a existência do Grupo, estabelecer o alcance da solidariedade entre as empresas do mesmo integrantes. Passemos, então, à analise do primeiro tópico: A que tipo de grupo de empresas o artigo se refere? Em que casos deverá ser reconhecida a existência de grupo econômico para fins de solidariedade? Há divergência quanto à interpretação acerca do tipo de relação entre as empresas que vai caracterizar o grupo. Existem, in casu, duas correntes doutrinárias acerca do tema: A primeira corrente, mais conservadora, interpreta que a relação descrita no artigo 2º., parágrafo 2º., da CLT, deve ser uma relação de subordinação, com a existência de uma empresa principal e outras subordinadas, partindo da literal interpretação da lei (serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas). Assim, a regra da solidariedade seria aplicada de forma restrita, somente quando esse estado de sujeição estivesse presente, a exemplo do caso das holdings. A segunda corrente amplia a proteção estabelecida pela CLT, admitindo que a mera relação de coordenação entre TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 8

10 as empresas já é suficiente para caracterizar o grupo econômico. Para essa segunda corrente, são indícios da existência do grupo econômico a comunhão total ou parcial de sócios e a existência de ingerência entre as empresas. Atenção: A jurisprudência tem se orientado pela segunda corrente já que a proposta do artigo 2º., parágrafo 2º. da CLT, é proteger o trabalhador! Imagine, à guisa de exemplo, que uma empresa do grupo transfira recursos financeiros para outra e fique no vermelho, sem condições para arcar com os custos de uma condenação trabalhista. Ora, não é por estar ausente a relação de subordinação entre essas empresas que o grupo deixará de existir para fins trabalhistas. Uma vez caracterizado o grupo, as empresas que o integram serão solidariamente responsáveis pelos créditos trabalhistas. Surge, então, o segundo tópico a ser analisado: Qual o alcance dessa solidariedade? Existe equiparação de Direitos entre empregados de duas empresas distintas integrantes de um mesmo grupo econômico? Aqui, temos uma segunda divergência. Duas teorias buscam estabelecer o alcance da solidariedade prevista no artigo 2º., parágrafo segundo, da CLT, a saber: a Teoria da Solidariedade Ativa - também chamada teoria do Empregador único - e a Teoria da Solidariedade Passiva. A proposta da CLT, conforme se extrai do item 53 da sua Exposição de Motivos, era adotar a Teoria da Solidariedade Ativa, considerando as empresas integrantes de um mesmo grupo econômico como um único e mesmo empregador, devendo ser dado o enquadramento do funcionário pela atividade preponderante do grupo, cabendo, portanto, a equiparação de direitos entre todos os funcionários de todas as diferentes empresas integrantes desse grupo. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 9

11 A proposta da CLT, oriunda do item 53 da sua Exposição de Motivos, no entanto, esbarrou nas mais diversas modalidades de dificuldades práticas em sua aplicação pelos Tribunais Trabalhistas. Imaginemos um grupo econômico formado por empresas com atividades completamente distintas: um jornal, um banco, uma rádio, dentre outros. Como podemos viabilizar uma equiparação de direitos entre esses funcionários? Qual a norma coletiva eu devo aplicar? Qual a jornada de trabalho dos funcionários se as legislações específicas fixam um limite distinto para o bancário, outro para o jornalista e assim sucessivamente. E mais, como vou dizer qual a atividade preponderante? Com base nessas dificuldades, a jurisprudência foi, paulatinamente, afastando a aplicação da teoria do Empregador Único. Hoje, prevalece nos tribunais a teoria da Solidariedade Passiva, significando que as empresas integrantes de um grupo econômico responderão, todas, pelos créditos de cada um dos seus funcionários, mas permanecem como empregadoras diferentes, não cabendo equiparação de direitos entre os funcionários de cada uma delas. Destaca-se, por fim, que, dada a interligação de que se revestem, o TST admite que um mesmo funcionário possa prestar serviços a mais de uma empresa integrante do grupo, sem caracterizar um segundo contrato de trabalho, salvo disposição em contrário, conforme se extrai da Súmula 129, vejamos: SUM CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO - A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 10

