PALAVRAS-CHAVE: DIREITOS DA PERSONALIDADE; IDENTIDADE PESSOAL; IDENTIDADE GENÉTICA; INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HETERÓLOGA; INTIMIDADE GENÉTICA.

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1 DIREITO À IDENTIDADE PESSOAL E GENÉTICA: SUAS IMPLICAÇÕES NA INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HETERÓLOGA Roseli Rêgo Santos RESUMO Este trabalho resulta da análise das implicações do direito à identidade pessoal e genética do ser gerado a partir da técnica da inseminação artificial heteróloga diante do direito à intimidade genética do doador de gametas. Esses direitos da personalidade encontram suas bases no princípio da dignidade da pessoa humana que é considerada como uma cláusula geral de proteção da personalidade. O ser humano tem uma determinada identidade biológica e estável desde a concepção, agregando-se a esta identidade outros elementos que permitem a projeção social de uma determinada personalidade. A filiação decorrente da técnica de inseminação artificial heteróloga se justifica por não se limitar somente à identidade genética, mas por decorrer da paternidade sociológica em que a vontade procriacional é fundamental para estabelecer o vínculo de filiação. Esta paternidade sociológica se insere na identidade pessoal num sentido mais amplo, abrangendo a identidade social. Diante disso, o consentimento informado é o fundamento teórico que foi adotado por normas brasileiras que poderá ser utilizado para compatibilizar essas faces do direito à identidade pessoal, permitindo a relativização do direito à intimidade genética do doador de gametas, com possibilidade de divulgação dos dados genéticos à pessoa gerada com os gametas doados, sem que exista a possibilidade de estabelecer a perfilhação com base no critério biológico. PALAVRAS-CHAVE: DIREITOS DA PERSONALIDADE; IDENTIDADE PESSOAL; IDENTIDADE GENÉTICA; INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HETERÓLOGA; INTIMIDADE GENÉTICA. Mestranda em Direito Privado e Econômico (UFBA), Especialista em Direito Empresarial (UFBA), Professora de Direito Empresarial da Universidade Salvador e Advogada.

2 2 ABSTRACT This work results of the analysis of the implications of the right to the personal and genetic identity of being generated starting from the technique of the heterologous artificial insemination before the right to the gamete donor's genetic intimacy. Those rights of the personality find their bases in the principle of the human person's dignity that it is considered as a general clause of protection of the personality. The human being has a certain biological and stable identity from the conception, joining to this identity other elements that allow the social projection of a certain personality. The filiation due to the technique of heterologous artificial insemination is justified for not limiting only to the genetic identity, but for elapsing of the sociological paternity in that the will to procreate is fundamental to establish the filiation bond. This sociological paternity interferes in the personal identity in a wider sense, including the social identity. Before that, the informed consent is the theoretical foundation that it was adopted by Brazilian norms that it can be used for match those faces of the right to the personal identity, allowing the relativization of the right to the gamete donor's genetic intimacy, with possibility of publicize the genetic data to the person generated with the donated gametes, without the possibility of establishing the filiation with base in the biological criterion. KEYWORDS: RIGHTS OF THE PERSONALITY; PERSONAL IDENTITY; GENETIC IDENTITY; HETEROLOGOUS ARTIFICIAL INSEMINATION; GENETIC INTIMACY. INTRODUÇÃO As técnicas de reprodução assistida, em especial a inseminação artificial heteróloga, representam um avanço para aqueles que desejam procriar e não podem utilizar os meios de reprodução naturais. Esses avanços no campo da medicina geram implicações em outras áreas do conhecimento humano a exemplo da Bioética e do Direito. Este trabalho aborda e estabelecer um traço distintivo entre o estado de filiação e a identidade genética da pessoa e trazer as suas implicações sob o aspecto jurídico e bioético diante da utilização da inseminação artificial heteróloga. Serão

