Superior Tribunal de Justiça

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1 RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº GO (2008/ ) RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA RECORRENTE : BRICCAL INDUSTRIA COMERCIO E MINERAÇÃO LTDA ADVOGADO : CARLOS ALBERTO DE A PALMEIRA E OUTRO(S) RECORRIDO : ESTADO DE GOIÁS PROCURADOR : PAULA CRISTINA JAIME NOLETO E OUTRO(S) EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. ART. 148 DO CTN. ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. INDÍCIOS DE SUBFATURAMENTO. 1. A pauta fiscal é valor fixado prévia e aleatoriamente para a apuração da base de cálculo do tributo. Não se pode confundi-la com o arbitramento de valores previsto no artigo 148 do Código Tributário Nacional, que é modalidade de lançamento, regularmente prevista na legislação tributária. 2. O art. 148 do CTN deve ser invocado para a determinação da base de cálculo do tributo quando certa a ocorrência do fato imponível, o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, ficando a Fazenda Pública, nesse caso, autorizada a proceder ao arbitramento mediante processo administrativo-fiscal regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa. 3. Ao final do procedimento previsto no art. 148 do CTN, nada impede que a administração fazendária conclua pela veracidade dos documentos fiscais do contribuinte e adote os valores ali consignados como base de cálculo para a incidência do tributo. 4. Caso se entenda pela inidoneidade dos documentos, a autoridade fiscal irá arbitrar, com base em parâmetros fixados na legislação tributária, o valor a ser considerado para efeito de tributação. 5. No caso, havendo indícios de subfaturamento, os fiscais identificaram o sujeito passivo, colheram os documentos necessários à comprovação da suposta infração e abriram processo administrativo para apurar os fatos e determinar a base de cálculo do imposto a ser pago, liberando na seqüência as mercadorias. Não se trata, portanto, de pauta fiscal, mas de arbitramento da base de cálculo do imposto, nos termos do que autoriza o art. 148 do CTN. 6. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Humberto Martins. Brasília, 19 de agosto de 2008 (data do julgamento). Ministro Castro Meira Relator Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 11/09/2008 Página 1 de 7

2 RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº GO (2008/ ) RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA RECORRENTE : BRICCAL INDUSTRIA COMERCIO E MINERAÇÃO LTDA ADVOGADO : CARLOS ALBERTO DE A PALMEIRA E OUTRO(S) RECORRIDO : ESTADO DE GOIÁS PROCURADOR : PAULA CRISTINA JAIME NOLETO E OUTRO(S) RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): O Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, em mandado de segurança, exarou acórdão sintetizado na ementa, verbis : "MANDADO DE SEGURANÇA. FISCALIZAÇÃO DO TRÂNSITO DE MERCADORIAS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS. EXIGÊNCIA DE DIFERENÇA DE VALORES CONSTANTES DAS NOTAS FISCAIS EM RELAÇÃO À PAUTA FISCAL. Inexiste direito líquido e certo da impetrante em impedir a fiscalização do trânsito de mercadorias na fronteia dos Estados, com o fim de exigir a diferença de valores entre as notas fiscais de saída das mercadorias por ela produzidas e aqueles estampados na pauta fiscal do ICMS (Instrução Normativa nº 01/04 - SGAF), decorrente do recolhimento do ICMS por Substituição Tributária. Segurança denegada" (fl. 146). Briccal Indústria Comércio e Mineração Ltda, com fulcro no artigo 105, inciso II, alínea "b", da Constituição Federal, interpôs recurso ordinário sustentando a ilegalidade do regime tributário de pautas fiscais, por impossibilidade de fixação prévia e unilateral da base de cálculo do ICMS por parte do Fisco. Diz que a imposição da Fazenda Estadual de Goíás fere os artigos 150, inciso I, e 170 da Constituição Federal e 97 e 148 do Código Tributário Nacional. Assevera: "Dessarte, é inarredável concluir que a conduta do fisco goiano de fixar a base de cálculo do ICMS valendo-se do regime de pauta fiscal (i) viola a base de cálculo expressamente prevista na LC nº 87/96 (valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria, a teor do que prevê o seu art. 13, inciso I, ou seja, elege valor inteiramente dissociado daquele que representa 'a perspectiva dimensível do aspecto material da hipótese de incidência, de modo a afirmar-se como sua verdadeira e autêntica expressão econômica; desrespeitando este princípio, o tributo será exigível'; (ii) malfere o princípio da legalidade, já que a pauta de valores está contida em simples instrução normativa (arts. 150, I, da CF e 97, caput, incisos II e IV, e parágrafo primeiro); e (iii) vulnera os princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, CF), além do disposto no art. 148 do CTN (arbitramento fiscal), na medida em que, unilateralmente e antes de qualquer processo de investigação fiscal com participação do contribuinte, impõe em pauta fiscal qual é a base de cálculo do ICMS que entende devida" (fls ). Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 11/09/2008 Página 2 de 7