12 Sucessão de titulares da empresa Outro assunto de vital importância para a nossa aula de Empregador diz respeito à chamada Sucessão. A primeira questão a ser destacada é que a sucessão não é de empresas, como vemos em diversas referências. A sucessão é dos titulares da empresa, já que um dos requisitos para a aplicação do artigo 448 da CLT é, justamente, que a empresa (enquanto movimentação de bens e serviços) continue a mesma. Vamos definir, portanto, sucessão: Podemos conceituar a sucessão como a mudança na titularidade da empresa, não importando se os contratos de trabalho estão em curso ou extintos, já que o sucessor se sub-roga em todo o ativo e o passivo do sucedido, desde que seja mantida a atividade e exista transferência de know-how (ou seja, desde que a atividade seja transferida em funcionamento). Ainda sobre o conceito de sucessão... procuremos nos ater a alguns aspectos que contribuem para tal definição: Na sucessão, a empresa (enquanto unidade econômica organizada ou empreendimento) continua sendo a mesma, quem muda são os seus titulares. Aquele que assume a empresa, através da compra e venda ou de outras modalidades de transferência da titularidade, assume, em conjunto, os créditos e débitos trabalhistas, inclusive dos contratos extintos ao tempo da sucessão, entendimento hoje dominante na doutrina e na jurisprudência. A presença de cláusula contratual afastando a responsabilidade do sucessor pelas dívidas trabalhistas do sucedido não produz efeitos na esfera trabalhista, limitando-se, quanto à sua aplicabilidade, à esfera cível, amparando possível ação de regresso do sucessor em face do sucedido na justiça comum. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 11

13 Portanto, para que a sucessão se configure, é necessário que o novo titular continue explorando a mesma atividade econômica do sucedido, isto é, seja necessário que a empresa continue a mesma, explorando os mesmos bens e serviços outrora explorados, com a atividade em funcionamento e transferência de know-how. Quando se diz que a atividade deve ser transferida em funcionamento, isso significa que, à guisa de exemplo, a venda do prédio onde funcionou um hotel é completamente diferente da venda do empreendimento, ou seja, do hotel funcionando, aplicando-se as regras e efeitos da sucessão somente na segunda hipótese. Assim, quando o novo empresário adquire o empreendimento, ele o adquire com as vantagens e os ônus que gravam a empresa, conforme preveem os artigos 10 e 448 da CLT. Vejamos: Artigo 10 da CLT: Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Artigo 448 da CLT: A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Em síntese, são requisitos da sucessão: a mudança dos titulares que exploram a atividade, a manutenção da atividade explorada e a inexistência de solução de continuidade na prestação de serviços. Lei da Falência (Lei nº /2005) Questão polêmica foi gerada pela atual Lei de Falência (Lei nº /2005), por força da previsão dos seus artigos 60, parágrafo único, e 141, inciso II, que afastam a sucessão trabalhista, ressalvada as hipóteses previstas no parágrafo 1º do artigo 141. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 12

14 Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei. Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no 1o do art. 141 desta Lei. Art Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: I todos os credores, observada a ordem de preferência definida no art. 83 desta Lei, sub-rogam-se no produto da realização do ativo; II o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. 1º O disposto no inciso II do caput deste artigo não se aplica quando o arrematante for: I sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido; II parente, em linha reta ou colateral até o 4º (quarto) grau, consanguíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou III identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão. 2º Empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por obrigações decorrentes do contrato anterior. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 13

15 A despeito de algumas divergências que surgiram por força da lei /2005, o que se extrai dos artigos acima transcritos é que, ressalvadas as hipóteses descritas no Artigo 141, parágrafo 1º, os efeitos da sucessão trabalhista serão afastados tanto hipóteses de Falência quanto nas vendas autorizadas no curso da Recuperação Judicial. Dada a extensão do tema e os limites da presente aula, citamos, a seguir, alguns entendimentos importantes do TST, para fins de pesquisa e aprofundamento do aluno: SUCESSÃO TRABALHISTA jurisprudência do TST CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO ORIENTAÇÃO JURISPRUDÊNCIAL 225, SDI-1, TST SÚMULA 239, TST EMPREGADO DE EMPRESA DE PROCESSAMENTO DE DADOS. SÚMULA 93, TST BANCÁRIO OJ-SDI SUCESSÃO TRABALHISTA. AQUISIÇÃO DE EMPRESA PERTENCENTE A GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR POR DÉBITOS TRABALHISTAS DE EMPRESA NÃO ADQUIRIDA. INEXISTÊNCIA. (DEJT divulgado em 22, 25 e ) O sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na sucessão. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 14

