FESP FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAIBA CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO JANAÍNA CARLAS ARAÚJO DE MELO

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1 FESP FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAIBA CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO JANAÍNA CARLAS ARAÚJO DE MELO GUARDA COMPARTILHADA: uma forma de possibilitar a convivência familiar João Pessoa 2010

2 JANAÍNA CARLAS ARAÚJO DE MELO GUARDA COMPARTILHADA: uma forma de possibilitar a convivência familiar Monografia apresentada à Banca Examinadora da FESP Faculdades, como exigência parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Sandra Regina Pires Área de Concentração: Direito de Família João Pessoa 2010

3 M528g Melo, Janaína Carlas Araújo de Melo Guarda compartilhada: uma forma de possibilitar a convivência familiar / Janaína Carlas Araújo de Melo. João Pessoa: FESP Faculdades de Ensino Superior da Paraíba, f. Monografia (graduação em Direito) 1. Guarda compartilhada - Brasil 2. Guarda dos filhos 3. Direito de família 4. Lei /13/06/2008 Brasil I Título BC/FESP CDU (81)

4 JANAÍNA CARLAS ARAÚJO DE MELO GUARDA COMPARTILHADA: uma forma de possibilitar a convivência familiar Monografia apresentada à Banca Examinadora da FESP Faculdades, como exigência parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Sandra Regina Pires Área de Concentração: Direito de Família Aprovada em: / / 2010 BANCA EXAMINADORA Profª Sandra Regina Pires Orientador Membro da Banca Examinadora Membro da Banca Examinadora

5 DEDICATÓRIA A Deus, amigo fiel, razão suprema da minha existência, por ter me proporcionado mais uma vitória, a ti toda honra e glória.

6 AGRADECIMENTOS A Deus, presença constante na minha vida, por estar sempre presente, dando-me força, coragem e discernimento para superar todos os obstáculos. À minha família, presente de Deus, pelo auxílio nas minhas escolhas, pelo conforto nas horas difíceis e principalmente pelo amor dedicado a mim. Ao meu noivo, pela compreensão, por todo amor, carinho e confiança em mim depositada. Aos meus amigos, companheiros nessa vitória, que nunca mediram esforços para me ajudar. À professora Sandra Regina Pires, orientadora, por sua dedicação, compreensão e paciência. À Fesp Faculdade, por nos proporcionar um ambiente tão acolhedor. A todos que direta ou indiretamente me ajudaram a alcançar essa grande vitória.

7 Amor e fidelidade se encontraram, a justiça e a paz se abraçam, a fidelidade brotará da terra, e a justiça se inclinará do céu, o Senhor nos dará chuva, e a nossa terra dará o seu fruto, a justiça caminhará à frente dele, a salvação seguirá os seus passos. (Salmo 85,11-14)

8 RESUMO O presente trabalho analisa o instituto da guarda compartilhada, atualmente regulada pela Lei , de 13 de junho de 2008, com o objetivo de mostrar a sua importância e aplicabilidade, uma vez que atende o melhor interesse da criança e do adolescente, quando da separação de seus pais, possibilitando a convivência assídua entre ambos após essa dissolução, minimizando os impactos causados por esse evento. Analisa a definição, origem, a questão da dissolução dos relacionamentos, o melhor interesse do menor, os fundamentos legais, a Lei nº /08, as consequências advindas da sua adoção, quais sejam: o exercício do poder familiar; a responsabilidade civil dos pais; a representação e assistência; a responsabilidade do estado; a pensão alimentícia; a educação; a residência; as visitas; e a mudança de domicílio, enfocando o interesse do menor. Além de analisar os aspectos importantes a respeito do instituto da guarda compartilhada, ressaltando a gritante diferença entre a guarda compartilhada e a guarda alternada e consequentemente a guarda unilateral, aborda-se sobre a necessidade da prática da mediação e os aspectos positivos da adoção da guarda compartilhada, demonstrando, que esta vislumbra o melhor interesse do menor, uma vez que propicia a continuidade dos laços paterno-filiais. Utiliza como meio de pesquisa a bibliografia nacional e a legislação pátria, sobre as vantagens da guarda compartilha e os benefícios que esta traz para a família, quando da ruptura familiar. Utiliza-se os métodos científicos dedutivo, partindo-se de uma análise geral do tema para uma particular; o hermenêutico, pelo qual se analisa as diversas particularidades do regramento jurídico relacionado à matéria em discussão, bem como os métodos analítico e conceitual, para uma compreensão dos diversos aspectos tratados nesta monografia. Palavras-chave: Guarda Compartilhada. Guarda dos filhos. Direito de família. Adoção. Lei /13/06/ Brasil

9 ABSTRACT This work analyzes the institution of joint custody, currently regulated by Law of June 13, 2008, aiming to show its importance and applicability, since it serves the best interests of the child and adolescent, when separation of their parents, allowing the coexistence between both assiduous after this dissolution, minimizing the impacts caused by that event. Analyzes the definition, origin, the question of the dissolution of relationships, the best interests of the child, the legal grounds, Law nº /08, the consequences arising from their adoption, namely: the pursuit of family power, the civil liability of parents, representation and assistance, the responsibility of the state, child support, education, residence, visits, and the change of address, focusing on the interests of the child. In addition to examining the important aspects about the institution of joint custody, highlighting the stark difference between joint custody and guardianship alternating, and the difference between joint custody and guardianship unilateral, we discuss about the necessity of the practice of mediation and the positive aspects of the adoption of joint custody, demonstrating that it sees the best interests of the child, since it provides the continuity of the paternal bond-affiliates. Use research as a means of national literature and law country, on the benefits of joint custody and the benefits it brings to the family when the family break. We use deductive scientific methods, starting from a general analysis of the issue to a particular, the interpretation, by which it analyzes the various peculiarities of legal regulation related to the subject matter, as well as analytical methods and conceptual, to a understanding of various issues addressed in this monograph. Keywords: Joint Custody. Custody of Children. Family Law. Adoption /13/06/2008 Law - Brazil