3 3 analisados aspectos relativos à possível violação da identidade genética e pessoal do ser gerado e o direito à intimidade genética do doador de gametas. Diante das mais diversas abordagens teóricas possíveis no campo da bioética, este trabalho desenvolve-se sob o marco teórico bioético da microbioética e da bioética clínica, ou seja, o enfretamento de questões éticas criadas com o desenvolvimento da medicina. Para cumprir o objetivo deste trabalho será feita uma abordagem inicial acerca dos direitos da personalidade, seu objeto e o direito geral de personalidade. Em seguida serão examinados os conceitos de identidade pessoal, identidade genética e intimidade genética e seus fundamentos jurídicos. Também serão analisadas as implicações do direito à identidade genética na inseminação artificial heteróloga. Nesta última parte do trabalho, serão abordadas as técnicas de reprodução assistida, o direito à procriação e a filiação, para então ser feito um estudo acerca do consentimento informado partindo de seu fundamento, conceito, elementos inserindo-o no objetivo principal desse trabalho. 1 OS DIREITOS DA PERSONALIDADE Os direitos da personalidade compreendem todos os elementos intrínsecos à humanidade essencial da pessoa, essenciais à sua dignidade e integridade: a honra, a reputação, a imagem, o nome, os atributos humanos que determinam a positividade ou negatividade das relações da pessoa com outros indivíduos e a comunidade em geral, a afetividade, a sexualidade, a integridade física e psíquica e todos os fatores fisiológicos, psicológicos e emocionais que são decisivos para o bem-estar humano (MELLO, 2006, p.73-74). A categoria dos direitos da personalidade constitui-se uma construção recente, derivada de estudos doutrinários da segunda metade do século XIX. A sistematização desses direitos ocorreu ao longo do século XX, a partir de sua inserção nos códigos editados após a Segunda Guerra Mundial (SESSAREGO, 1992, p. 27). A inserção dessa nova categoria de direitos, ampliando a gama de direitos subjetivos privados clássicos, ilustra uma transformação do direito privado. A

4 4 constitucionalização e personalização do direito civil são os paradigmas que orientam o estudo dos direitos da personalidade na atualidade. Mudanças culturais repercutiram no direito privado e a proteção da propriedade perdeu sustentação, dando início a um processo de despatrimonialização e personalização do direito civil, ou seja, o eixo axiológico deixou de ser a proteção do patrimônio e passou a ser a proteção da pessoa (MELLO, 2006, p ). 1.1 O OBJETO DO DIREITO DA PERSONALIDADE Na lição de Adriano de Cupis (2004, p ) os direitos da personalidade são chamados direitos essenciais sem os quais a personalidade estaria completamente irrealizada, privada de todo o valor concreto. Os direitos considerados essenciais à personalidade são refletidos pelo meio social e repercutem sobre o ordenamento jurídico. Os direitos da personalidade por serem considerados inatos, e pelo caráter da essencialidade adquirem o status de direito subjetivo e adquirem uma figura positiva no ordenamento. O caráter de proeminência dos direitos na personalidade relativamente a outros direitos subjetivos e de essencialidade para pessoa, derivam de seu objeto que apresenta uma dupla característica: encontra-se em um estreito nexo com a pessoa e identifica-se com os bens de maior valor suscetíveis de domínio jurídico (CUPIS, 2004, p. 29). O objeto dos direitos da personalidade não é exterior ao sujeito, confunde-se com este. É a teoria segundo a qual os direitos da personalidade se reduziriam a um jus in se ipsum ou direito sobre a própria pessoa. Por essa teoria, os direitos da personalidade não se constituiriam em direitos subjetivos, mas meros efeitos reflexos do direito objetivo. A teoria do jus in se ipsum acabou sendo afastada por sua inadmissibilidade lógica. Os direitos da personalidade não podem ser entendidos como tendo por objeto os modos de ser físicos ou morais da pessoa, mais sim como aquilo que nós somos. Considerada como sujeito de direito, a personalidade não pode ser o seu objeto. A personalidade é um valor que leva em conta o conjunto de atributos inerentes e indispensáveis ao ser humano e constituem-se bens jurídicos em si mesmos, dignos de tutela privilegiada (TEPEDINO, 2004, p. 27).