16 Poderes do empregador De acordo com o artigo 2º da CLT, o empregador assume o risco da atividade empresarial. Para tanto, ele será detentor do poder de direção, como veremos adiante, desde que o exerça dentro dos limites da legalidade e do respeito aos direitos fundamentais do trabalhador. Quem dirige as atividades contratuais é o empregador, pois é o proprietário da empresa, e assume o risco do empreendimento. O empregado está sob subordinação do empregador, ou seja, sujeita-se as ordens de trabalho. O reverso da subordinação é o poder de direção do empregador e ambos são decorrentes do contrato de trabalho. Alguns autores consideram o poder de direção como um direito potestativo, ao qual o empregado não poderia opor-se. Contudo, tal poder não é ilimitado. Se o empregador der ordem abusiva ao empregado, a exemplo de ordens ilegais, imorais, ordens que possam colocar em risco sua integridade ou ordens manifestamente alheias ao contrato de trabalho (por exemplo, mandar um vendedor fazer faxina), o empregado poderá descumpri-las, sem caracterizar insubordinação (através do chamado jus resistentiae, o poder de resistir legitimamente atribuído ao empregado). A relação entre os tipos de poderes Relacionados com o poder de direção estão os poderes de organização, controle e disciplinar. Acompanhe mais detalhes sobre cada um deles. Correspondente à prerrogativa que tem o empregador de organizar seu empreendimento, de estabelecer qual a atividade será desenvolvida, bem como a estrutura jurídica de sua empresa. Poderá, ainda, regulamentar o trabalho, elaborando o regulamento da empresa. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 15

17 O empregador tem o direito e o dever de fiscalizar e controlar as atividades de seus empregados. Destacamos, aqui, as regras pertinentes à segurança do trabalho. É dever do empregador controlar e fiscalizar a utilização dos equipamentos de proteção individual sob pena de, em caso de violação de norma protetiva, poder ser responsabilizado administrativa e judicialmente. É a prerrogativa de que dispõe o empregador de aplicar penalidades disciplinares aos seus empregados. E o que seria penalidade disciplinar? Desconto no salário do empregado quando o mesmo falta o serviço, por exemplo, não é penalidade disciplinar, é apenas a ausência de remuneração por um dia que o trabalhador efetivamente não prestou seus serviços. Dessa forma, são consideradas penalidades disciplinares: Advertência: Verbal ou escrita. Suspensão: de 3 a 5 dias, não podendo ultrapassar 30 dias, sob pena de rescisão injusta do contrato de trabalho (Artigo 474 da CLT). Dispensa por justa causa: Penalidade disciplinar máxima, que poderá ser aplicada desde que a conduta praticada pelo empregado tenha expressa previsão legal e o empregador observe os pressupostos para a sua aplicação válida. Não existe previsão legal que obrigue o empregador a observar gradações nas punições. É comum as pessoas mencionarem que, para demissão por justa causa ser válida, é necessária a prévia aplicação de três advertências e uma suspensão. Isso não existe na lei! Quem detém o poder disciplinar é o empregador e tudo irá variar de acordo com a gravidade da conduta do empregado. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 16

18 Contudo, o Poder Judiciário poderá rever as penalidades aplicadas sempre que forem desproporcionais às faltas cometidas ou quando não forem aplicadas dentro de um lapso temporal razoável existente entre a punição e a falta cometida, o que corresponde ao princípio à imediatidade. Atividade proposta Examine o seguinte caso concreto: Ana Sílvia ajuizou ação trabalhista em face de Antártica Distribuidora de Bebidas S/A e Piedade Distribuidora de Bebidas S/A, requerendo a condenação solidária de ambas por pertencerem ao mesmo grupo econômico. Postula, ainda, pagamento de diferenças salariais em face de uma equiparação salarial, conforme narrado na inicial. Defendem-se as reclamadas noticiando que não pertencem ao mesmo grupo econômico. O contrato social de ambas comprova que não há identidade de sócios ou participação societária de uma noutra. Em depoimento pessoal, a autora afirma que nunca trabalhou para a segunda ré e que acha que esta pertence ao grupo econômico da primeira porque mantinha contrato civil/comercial, onde a empresa Piedade era distribuidora de bebidas da primeira ré em pequenas cidades. O preposto da segunda reclamada confirma tal fato, isto é, de que a Piedade Distribuidora de Bebidas S/A mantém com a primeira reclamada contrato comercial de distribuição exclusiva de seus produtos no interior. Decida acerca da existência ou não de grupo econômico e da consequente responsabilidade das rés: Chave de resposta: O Direito do Trabalho, diante do fenômeno da concentração econômica, tomou posição, visando oferecer aos empregados de TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 17