10 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA Definição Origem da Guarda Compartilhada A Dissolução dos Relacionamentos e a Guarda Compartilhada A Guarda Compartilhada e o Melhor Interesse do Menor Fundamentos Legais A Guarda Compartilhada e a Lei nº / CONSEQUÊNCIAS DA GUARDA COMPARTILHADA Exercício do Poder Familiar Responsabilidade Civil dos Pais Representação e Assistência Responsabilidade do Estado Pensão Alimentícia Educação Residência Visitas Mudança de Domicílio ASPECTOS IMPORTANTES SOBRE O INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA Guarda Compartilhada X Guarda Alternada Guarda Compartilhada X Guarda Unilateral A Guarda Compartilhada e a Necessidade da Prática da Mediação CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS...65

11 10 1 INTRODUÇÃO No Brasil, o instituto da guarda compartilhada foi favorecido por um contexto histórico, em que as mudanças sociais ocorridas, tal como a inserção da mulher no mercado de trabalho, despojando-a da condição de senhora do lar, já que sua função era apenas cuidar dos filhos e da casa, foi alterada com a sua contribuição financeira no orçamento doméstico, e o homem passou a ser mais participativo no cotidiano familiar, bem como a descaracterização da família patriarcal, implicaram uma nova distribuição dos papéis na família e novas formas de configurações vinculares. Também o crescente número de rupturas dos laços familiares colaborou para que as questões que envolvem a guarda ganhassem cada vez mais relevância no contexto social vivido atualmente, pois tais mudanças exigiram um novo entendimento acerca do que abrangeria o melhor interesse do menor, com o fim de protegê-lo, permitir o seu desenvolvimento e a sua estabilidade emocional, tornando-o apto à formação equilibrada de sua personalidade 1, quando da separação de seus pais, já que se constitui de fundamental importância que ambos os pais estejam presentes na vida do filho para o seu bom desenvolvimento. Assim, nesse novo contexto de família a tendência de atribuir, isoladamente, a guarda a um só dos genitores vem se abrandando e, atualmente, procura-se assegurar aos pais (separados ou divorciados) uma repartição mais eqüitativa da autoridade parental, 2 uma vez que, quando o casamento termina, rompe-se o vinculo conjugal, mantendo-se relação parental, que será compartilhada para sempre entre pais e filhos. 3 Em países da Europa e Estados Unidos registram-se o aparecimento e a perfeita aplicação do instituto da guarda compartilhada, que surge com uma clara indicação de amenizar os efeitos causados pela modificação da estrutura familiar, 1 NEIVA, Deidre. A Guarda Compartilhada. Disponível em: Acesso em: 26/09/ LEITE. Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p FURQUIM, Luís Otávio Sigaud. Os Filhos Do Divorcio. Revista Consulex Ano XI nº de agosto/2007, p. 52.

12 11 uma vez que assegura aos genitores o exercício igualitário da autoridade parental sob os filhos e proporciona aos mesmos uma convivência harmoniosa com ambos os genitores. Nesse sentido a guarda compartilhada apresenta-se como uma evolução no âmbito do vínculo parental, por propiciar a continuidade da relação dos filhos com os seus genitores, nesse caso proporcionando-lhes um conforto maior em relação à dissolução do matrimônio e da união estável e os efeitos desta, já que a convivência contínua, com ambos os genitores, é imprescindível para o desenvolvimento saudável dos filhos que muitas vezes restam abalados com tal separação. O pressuposto maior desse novo modelo é a permanência dos laços que uniam pais e filhos antes da ruptura do relacionamento conjugal e da união estável 4. Nessa perspectiva, o objetivo da Guarda Compartilhada é o de garantir que as duas figuras, pai e mãe, mantenham um contato permanente, equilibrado, assíduo e corresponsável com seus filhos, evitando tanto a exclusão quanto a omissão daquele que não está com a guarda naquele momento, 5 já que ambos os genitores exercem a guarda jurídica e, como se trata de um arranjo no qual os pais têm o poder conjunto de decisão, podem definir qual o melhor arranjo de guarda física de sua prole. É válido ressaltar que a guarda compartilhada possui seu fundamento na garantia do melhor interesse do menor, bem como a garantia constitucional de isonomia dos genitores, visando à continuidade das relações afetivas após a ruptura dos laços familiares e a preservação da integridade física e psíquica da prole que nesse momento precisa de amor e de uma convivência harmoniosa com ambos os genitores. O presente trabalho analisa o instituto da guarda compartilhada, atualmente regulada pela Lei , de 13 de junho de 2008, com o objetivo de mostrar sua importância e aplicabilidade, uma vez que esta atende o melhor interesse da criança e do adolescente, quando da separação de seus pais, já que 4 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família. São Paulo: Atlas, p CANEZIN, Claudete de Carvalho. Da guarda compartilhada em oposição à guarda unilateral. Revista Brasileira do Direito de Família, São Paulo, n.28, p.15.