3 As contra-razões foram apresentadas às fls O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República, Dr. Aurélio Virgílio Veiga Rios, opinou em conformidade com o seguinte sumário: "TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FISCALIZAÇÃO DE MERCADORIAS. DIFERENÇA DE VALORES CONSTANTES DAS NOTAS FISCAIS EM RELAÇÃO A PAUTA FISCAL DO ESTADO DE GOIÁS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS. POSSIBILIDADE E UTILIZAÇÃO DA PAUTA FISCAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER AMPARADO EM SEDE DE RECURSO ORDINÁRIO ME MANDADO DE SEGURANÇA. I. De acordo com o artigo 148 do Código Tributário Nacional, é possível a cobrança do ICMS com base em pautas fiscais, no caso de os dados prestados serem omissos ou irregulares. II. Não há como vislumbrar ato ilegal dos impetrados, a ponto de transgredir direito líquido e certo da impetrante, uma vez que as autoridades impetradas agiram em conformidade com a legislação própria. III. Tendo em vista inexistir o preço corrente da mercadoria para a fixação da base de cálculo, pois a brita é mercadoria sujeita á substituição tributária pelas operações posteriores, resta plenamente válida a atuação da Fazenda Pública no que tange à verificação dos preços constantes das notas fiscais, por meio de pauta de valores do Estado de Goiás. IV. Os documentos constantes dos autos não foram suficientes para demonstrar eventual violação do direito líquido e certo da impetrante. V. Portanto, vislumbra-se que o presente mandado de segurança não configura a via adequada para o caso em comento, por ser inadmissível dilação probatória na espécie. VI. Parecer pelo não provimento do recurso ordinário em mandado de segurança " (fl. 267). É o relatório. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 11/09/2008 Página 3 de 7

4 RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº GO (2008/ ) EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. ART. 148 DO CTN. ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. INDÍCIOS DE SUBFATURAMENTO. 1. A pauta fiscal é valor fixado prévia e aleatoriamente para a apuração da base de cálculo do tributo. Não se pode confundi-la com o arbitramento de valores previsto no artigo 148 do Código Tributário Nacional, que é modalidade de lançamento, regularmente prevista na legislação tributária. 2. O art. 148 do CTN deve ser invocado para a determinação da base de cálculo do tributo quando certa a ocorrência do fato imponível, o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, ficando a Fazenda Pública, nesse caso, autorizada a proceder ao arbitramento mediante processo administrativo-fiscal regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa. 3. Ao final do procedimento previsto no art. 148 do CTN, nada impede que a administração fazendária conclua pela veracidade dos documentos fiscais do contribuinte e adote os valores ali consignados como base de cálculo para a incidência do tributo. 4. Caso se entenda pela inidoneidade dos documentos, a autoridade fiscal irá arbitrar, com base em parâmetros fixados na legislação tributária, o valor a ser considerado para efeito de tributação. 5. No caso, havendo indícios de subfaturamento, os fiscais identificaram o sujeito passivo, colheram os documentos necessários à comprovação da suposta infração e abriram processo administrativo para apurar os fatos e determinar a base de cálculo do imposto a ser pago, liberando na seqüência as mercadorias. Não se trata, portanto, de pauta fiscal, mas de arbitramento da base de cálculo do imposto, nos termos do que autoriza o art. 148 do CTN. 6. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Cuida-se, na origem, de mandado de segurança impetrado contra ato do Secretário da Fazenda do Estado de Goiás, dentre outros, para suspender os efeitos de instrução normativa, que supostamente estabelece a cobrança do ICMS com base em regime de pauta fiscal. A pauta fiscal é valor fixado prévia e aleatoriamente para a apuração da base de cálculo do tributo. Não se pode confundí-la com o arbitramento de valores previsto no artigo 148 do Código Tributário Nacional, que é modalidade de lançamento, regularmente prevista na legislação tributária. Na sistemática de pauta fiscal considera-se um valor previamente estabelecido na legislação tributária como base de cálculo definitiva do tributo, desprezando-se integralmente o valor real de saída da mercadoria tributada. Já o artigo 148 do CTN, que consagra o chamado lançamento por arbitramento, deve ser invocado para a determinação da base de cálculo do tributo quando, certa a ocorrência do fato imponível, o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, ficando a Fazenda Pública, nesse caso, autorizada a proceder ao arbitramento mediante processo administrativo-fiscal regular, assegurado o contraditório e a ampla defesa. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 11/09/2008 Página 4 de 7