19 um estabelecimento coligado a garantia de seus direitos contra as manobras fraudulentas, ou outros atos prejudiciais aos quais se prestariam, com relativa facilidade, as interligações grupais entre administrações de empresas coligadas ou associadas. Esta é a origem da norma do parágrafo 2º, do art. 2º da CLT. Todavia, a solidariedade preconizada no aludido dispositivo trabalhista decorre, necessariamente, ou de uma relação de subordinação, pois a lei se refere a pessoas que...estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial comercial ou outra atividade econômica,...a empresa principal e cada uma das subordinadas..., (interpretação doutrinária) ou, pelo menos, de coordenação, determinada pela comunhão total ou parcial de sócios e a ingerência entre as mesmas. A relação existente entre Antártica Distribuidora de Bebidas S/A e Piedade Distribuidora de Bebidas S/A não é de subordinação e/ou de coordenação, não havendo ingerência administrativa de uma sobre a outra. Portanto, entendemos não estar caracterizado como grupo econômico. Aprenda Mais Material complementar Para saber mais sobre Empregador, leia os capítulos 13 e 14 do livro Direito do Trabalho (CASSAR, 2013) e os capítulos XII e XX do livro Curso de Direito do Trabalho (DELGADO, 2011). TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 18

20 Referências CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: Método, DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: LTR, MOURA, Marcelo. Consolidação das leis do trabalho. 2. ed. Salvador: Jus Podivm, MARANHÃO, Délio. Direito do trabalho. 14. ed. Rio de Janeiro: Editora da Fundação Getúlio Vargas, p. 78. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 19

21 Exercícios de fixação Questão 1 Assinale a única alternativa INCORRETA: a) Não há qualidade especial para que alguém seja considerado empregador, bastando, para tanto, que no outro polo da relação contratual haja um sujeito a quem se possa reputar como empregado, sobre o qual será exercido o poder diretivo, identificando-se, assim, o empregador pela referência inicial do próprio empregado. b) Há vínculo de solidariedade entre as distintas empresas integrantes do mesmo grupo econômico, cabendo ao empregado exigir seu crédito de todas ou de qualquer uma das codevedoras solidárias, ainda que verificada a prestação de serviços em prol de apenas uma dessas empresas. c) Não obstante a ficção jurídica conhecida como empregador único, o emprego da força de trabalho por um mesmo empregado para empresas distintas, integrantes do mesmo grupo econômico, rende ensejo à configuração de também distintos vínculos de emprego, na hipótese em que a prestação se verifique em jornadas diferentes. d) Todas as alternativas são corretas. Questão 2 Limpa Mais, uma empresa prestadora de serviços de limpeza, tem seu contrato com o Banco Moeda encerrado pelo tomador, demitindo todos os seus empregados, sem pagar quaisquer parcelas resilitórias. No dia seguinte, o banco contrata uma nova empresa, de nome Maior Limpeza, que opta por contratar os ex-empregados da empresa Limpa Mais, mantendo os mesmos salários e funções. Cinco meses depois, nova demissão dos funcionários ocorre, também com inadimplência das verbas trabalhistas. Nesse caso, pode-se concluir que: a) Não há sucessão entre as empresas prestadoras de serviços, pois não é o mesmo empreendimento, são empresas concorrentes entre si, sendo certo que TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 20

22 banco será subsidiariamente responsável pelos títulos devidos pelas duas empresas. b) São devidas as verbas resilitórias dos dois contratos, e o banco é solidariamente responsável pelas dívidas trabalhistas das duas prestadoras de serviços, pois terceirizou a atividade-fim. c) Há sucessão entre as duas empresas de limpeza pelo aproveitamento do mesmo posto de serviço, mesmo cliente e mesmos empregados. O contrato é único. d) O verdadeiro empregador é o banco, pois terceirizou a atividade-fim. Questão 3 Quanto à figura do empregador e o contrato de trabalho, assinale a opção CORRETA: I. Segundo Délio Maranhão, a CLT utiliza empresa e empregador como expressões sinônimas, o que implica dizer que tanto a empresa quanto o empregador podem contratar. II. Podem coexistir, entre as mesmas partes, um contrato de mandato e um contrato de trabalho. III. Segundo a Lei nº 8.212/91, os produtores rurais integrantes do consórcio de que trata o caput do artigo 25 A serão responsáveis solidários em relação às obrigações previdenciárias. a) Todas as assertivas são corretas. b) Apenas a assertiva I é correta. c) Apenas a assertiva II e III são corretas. d) Apenas as assertivas I e III são corretas. e) Apenas a assertiva II é correta. Questão 4 Com relação à sucessão de empregadores, aponte a alternativa CORRETA: TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 21