13 12 possibilita a convivência assídua entre pais e filhos após esta dissolução, o que minimiza os impactos causados pela mesma. Para o desenvolvimento do presente trabalho monográfico utiliza-se como método de procedimentos a pesquisa do tipo bibliográfico, nesse caso tem-se como fontes: doutrinas, teses, revistas, internet, artigos científicos e periódicos; a legislação e jurisprudências sobre o tema em estudo. Quanto ao método de abordagem utiliza-se o método dedutivo, partindo-se de uma analise geral do tema para uma particular; o hermenêutico, pelo qual se analisa as diversas particularidades do regramento jurídico relacionado à matéria em discussão, bem como os métodos analítico e conceitual, para uma compreensão dos diversos aspectos tratados nesta monografia. O referido trabalho está estruturado em três capítulos, no primeiro trata-se da Guarda Compartilhada, abordando sua definição, origem, a questão da dissolução dos relacionamentos, o melhor interesse do menor, os fundamentos legais e a Lei nº /08. No segundo, discorre sobre as consequências da guarda compartilhada, averigua-se as principais consequências advindas da sua adoção, quais sejam: o exercício do poder familiar; a responsabilidade civil dos pais; a representação e assistência; a responsabilidade do estado; a pensão alimentícia; a educação; a residência; as visitas; e a mudança de domicílio, enfocando, nesse caso, o interesse do menor. O terceiro capítulo destina-se aos aspectos importantes a respeito do instituto da guarda compartilhada, neste ressaltar-se-á a gritante diferença entre a guarda compartilhada e a guarda alternada e consequentemente a guarda unilateral; analisa a necessidade da prática da mediação e os aspectos positivos da adoção da guarda compartilhada, demonstrando que esta vislumbra o melhor interesse do menor. Por derradeiro, apresenta as considerações finais, a fim de que se possa afirmar que a guarda compartilhada é o modelo que mais se adéqua a nova realidade familiar da atualidade.

14 13 2 DA GUARDA COMPARTILHADA 2.1 Definição Com a cisão dos laços familiares, emerge a questão da guarda e com esta o desejo de ambos os pais compartilharem a criação e a educação dos filhos e o destes de manterem adequada comunicação com os pais, o que motivou o surgimento dessa nova forma de guarda, a guarda compartilhada. 6 Esta desponta num contexto em que a família vem passando por inúmeras transformações, tanto na sua constituição, como na sua dissolução. O pátrio poder, antes exercido exclusivamente pelo pai, deixou de o ser, tendo em vista que o modelo arcaico de família se acha ultrapassado abrindo espaço para novos modelos, as separações antes consideradas raras se tornaram uma constante nos dias atuais e com essas surgiu o problema no que diz respeito à guarda dos filhos, visto que as perdas advindas da separação causam sofrimentos enormes aos filhos, já que é muito difícil para os mesmos se adaptarem a nova realidade em que estão vivendo. Nesse contexto de transformação a guarda dos filhos teve que se adequar às novas mudanças, já que os modelos já existentes de guarda não mais se adequavam a essa nova realidade, tendo em vista que essas acarretavam inúmeros transtornos para a prole, o que não deveria acontecer, já que esta deve atender aos interesses da criança, pois é ela quem necessita de zelo e proteção, haja vista que com o término da relação conjugal e da união estável, a estrutura do lar fica abalada, e a parte mais frágil na relação; ou seja; o filho, se não for tratado com os devidos cuidados que merece, terá a sua formação prejudicada. A guarda compartilhada também denominada de "guarda conjunta" é uma situação jurídica em que os pais, após separação judicial, divórcio ou dissolução de união estável, conservam mutuamente sobre seus filhos, o direito da guarda jurídica e física tendo como obrigação possuírem os mesmos valores e determinarem que o arranjo de alternância em lares não seja longo, para não quebrarem a continuidade 6 GRISARD FILHO. Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.110.

15 14 das relações parentais. Essa possui seu fundamento na garantia do melhor interesse do menor, bem como a garantia constitucional de isonomia dos genitores, visando à continuidade das relações afetivas familiares, uma vez que, de acordo com o artigo 27 da Lei 6.515/77, o divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos. Conforme dispõe Ana Carolina Silveira Akel: Com a Guarda Compartilhada almeja-se através do consenso entre os cônjuges separados, a conservação dos mesmos laços que uniam os pais e filhos antes da separação buscando-se um maior equilíbrio e harmonia na mente daqueles que são os destinatários dessa solução e, os que mais sofrem com todo desgaste proveniente de um desenlace. 7 Verifica-se, que havendo a separação os vínculos afetivos não poderão se dissipar, ao contrário, esses deverão ser estimulados, buscando-se um maior equilíbrio e harmonia após o desgaste proveniente de um desenlace, uma vez que essa separação não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, devendo, priorizarem o bem estar de sua prole. Em relação ao conceito de guarda compartilhada Sérgio Eduardo Nick, afirma que: O termo guarda compartilhada ou guarda conjunta de menores ( joint custody, em inglês) refere-se à possibilidade dos filhos de pais separados serem assistidos por ambos os pais. Nela, os pais têm efetiva e equivalente autoridade legal para tomar decisões importantes quanto ao bem estar de seus filhos e freqüentemente tem uma paridade maior no cuidado a eles do que os pais com guarda única ( sole custody, em inglês). 8 Seguindo a mesma linha de raciocínio a desembargadora Maria Raimunda Teixeira de Azevedo aduz que: 7 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada. Disponível em: < Acesso em: 27/09/ NICK, Sérgio Eduardo. Guarda Compartilhada: um novo enfoque no cuidado aos filhos de pais separados ou divorciados. Monografia de conclusão do Curso Direito Especial da Criança e do Adolescente. Departamento de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Estadual do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 1996, p.9.