5 Ao final do procedimento, nada impede que a administração fazendária conclua pela veracidade dos documentos fiscais do contribuinte e adote os valores ali consignados como base de cálculo para a incidência do tributo. Do contrário, caso se entenda pela inidoneidade dos documentos, a autoridade fiscal irá arbitrar, com esteio em parâmetros fixados na legislação tributária, o valor a ser considerado para efeito de tributação. Esse dispositivo do CTN objetiva evitar, ou reduzir, a possibilidade de fraude fiscal por subfaturamento da operação tributada, que ocorre quando os elos da cadeia de circulação da mercadoria acordam a redução artificial do valor a ser pago com o intuito de se evadir do pagamento do tributo ou de reduzir, significativamente, a carga fiscal incidente na operação. A pauta fiscal, como determinação prévia, aleatória e definitiva da base de cálculo do tributo, não encontra espaço em nosso ordenamento jurídico. Não se confunde com a hipótese de arbitramento, já que nesse caso é imprescindível a participação do contribuinte em processo administrativo-fiscal regular, sendo-lhe assegurados o contraditório e a ampla defesa. A diferença entre as duas sistemáticas parece evidente. No regime de pauta fiscal, a autoridade competente fixa valores previamente e que serão considerados como base de cálculo definitiva da operação a ser tributada. No arbitramento, a autoridade fiscal quantifica, em processo administrativo regular e assegurada a ampla defesa, a base de cálculo do tributo por não merecerem fé os documentos apresentados pelo contribuinte. No presente caso, a situação é de arbitramento, realizado com base no art. 148 do CTN, e não de pauta fiscal. A impetrante é pessoa jurídica sediada no Estado de Goiás e que comercializa material de construção civil, sobretudo brita, com empresas situadas no Distrito Federal. No dia 4 de setembro de 2006, a impetrante teve três carretas fiscalizadas pela Delegacia Regional de Goianésia/GO em razão de terem apresentado documentação fiscal com valores bem inferiores aos praticados no mercado e previstos na IN n.º 01/04-SGAF, de 02 de abril de Na hipótese, o valor unitário do metro cúbico de brita indicado na nota fiscal era de apenas R$ 7,10, enquanto o valor de mercado para esse produto era de R$ 26,50, conforme fixado na IN acima referida. Havendo indícios de subfaturamento, os fiscais identificaram o sujeito passivo, colheram os documentos necessários à comprovação da suposta infração e abriram processo administrativo para apurar os fatos e determinar a base de cálculo do imposto a ser pago, liberando na seqüência as mercadorias, conforme documentação de fl. 50. Como se vê, o valor previsto na IN 01/04-SGAF não foi adotado como base de cálculo definitiva da operação tributada, mas apenas serviu de referencial para que os fiscais da Fazenda Estadual iniciassem o processo administrativo, por presumirem fraudulento e subfaturado o valor indicado na nota fiscal, já que muito inferior aos preços usualmente praticados no mercado. Assim, não se trata de pauta fiscal, mas de arbitramento da base de cálculo do imposto, nos termos autorizados pelo art. 148 do CTN. Ao final do processo administrativo instaurado, em que será resguardado o direito ao contraditório e à ampla defesa, nada impede que a impetrante consiga ilidir a presunção de Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 11/09/2008 Página 5 de 7

6 subfaturamento que pesa sobre as operações fiscalizadas, provando a veracidade material dos documentos fiscais e a idoneidade dos valores ali declarados. Caso saia vitoriosa do embate administrativo, a base de cálculo do tributo será o valor indicado nas notas fiscais que espelham a operação investigada. Caso contrário, será adotado o valor indicado na IN 01/04-SGAF como base de cálculo da operação. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário. É como voto. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 11/09/2008 Página 6 de 7

7 ERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA Número Registro: 2008/ RMS / GO Números Origem: PAUTA: 19/08/2008 JULGADO: 19/08/2008 Relator Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. EUGÊNIO JOSÉ GUILHERME DE ARAGÃO Secretária Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI AUTUAÇÃO RECORRENTE : BRICCAL INDUSTRIA COMERCIO E MINERAÇÃO LTDA ADVOGADO : CARLOS ALBERTO DE A PALMEIRA E OUTRO(S) RECORRIDO : ESTADO DE GOIÁS PROCURADOR : PAULA CRISTINA JAIME NOLETO E OUTRO(S) ASSUNTO: Tributário - ICMS - Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - Substituição - Pauta Fiscal CERTIDÃO Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Humberto Martins. Brasília, 19 de agosto de 2008 VALÉRIA ALVIM DUSI Secretária Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 11/09/2008 Página 7 de 7