São Paulo, 04 de outubro de 2012.

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1 São Paulo, 04 de outubro de Ref.: QUESTÕES TRIBUTÁRIAS: MOVIMENTO RENTABILIDADE PELA PORTA DA TRIBUTAÇÃO Prezados associados, Em assembleia geral realizada em , foi aprovada a propositura, pela entidade, de medidas judiciais visando ao ajuste da carga tributária incidente sobre as operações de seus associados. Na oportunidade foram colocadas na pauta das deliberações 2 (duas) discussões tributárias, que tratam respectivamente: i. da exclusão das receitas de terceiros da base de cálculo do ISS, do PIS e da COFINS; e ii. da exclusão dos valores recolhidos a título de ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Após amplas discussões pelos associados presentes, chegou-se à conclusão que a entidade deveria propor, em nome de seus associados, ações judiciais para combater as ilegalidades cometidas pelos órgãos arrecadadores, como se verá a seguir, o que restou unanimemente aprovada. Com relação às teses tributárias, seguem abaixo sucintas explanações, a fim de elucidar eventuais dúvidas sobre o tema. COFINS 1. - Exclusão das Receitas de Terceiros da Base de Cálculo do ISS, do PIS e da As leis /02 e /03 instituíram como base de cálculo para as contribuições ao PIS e a COFINS o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica. 1

2 Há que se indagar, entretanto, o que são receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, no entendimento da Secretaria da Receita Federal. Pois bem, aquele órgão já expôs, em seu endereço eletrônico, o entendimento de que: Por absoluta falta de amparo legal, as empresas de propaganda e publicidade não podem excluir da base de cálculo das mencionadas contribuições, os valores pagos ou transferidos a outras pessoas jurídicas. 1 Assim, do ponto de vista da Receita Federal, os tributos que incidam sobre a receita bruta da empresa de propaganda, publicidade e analogamente às de marketing promocional não podem ver abatidos de suas receitas as importâncias transferidas a outras empresas, não só em relação à mídia, mas também quanto a quaisquer serviços por elas intermediados. Todavia, em que pese este entendimento do Fisco Federal, discordamos de seu posicionamento, pois, não se deve confundir o conceito de receitas com o de entradas como se demonstrará a seguir. A Receita Federal tem confundindo dois conceitos totalmente distintos: entrada e receita bruta. A expressão entrada constitui-se gênero, do qual receita bruta é espécie. Em outras palavras, nem toda entrada de dinheiro é considerada receita bruta, fato gerador dos tributos federais. As entradas são valores que, embora transitando pela contabilidade da empresa, não integram seu patrimônio e, por consequência, são elementos incapazes de exprimir a sua capacidade contributiva. As receitas, ao contrário, correspondem ao benefício efetivamente resultante do exercício da atividade profissional e, por isso, integram o patrimônio da empresa, sendo exteriorizadoras de sua capacidade contributiva Questão

3 Pois bem, atuando as empresas de marketing como meras intermediárias entre seu cliente e os fornecedores para as campanhas promocionais, tão somente a taxa de agenciamento ou honorários profissionais benefício efetivamente resultante da prestação de serviço passa a integrar o seu patrimônio, podendo ser considerada então como sua receita. Os valores intermediados constituem-se apenas em entradas, pois são meros reembolsos não pertencentes às empresas de marketing, já que são repassados aos seus fornecedores, exteriorizando capacidade econômica daqueles. Em outras palavras, a base de cálculo dos tributos federais incidentes sobre as receitas somente podem ser uma grandeza econômica que guarde relação com a contrapartida auferida pelas empresas em razão da prestação de serviço. Em síntese, a base de cálculo dos tributos federais, assim como no ISS, é a receita bruta, entendida como todos os valores recebidos como contraprestação ao serviço prestado (honorários cobrados dos clientes), e não, como pretende a Receita Federal, todas as entradas de dinheiro (valores intermediados). A seu turno as empresas de marketing promocional, também são contribuintes do ISS, de acordo com art. 1º da Lei Complementar nº 116/03, que incide sobre as quantias específicas, pagas a título de remuneração pelos serviços prestados aos contratantes. Ocorre que algumas municipalidades exigem que estas empresas também incluam na base de cálculo do referido tributo, além dos valores recebidos a título de honorários, os valores meramente reembolsados pelas empresas tomadoras dos serviços. Este equivocado entendimento também desrespeita, como no descrito acima, a distinção entre os conceitos de entradas e receitas, deturpando claramente a base de cálculo do ISS, além de contrariar o conceito de preço de serviço. Ou seja, os valores de reembolsos não guardam relação com a atividade de intermediação operada pelas agências e, portanto não podem ser tributadas pelo ISS. 3