16 15 A guarda compartilhada ou conjunta é a possibilidade de que filhos de pais separados continuem assistidos por ambos os pais após a separação, devendo ter efetiva e equivalente autoridade legal para tomarem decisões importantes quanto ao bem estar de seus filhos, e freqüentemente ter uma paridade maior no cuidado a eles, do que a separação de pais com guarda única. 9 É importante ressaltar que nesse novo instituto, o genitor que não mantém consigo a guarda material, não se limita apenas a fiscalizar a criação dos filhos (Art. 1589, CC e Art. 15 da Lei 6.515/77- Lei de Divórcio), mas participa ativamente de sua construção, uma vez que o mesmo decide, em conjunto com o outro, sobre todos os aspectos relacionados ao menor, buscando manter os mesmos laços que os uniam antes da separação, haja vista que o pressuposto maior desse novo modelo é a permanência dos laços que uniam pais e filhos antes da ruptura da estrutura familiar. 10 De forma oportuna, também aduz Waldyr Grisard Filho que: A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a família. De outro modo, é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal. 11 O que se deduz desses conceitos é que a guarda compartilhada ameniza os efeitos causados pela modificação da estrutura familiar, uma vez que assegura aos genitores o exercício igualitário da autoridade parental sob os filhos e proporciona, aos mesmos, uma convivência harmoniosa com ambos os genitores, visto que a convivência contínua é imprescindível para o desenvolvimento saudável dos filhos. 9 AZEVEDO, Maria Raimunda Teixeira de. Discurso na comissão permanente das mulheres advogadas realizado na OAB/RJ em 25 de abril de Disponível em < Acesso em 27/09/ AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família. São Paulo: Atlas, 2008, p GRISARD FILHO, Waldyr. Op. cit., p. 111.

17 16 Nessa perspectiva a premissa sobre a qual se constrói essa guarda é a de que o desentendimento entre pais não pode atingir o relacionamento com os filhos e que é preciso e sadio que sejam educados pelos pais e não só por um deles, conforme ocorre em milhares de relações familiares, 12 pois a guarda compartilhada tem por fim precípuo minimizar os danos sofridos pelos filhos em razão da quebra ou mesmo da inexistência prévia de relacionamento conjugal, uma vez que busca preservar os laços paterno-filiais em condições de igualdade entre os genitores, 13 já que devem tomar decisões importantes em relação à vida dos filhos e estas não abrange somente a guarda física, a noção não se esgota na mera guarda, mas num conjunto de prerrogativas que são exercidas pelos pais em relação aos filhos, 14 uma vez que, nessa modalidade de guarda, os genitores têm a responsabilidade legal sobre os filhos menores e compartilham, ao mesmo tempo e, na mesma intensidade, nas decisões importantes relativas a eles, embora vivam em lares separados. 15 Esse modelo de guarda privilegia o melhor interesse do menor e minimiza os danos sofridos por eles, pois as perdas advindas da separação podem acarretar problemas irreversíveis, haja vista que é muito difícil para os filhos se adaptarem a nova realidade em que estão vivendo, quando não encontram nos seus genitores segurança e proteção, o que é indispensável para o saudável desenvolvimento e depois os laços parentais deverão continuar fortalecidos mesmo diante da nova conjuntura, uma vez que o conteúdo desse modelo de guarda transcende a questão da localização espacial do filho. A guarda compartilhada implica em outros aspectos igualmente relevantes, quais sejam: os cuidados diretos com os filhos, o acompanhamento escolar, o crescimento, a formação da personalidade, bem como a responsabilidade conjunta dos pais que deverão existir como referenciais, embora possam estar morando em casas diferentes AKEL, Ana Carolina Silveira. Op. cit., p LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Guarda de filhos: os conflitos no exercício do poder familiar. São Paulo: Atlas, 2008, p LEITE, Eduardo de Oliveira. Op. cit., p GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada está garantida pela legislação. Disponível em:< Acesso em: 30/09/ CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de filhos na família constitucionalizada. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2000, p.150.

18 17 Assim, esta nova modalidade de guarda permite que os pais continuem exercendo-a e que dividam as responsabilidades e as decisões importantes em relação aos filhos, uma vez que esse modelo impede que o genitor, não detentor da guarda, se distancie dos mesmos. Dessa forma, torna-se imprescindível a presença dos genitores no desenvolvimento social, emocional e psicológico dos filhos, assegurando-lhes o direito de uma boa convivência com os mesmos. 2.2 Origem da guarda compartilhada O instituto da guarda compartilhada originou-se na Inglaterra na década de sessenta, e se expandiu na Europa e Estados Unidos, Canadá e, mais recentemente, em alguns países da América Latina, como Argentina, Uruguai e Brasil, 17 este nasceu dentro do sistema do common law do Direito Inglês, com a denominação de Joint Custody. O termo custody equivale, lato sensu, ao poder familiar do Direito Civil brasileiro. Assim, no Direito Inglês a atribuição de custódia (custody) confere ao seu titular um conjunto de direitos que se assemelha ao poder familiar. A common Law inglesa foi a primeira a divergir quanto ao modelo da guarda única, geralmente concedida à mãe, 18 uma vez que esse modelo mostrou-se ineficaz, e não priorizava o interesse do menor acarretando inúmeros transtornos, muitas vezes irreversíveis. Nesse contexto, a guarda dos filhos teve que se adequar ao interesse do menor, pois é ele quem necessita de zelo e proteção, haja vista, que com o término da relação conjugal e da união estável, a estrutura do lar fica abalada, e se este não for tratado com os devidos cuidados que merece, terá a sua formação prejudicada. Assim surge a guarda compartilhada com uma clara indicação de amenizar os efeitos causados pela modificação da estrutura familiar, já que assegura aos genitores o exercício igualitário da autoridade parental sob os filhos, proporcionando uma convivência harmoniosa com todos os envolvidos. 17 AKEL Ana Carolina Silveira. Op. cit., p SILVA, Ana Maria Milano. A lei sobre a guarda compartilhada. 2. ed. Leme/SP: JH Mizuno, 2008, p.80.