23 a) Sem qualquer relação entre o antigo e o novo explorador de uma atividade econômica, não pode haver sucessão trabalhista, ainda que a referida atividade continue sendo explorada pelo outro, no mesmo local. b) Se, ao comprar a empresa, o adquirente exigir cláusula pela qual o vendedor se obrigue a responder pelos direitos dos empregados até então adquiridos e o comprador se obrigue daí para frente, só do antigo dono os empregados poderão reclamar os direitos até então adquiridos. c) Na sucessão trabalhista, o novo titular assume as obrigações trabalhistas do sucedido, sem modificação nos contratos de trabalho já existentes na época da sucessão, se dando a continuidade na prestação de serviços. d) A sucessão trabalhista gera a extinção dos contratos de trabalho. Questão 5 Assinale a opção correta. Na legislação trabalhista brasileira: a) As empresas, mesmo compondo um grupo econômico, desde que tenham, cada uma delas, personalidade jurídica própria, não são, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis entre si. b) Não é reconhecida a figura da solidariedade entre empresas, ainda que constituam um grupo econômico. c) Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo econômico (industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica), serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. d) Todas as alternativas estão corretas. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 22

24 Direito potestativo: É um direito que não admite contestações. É prerrogativa jurídica de impor a outrem a sujeição ao seu exercício. Como observa Francisco Amaral, o direito potestativo atua na esfera jurídica de outrem, sem que este tenha algum dever a cumprir. Não implica num determinado comportamento de outrem, nem é suscetível de violação. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 23

25 Aula 3 Exercícios de fixação Questão 1 - D Justificativa: Alternativa A verdadeira (conceito reflexo artigos 2o e 3o da CLT). Alternativa B verdadeira (artigo 2o, 2o da CLT). Alternativa C verdadeira (leitura a contrario sensu da súmula nº 129 do TST). Questão 2 - A Justificativa: Na lição de Délio Maranhão, dois são os requisitos essenciais para haver a sucessão de empregadores: (a) que se passe uma unidade econômicojurídica de um para outro titular; e (b) que não haja solução de continuidade na prestação dos serviços. O enunciado da questão não faz referência à fraude. Assim, não tendo havido fraude, o primeiro empregador não repassou a unidade econômico-jurídica para o segundo, pois o fim do seu contrato com o banco ocorreu à sua revelia, e não pela sua vontade, o que o aludido repasse demandaria. Logo, alternativa A é verdadeira e alternativa C é falsa. O banco responde de forma subsidiária, pois a terceirização foi lícita, com fundamento na Súmula 331, III e IV do TST. Não terceirizou a atividade-fim, portanto falsas as alternativas B e D. MARANHÃO, Délio. Direito do trabalho. 14. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, p. 78. Questão 3 - C Justificativa: Opção I incorreta. Maranhão entende que as duas expressões (empresa e empregador) não são sinônimas, enquadrando-se nos autores que criticam a nomenclatura adota pelo Artigo 2º da CLT e enfatizando que somente a pessoa física ou jurídica pode contratar. Para maiores esclarecimentos consultar: TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 24

26 MARANHÃO, Délio; SÜSSEKIND, Arnaldo; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de Direito do Trabalho, v. 2, 19. ed. p Opção II correta. Inexiste vedação legal acerca da coexistência de um contrato de mandato (com transferência de poderes em geral ou especificados) com o contrato de trabalho. Ademais, segundo a Constituição Federal, o particular pode fazer tudo que a lei não proíba (art. 5º, II). Opção III correta. Consultar o 3º do art. 25 A da Lei 8.212/91. Questão 4 - C Justificativa: Conforme estudado, podemos conceituar a sucessão como a mudança na titularidade da empresa, não importando se os contratos de trabalho estão em curso ou extintos, já que o sucessor se sub-roga em todo o ativo e o passivo do sucedido, desde que seja mantida a atividade e exista transferência de know-how (ou seja, desde que a atividade seja transferida em funcionamento). Portanto, não é exigida relação entre o antigo e o novo titular (letra A falsa); a cláusula mencionada na questão b não produz efeitos na esfera trabalhista (alternativa b falsa) e a sucessão não gera extinção contratual (letra D falsa). Questão 5 - C Justificativa: Previsão literal do art. 2º, parágrafo segundo da CLT. TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO 25