4 O Superior Tribunal de Justiça adotou este entendimento em recente julgado decidindo da seguinte forma um caso análogo que se refere a uma empresa de mão-de-obra temporária: (...) O ISS incide, apenas, sobre a taxa de agenciamento, que é o preço dos serviços pago ao agenciador, sua comissão e sua receita, excluídas as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores. Distinção de valores pertencentes a terceiros (os empregados) e despesas, que pressupõem o reembolso. Distinção necessária entre receita e entrada para fins financeirotributários. Precedentes do E STJ acerca da distinção. 2 Fica evidente nessa decisão, portanto, que as empresas envolvidas nesse caso devem ter o ISS incidente apenas sobre os honorários, pois é esta a base de cálculo do imposto e não sobre o total faturado. da 2. - Exclusão dos Valores Recolhidos a Título de ISS da Base de Cálculo do PIS e COFINS Está em discussão no Supremo Tribunal Federal a possibilidade de o contribuinte excluir da base de cálculo da COFINS o ICMS incidente na venda de mercadorias. O cerne da questão envolve o conceito de receita, base de cálculo da COFINS. A discussão em comento iniciou-se com a edição da Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991, que no seu artigo 2º, exclui expressamente da base de cálculo da COFINS o IPI, as vendas canceladas, devolvidas e os descontos concedidos, não havendo nenhuma referência ao ICMS ou mesmo ao ISS. 2 RE nº SP 4

5 Contudo, nos termos da alínea b do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal de 1988, o conceito de faturamento ou receita restou constitucionalizado, cabendo ao STF interpretar e determinar a sua correta aplicação. Neste sentido, o Relator do Recurso Extraordinário nº , Ministro Marco Aurélio, acompanhado dos Ministros Ricardo Lewandowski, Carmen Lúcia, Calor Ayres Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence, entenderam que o ICMS, por ser uma receita do fisco estadual, não deve integrar a base de cálculo da COFINS. Isto porque, o ICMS não é um recurso financeiro que ingressa no patrimônio do contribuinte, mas apenas transita em sua contabilidade, sendo ao final repassado ao fisco estadual. Ressalte-se que a matéria ora julgada pelo STF pode ser aplicada à contribuição ao PIS/PASEP em razão da identidade de base de cálculo em relação à COFINS. Pelos mesmos fundamentos, não sendo o ISS receita da empresa prestadora de serviços, mas sim receita do fisco municipal, o valor correspondente deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Isto posto, pela decisão soberana da assembleia geral, informamos que as respectivas ações, duas em caráter federal e diversas outras de âmbito municipal (uma para cada cidade sede de associado AMPRO) serão propostas pela assessoria jurídica da entidade, em nome da AMPRO e de seus associados, a partir do dia primeiro de abril próximo, cabendo a contribuição que será incluída em boleto separado das mensalidades, com vencimento a partir de maio (mês vencido propositura ações): R$ 42,00 por ação + despesa com cobrança bancária de R$ 2,50, totalizando portanto, R$ 86,50/ mês até o trânsito em julgado das sentencias. PS: As empresas (10) que já participam de ações semelhantes, em processo iniciado em 2005 estão obviamente dispensadas dessas contribuições. 5

6 A assembleia entendeu que todos os associados deveriam participar dessa providência, sendo assim recomendamos os associados Pessoas Físicas a migrarem para Pessoa Jurídica para poderem também se beneficiar de maneira direta dos resultados das ações. Atenciosamente, Elza Tsumori Presidente da Diretoria Executiva Nacional da AMPRO 6

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