19 18 Hodiernamente, a tendência mundial é o reconhecimento da guarda compartilhada como a forma mais adequada e benéfica nas relações entre pais e filhos, servindo como tentativa para minorar os efeitos desastrosos da maioria das separações A Dissolução dos relacionamentos e a guarda compartilhada As mudanças sociais ocorridas, bem como a descaracterização da família patriarcal, implicaram uma nova distribuição dos papéis na família e novas formas de configurações vinculares. Também o crescente número de rupturas dos laços familiares colaborou para que as questões que envolvem a guarda ganhassem cada vez mais relevância no contexto social vivido atualmente, pois as separações antes consideradas raras, deixaram de ser, surgindo o problema em relação à guarda dos filhos, visto que as perdas advindas da separação causam sofrimentos irreparáveis aos filhos, pela dificuldade de se adaptarem a nova realidade em que estão vivendo. A separação conjugal ou a dissolução da entidade familiar leva a definição de quem ficará com a guarda dos filhos, levando a bipartição da guarda. O sistema de guarda que é, em sua maioria, adotado no ordenamento jurídico brasileiro (guarda unilateral), conferida a um dos genitores, tem se mostrado ineficaz, pois ao longo das últimas décadas, começou-se a perceber que esse modelo não priorizava o interesse do menor, uma vez que já está ratificado que, com o passar do tempo, o não guardião acaba se afastando do menor, em virtude de não conseguir participar de sua vida cotidiana, seja por causa do guardião dificultar o acesso ao seu filho ou pelo pouco tempo que tem de contato com ele; a exemplo de finais de semanas alternados, tornando-se, dessa forma, um mero pagador de pensão alimentícia, havendo a necessidade de uma nova modalidade de guarda que possibilitasse aos pais uma divisão na educação e cuidado com os filhos. 19 RABELO, Sofia Miranda. Definição De Guarda Compartilhada. Disponível em: Acesso em: 30/09/2009.

20 19 Essa nova modalidade é o instituto da guarda compartilhada, uma vez que permite aos pais continuarem exercendo, em comum acordo, a guarda, as responsabilidades e as decisões importantes em relação aos seus filhos. Essa possui seu fundamento na garantia do melhor interesse do menor, bem como a garantia constitucional de isonomia dos genitores, visando à continuidade das relações afetivas após a ruptura da estrutura familiar e a preservação da integridade física e psíquica da prole, uma vez que a guarda compartilhada é caracterizada pela manutenção responsável e solidária dos direitosdeveres inerentes ao poder familiar, minimizando-se os efeitos que a separação causa. Assim, preferencialmente, os pais permanecem com as mesmas divisões de tarefas que mantinham quando conviviam, acompanhando conjuntamente na formação e no desenvolvimento dos filhos. 20 O rompimento da vida conjugal não leva à cisão, nem quanto aos direitos nem aos deveres com os filhos, já que não deve comprometer a continuidade dos vínculos parentais, pois o exercício do poder familiar não deve ser afetado pela separação. 21 Segundo Maria Berenice Dias após a dissolução dos vínculos afetivos: É necessário manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação acarreta nos filhos. Compartilhar a guarda de um filho é muito mais garantir que ele terá pais igualmente engajados no atendimento aos deveres inerentes ao poder familiar. 22 Nessa perspectiva, compartilhar a guarda de um filho é permitir à continuidade das relações afetivas após a ruptura da estrutura familiar e consequentemente preservar a integridade física e psíquica da prole, uma vez que os deveres inerentes ao poder familiar serão exercidos igualmente pelos pais. Paulo Amaral, no tocante à guarda compartilhada, aduz que: 20 LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p DIAS, Maria Berenice. Guarda compartilhada: Uma solução para os novos tempos. Revista Jurídica Consulex, Ano XII, nº 275, de junho de DIAS, Maria Berenice. Op. cit.

21 20 Os pais devem e têm o direito de educar e resguardar sua prole. Já não é mais tempo de "pais de fim de semana" ou "mães de feriados", como lembrado pelos autores do Projeto. A presença diária dos pais é indispensável, e seus deveres não cessam com o fim do casamento. 23 Dessa maneira, ao compartilhar a vida dos filhos, os genitores estarão exercendo igualitariamente todos os direitos e deveres inerentes ao poder familiar, que não cessam com o fim do casamento, devendo ser estimulados, já que a presença diária dos pais é indispensável para o desenvolvimento saudável dos filhos. De forma oportuna, aduz o doutrinador Fábio Ulhoa Coelho, quanto à guarda conjunta e a separação: A guarda compartilhada (ou conjunta) deveria ser a regra, já que todos concordam que a separação dos pais não pode prejudicar a relação deles com os filhos. O fim do casamento, claro, repercute na vida das crianças, mas os separandos devem zelar para que as implicações do desenlace sejam as menores possíveis e nunca deveriam permitir que os problemas com o ex-cônjuge contaminassem a relação com a prole. 24 Com a separação os vínculos afetivos não devem ser prejudicados, mas sim, estimulados, já que a cisão não deve comprometer a continuidade dos vínculos parentais, visto que o exercício do poder familiar transcende a separação. Sobre a interrupção da vida conjugal dos pais, aduz Liane Maria Busnello Thomé: Na medida em que a sociedade aceitar que, a interrupção da vida conjugal dos pais, não rompe com os laços parentais dos filhos e que ambos estão habilitados à criação da prole em conjunto, a guarda compartilhada poderá representar uma mudança de paradigma, não existindo mais um perdedor e um ganhador nas disputas judiciais, mas pais ganhadores, com posturas de cooperação e mútua assistência em relação a criação dos filhos, que certamente terão acrescido à sua formação o inigualável convívio com as diferenças e 23 AMARAL, Paulo. Guarda compartilhada. Disponível em: < em: 27/09/ COELHO, Fábio Ulhoa. Guarda compartilhada. Revista Jurídica Consulex, Ano XII, nº 269, de março de 2008.

22 21 variedade de comportamento dos pais em suas novas e distintas relações parentais. 25 A ruptura conjugal, ao mesmo tempo em que acaba com o aparente conflito familiar, ocasiona uma série de perdas aos filhos, únicas vítimas desse processo. Desse modo, há uma tendência de acabar com os conflitos existentes após a separação conjugal a partir do novo modelo de guarda garantido no Direito Pátrio. Em alguns casos detecta-se, dentro desse processo, a existência de pais que conseguem a guarda como objeto de disputa e de posse, prática bastante vista nos modelos anteriores de guarda. Sendo assim, considera-se a guarda conjunta a melhor alternativa, em detrimento das demais, já que é exercida de forma pacífica entre os pais que terão de dividir direitos e obrigações concernentes à criação dos filhos. 2.4 A Guarda compartilhada e o melhor interesse do menor Numa separação, é inevitável o desgaste, os conflitos, as chantagens pertinentes àquele momento, já que muitas vezes, os casais utilizam-se dos filhos como objeto de seus conflitos e frustrações, possibilitando até que os filhos não mais respeitem o genitor com quem não coabitem, 26 no entanto os pais não devem transformar o filho em objeto à disposição de cada genitor por certo tempo, pois isto desencadeará inúmeros problemas nas relações paterno-filiais. Nesse caso, os pais devem observar que o interesse dos menores sobrepõe aos seus, já que é o bem estar deles que deve ser garantido, e é nesse sentido que a prioridade conferida ao interesse do menor emerge como o ponto central, a questão maior, que deve ser 25 THOME, Liane Maria Busnello. Guarda compartilhada. Disponível em: < >. Acesso em: 27/09/ PODEVYN, François. Síndrome de alienação parental. Disponível em:< Acesso em: 11/11/2009.

23 22 analisada pelo juiz na disputa entre os pais pela guarda do filho, 27 pois é o interesse do menor que deve orientar a definição da guarda e não a conveniência dos pais. Considerando o princípio do melhor interesse do menor como finalidade precípua da guarda compartilhada, Leonardo Barreto Moreira Alves afirma que: A guarda compartilhada, em atendendo ao princípio do melhor interesse do menor, também atenderá a outro princípio deste decorrente, qual seja, o princípio do direito à convivência familiar, insculpido no art. 227 da Carta Magna Federal e nos artigos 4º e 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Acrescente-se que a guarda compartilhada vai também de encontro com outros princípios constitucionais essenciais, a saber, a igualdade entre cônjuges/companheiros (art. 226, 5º, c/c art. 226, 3º), a paternidade responsável (art. 226, 7º) e o planejamento familiar (art. 226, 7º), este último fruto do princípio da autonomia privada, o qual está consubstanciado no princípio da liberdade (art. 5º, caput). 28 Nesse sentido, os filhos têm o direito de conviver com os pais, embora morando em casas separadas. Nesse caso os pais devem garantir o direito aos filhos de convivência com ambos, afim de não causar-lhes traumas, sofrimentos e angústias, 29 haja vista que a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos, senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos, 30 pois o que acontece é o rompimento dos laços familiares e não da relação parental. O direito de conviver com os pais não é só resguardado no Código Civil, mas na Constituição Federal, no Estatuto da Criança e do Adolescente, na Lei do Divórcio, e na Convenção Internacional de Direitos da Criança e do Adolescente. Desse modo, priorizar o interesse do menor é garantir que os vínculos afetivos não se dissipem mesmo depois da separação, ao contrário, esses serão estimulados, já que a cisão não 27 SILVA, Evandro. Guarda de Filhos: Aspectos Psicológicos. In: BONATO, Carlos; MAIA, Willian. (org.). Guarda Compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos. Porto Alegre: Equilíbrio, ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A guarda compartilhada e a Lei nº /08. Disponível em: < Acesso em 20/10/ MARTINS, Ronaldo. (Juiz da Primeira Vara da Família do Rio de Janeiro), Parecer sobre Guarda de Filhos de Pais Separados. Disponível em:< Acesso em 11/11/ BRASIL. Código Civil: Lei nº , de 10 de janeiro de In Vade Mecum Acadêmico de Direito. 8. ed. São Paulo: Redeel, 2009.

24 23 deve comprometer a continuidade dos vínculos parentais, visto que o exercício do poder familiar transcende a separação. Nesse diapasão, Ana Maria Milano Silva expressa comentário bastante pertinente: A guarda conjunta tem a finalidade de privilegiar o melhor interesse da criança, pregado pelo estatuto da criança e do adolescente, o mesmo deve ser dito sobre as decisões do dia a dia que incluem educação, saúde, religião, procedimentos médicos eletivos, questões psicológicas, atividades extracurriculares, férias, entre outras que muitas vezes tem impacto decisivo no desenvolvimento socioemocional da criança, afetando sua saúde e bem-estar. Além disso, de acordo com Sérgio Eduardo Nick, vivenciar seus pais unidos em torno de si e de seus interesses, fortalece a auto-estima da criança, dando-lhe o sentimento de que suas necessidades não foram negligenciadas após o divórcio. 31 que: Corroborando com esse posicionamento Eduardo de Oliveira Leite afirma O interesse do menor serve, primeiramente, de critério de controle, isto é, de instrumento que permite vigiar o exercício da autoridade parental sem questionar a existência dos direitos dos pais. Assim, na família unida, o interesse presumido da criança é de ser educado por seus dois pais; mas se um deles abusa ou usa indevidamente suas prerrogativas, o mesmo critério permitirá lhe retirar, ou controlar mais de perto, o exercício daquele direito. O interesse do menor é utilizado, de outro lado, como critério de solução, no sentido de que, em caso de divórcio, por exemplo, a atribuição da autoridade parental e do exercício de suas prerrogativas pelos pais depende da apreciação feita pelo juiz do interesse do menor. 32 Assim, como é cediço, inúmeros são os transtornos provenientes da ruptura dos laços familiares e um deles é o distanciamento por parte de um dos genitores, nesse caso daquele que não detém a guarda física. Nesse sentido verifica-se que a guarda compartilhada significa mais prerrogativas aos pais, já que propicia uma maior participação na vida dos filhos, bem como a necessidade de manter os laços de afetividade, com o intuito de minorar os efeitos que a separação acarreta. Importante que os pais exerçam a autoridade parental de forma igualitária, 31 SILVA, Ana Maria Milano. Op. cit., p LEITE, Eduardo de Oliveira. Op. cit., p.195.

25 24 uma vez que a finalidade da guarda compartilhada é consagrar o direito da criança e dos demais envolvidos, impedindo, desta forma, a ocorrência do fenômeno da alienação parental e a consequente síndrome da alienação parental. A guarda conjunta observa o melhor interesse do menor e possibilita uma maior participação dos pais no processo de desenvolvimento integral dos filhos, levando à pluralização de responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos. 33 O que se constata é a presença marcante, no conceito ora esboçado, da possibilidade do exercício conjunto da autoridade parental, como aspecto definidor da guarda compartilhada, pois que possibilita que os genitores compartilhem as decisões mais relevantes da vida dos filhos, garantindo aos mesmos a vinculação do laço afetivo, mesmo após o esfacelamento da vida em comum. 34 Nessa perspectiva, a guarda compartilhada revela-se como uma modalidade que leva à efetivação do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, por proporcionar um maior convívio familiar, bem como a participação dos pais na educação do menor, fator determinante para a preservação de seu bemestar emocional. 35 Assim, zelar pelo melhor interesse do menor é garantir que ele conviva o máximo possível com os seus pais, 36 devendo esses, deixarem de lado os interesses pessoais, já que os filhos não podem virar moeda de troca, como acontece em muitos processos judiciais. Destarte, deve-se levar em conta que, após a separação deve-se primar pela garantia da continuidade de uma convivência familiar saudável. Corroborando com todo o raciocínio já esposado, Leonardo Barreto Moreira Alves sintetiza: 33 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Família, Guarda e Autoridade Parental. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p LIMA, Suzana Borges Viegas de. Guarda Compartilhada: aspectos teóricos e práticos. Disponível em: < Acesso em 20/10/ PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p

26 25 A guarda compartilhada tem como objetivo final a concretização do princípio do melhor interesse do menor (princípio garantidor da efetivação dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, tratando-se de uma franca materialização da teoria da proteção integral - art. 227 da Constituição Federal e art. 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente), pois é medida que deve ser aplicada sempre e exclusivamente em benefício do filho menor. 37 Desse modo, a guarda compartilhada deve ser a regra geral do exercício do poder familiar após a dissolução dos vínculos familiares, visto que resguarda o interesse do menor, evita o distanciamento com genitor, não guardião, e impede a ocorrência do fenômeno da alienação parental e a consequente síndrome da alienação parental. Esse modelo não deve ser aplicado somente quando há consenso, mas quando houver conflitos entre os pais, já que não é a conveniência desses que deve orientar a definição da guarda e sim o interesse do menor. Dessa forma, nos casos onde há conflitos após a separação, a guarda compartilhada poderá ser aplicada com a prática da mediação familiar, já que, através desta, os pais entenderão que os filhos devem ser resguardados de qualquer desentendimento entre eles, considerando que os conflitos podem acarretar problemas irreversíveis, aos mesmos. Entende-se, portanto, que o compartilhamento da guarda preservará o bem-estar emocional dos filhos, garatnindo-lhes à continuidade da convivência familiar. Com relação à ruptura da família e os conflitos existentes após esta fragmentação, Eduardo de Oliveira Leite destaca que: Mesmo quando o conflito se instaurou (e na base da ruptura ele sempre é latente), mesmo quando a hostilidade existe, a guarda conjunta aviva um sentimento de justiça, que a disputa faz negligenciar, e acomoda as suscetibilidades. Ela é conciliadora. E a tão-só consideração deste aspecto já lhe garante um lugar de destaque na esfera familiar. 38 Ainda sobre este prisma Evandro Luiz Silva ressalta que: 37 ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Op. cit. 38 LEITE, Eduardo de Oliveira. Op. cit., p. 280.

27 26 Vincular o estabelecimento da guarda compartilhada ao bom entendimento dos pais, é um engano, pois se eles não se entendem, a guarda exclusiva também não funciona, não acontecendo as visitas e levando, por conseqüência, um afastamento do progenitor que não detém a guarda. Optando pela guarda compartilhada, no mínimo o direito a convivência com ambos os pais estaria priorizado. 39 Portanto a desavença entre os genitores não deve ser fator impeditivo para o implemento da guarda compartilhada, uma vez que deve-se preservar prioritariamente os laços paterno-filiais, com o intuito de garantir o melhor interesse do menor, já que é de fundamental importância, para seu integral desenvolvimento, o convívio entre ambos. 2.5 Fundamentos Legais Ao analisar a possibilidade jurídica da guarda compartilhada no direito pátrio, percebeu-se que embora não existisse uma norma explícita que a regulamentasse no Direito de Família, já era possível sua aplicação, mesmo não havendo norma expressa que a autorizasse, uma vez que, tal adoção não era vedada, pois a Constituição Federal, em seu art. 5º, I, prevê a igualdade entre o homem e a mulher, dispondo que são iguais em direitos e obrigações bem como expressa o art. 226, 5º, ao determinar que "os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelos seus integrantes", com base nos princípio da dignidade humana e paternidade responsável, nos termos do 7º do mesmo artigo. Portanto, o deferimento da guarda preferencialmente à figura materna (Art. 10, 1º da Lei 6.515/77 Lei de Divórcio), de forma exclusiva, não mais encontra respaldo diante da igualdade constante do ordenamento jurídico, pois a lei impõe a gestão bipartida dos interesses dos filhos entre os cônjuges, já que ambos os genitores são os representantes legais dos filhos e devem acordar às decisões 39 SILVA, Evandro Luiz. Guarda de Filhos: Aspectos Psicológicos. In Associação de Pais e Mães Separados (Org.). Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos. Porto Alegre: Equilíbrio, 2005, p.21.

28 27 envolvendo os interesses dos mesmos. A Lei de Divórcio, o Estatuto da Criança e Adolescente, e o próprio Código Civil, trazem dispositivos aptos a fundamentar tal adoção, uma vez que os artigos 9, 13, e 27 da lei 6.515/77 (Lei de Divórcio); os artigos 4, 19, 21 e 22 do Estatuto da Criança e Adolescente (ECA); e os artigos 1.583, e do Código Civil (CC) abrem margem para adoção da guarda compartilhada, conforme se demonstra abaixo: Art. 9. No caso da dissolução da sociedade conjugal, pela separação consensual (artigo 4º) observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda de filhos. (Lei de Divórcio) Art. 13. Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais. (Lei de Divórcio) Art. 27. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos. (Lei de Divórcio) 40 Art. 4. É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. (ECA) Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes. (ECA) Art. 21. O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência. (ECA) Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. (ECA) 41 Art No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. (Código Civil) 40 BRASIL. Lei 6.515, Lei do divórcio. (1977). 3 ed. São Paulo: Rideel, BRASIL. Lei 8069 de 13 de julho de 1990: Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. In Vade Mecum acadêmico forense. 2. ed. São Paulo: Vértice, 2006.

29 28 Art Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la. (Código Civil) Art Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais. (Código Civil) 42 Destarte, o ordenamento jurídico brasileiro já era plausível a aplicação da guarda conjunta, mesmo antes da Lei /2008, entrar em vigor, já que esta se encontra respaldada conforme demonstrado nos artigos supracitados, na Constituição Federal, Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei de Divórcio, Código Civil, desse modo sua adoção não é vedada, porém deve estimulada, com o intuito de resguardar a integridade emocional e o desenvolvimento saudável do menor, já que é obrigação dos genitores propiciar tais condições. A guarda compartilhada é regulamentada pela Lei n /08, que, segundo Maria Berenice Dias: Assegura a ambos os genitores a responsabilidade conjunta, conferindo-lhes de forma igualitária o exercício dos direitos e deveres concernentes à autoridade parental, por garantir maior participação de ambos os pais no crescimento e desenvolvimento da prole. 43 A Lei n /08 em seu art prevê dois tipos de guarda: a unilateral, atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art , 5 o ), nesse caso a criança mora com quem detém a guarda e toma as decisões inerentes à sua criação, e o outro pai ou mãe passa a deter o direito de visitas, regulamentada pelo juiz, ou compartilhada, onde os filhos moram com um dos pais, mas não há regulamentação de visitas, nem limitação de acesso aos filhos em relação ao outro. Nesta as decisões são tomadas em conjunto, pois os filhos 42 BRASIL. Código Civil: Lei nº , de 10 de janeiro de In Vade Mecum Acadêmico de Direito. 8. ed. São Paulo: Redeel, DIAS, Maria Berenice. Op. cit.

30 29 permanecem sob a autoridade equivalente de ambos os genitores, já que dividem responsabilidades concernentes à criação e educação dos mesmos. Conforme o art da Lei nº , de 13 de junho de 2008: Art A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: I requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; II decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. 1 o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. 2 o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. 3 o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. 4 o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho. 5 o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. 44 Assim, são introduzidas na legislação brasileira, regras que promovem a adoção da guarda compartilhada, assegurando aos genitores o exercício conjunto da autoridade parental. 44 BRASIL. Lei nº , de 13 de junho de Disponível em: Acesso em: 20/10/2009.