5 5 1.2 DIREITO GERAL DE PERSONALIDADE Algumas concepções doutrinárias distinguem os direitos da personalidade ora como um "direito geral da personalidade" ora como uma pluralidade de direitos da personalidade. No âmbito dessas últimas (concepções atomísticas) verificam se ele aquelas que consideram a existência de uma série aberta de direitos (atipicidade dos direitos da personalidade) ou uma série fechada direitos (tipicidade). Sendo assim, algumas vezes afirma-se que os direitos da personalidade são típicos: devem estar previstos pela Constituição Federal, pelo Código Civil ou por outras leis. Outras vezes afirma-se que o direito geral da personalidade exprime uma cláusula geral de tutela da pessoa humana e o seu conteúdo não se resume aos direitos tipicamente previstos pela norma jurídica, mas se estende à tutela de situações atípicas (PERLINGIERI, 2007, ). Na lição de Paulo Mota Pinto (2000, p. 68), um direito geral de personalidade teria como objeto a personalidade humana em todas as suas manifestações atuais e futuras, previsíveis e imprevisíveis, e tutelaria a sua livre realização e desenvolvimento, sendo o princípio superior de constituição dos direitos que se referem a particulares modos de ser da personalidade. O direito geral de personalidade permite a tutela de novos bens, sempre tendo como referência o respeito à dignidade. Este direito ou cláusula geral de personalidade predomina em relação à concepção numerus clausus de direito de personalidade na maioria das ordens jurídicas, como é o caso de Portugal (art. 26 da Constituição), da Alemanha ( 823, I do BGB), da Itália (art. 2º da Constituição) e mais recentemente no Brasil (art, 1º, III da Constituição Federal). Defende Paulo Mota Pinto (2000, p. 72) que a consagração do direito ao livre desenvolvimento da personalidade, a rejeição do numerus clausus e o reconhecimento do direito geral de personalidade constituem imperativos decorrentes da ilimitabilidade da personalidade jurídica. Não é possível fixar as inesgotáveis manifestações da subjetividade humana diante da dinamicidade temporal e espacial. Podemos exemplificar tal situação com as transformações proporcionadas pela biotecnologia, como as técnicas de inseminação artificial, de manipulação genética e

6 6 clonagem que provocam uma revolução na compreensão da identidade genética (MELLO, 2006, p. 88). Elimar Szaniawski (2005, p.136) defende que a Constituição de 1988 não adotou o sistema da cláusula geral de tutela da personalidade, a exemplo das Constituições da Alemanha e da Itália. Isso devido ao fato de estarem incluídas na Constituição de 1988 categorias de direitos especiais de personalidade: vida, igualdade, intimidade, vida provada, honra, imagem, segredo e o direito de resposta. Porém ressalta que a Constituição Brasileira absorveu a doutrina do direito geral de personalidade, ao prever a proteção da dignidade humana e a prevalência dos direitos fundamentais como princípios fundamentais do Estado Brasileiro. 2 O DIREITO À IDENTIDADE PESSOAL E GENÉTICA O ser humano se desenvolve em um processo contínuo, ininterrupto, aberto no tempo. Esse processo se inicia no instante da fecundação de um óvulo pelo espermatozóide, admitindo-se que, desde a fecundação, existe um ser vivo. Este ser que surge no instante da concepção é um ser único, irrepetível, insubstituível. É neste momento que a informação genética se organiza de modo original. Desde este primeiro instante, em cada uma das células se encontra em sua integridade o código genético do novo ser humano. A identidade do novo ser humano se constitui desde o momento em que os vinte e três cromossomos do pai se unem ao igual número de cromossomos procedentes da mãe. O embrião formado é um novo ser diferente de seus progenitores. Sendo assim, desde a concepção, o ser humano tem uma determinada identidade, estável, que em seguida irá se desenvolver e enriquecer-se por toda a vida, passando pela infância até a morte. Ou seja, à identidade estática, ou genética, se acrescentarão desde o momento inicial da vida, outros elementos que irão modelar uma certa e original personalidade. A partir da concepção, estão dadas todas as possibilidades futuras que permitirão a projeção social de uma determinada personalidade (SESSAREGO, 1992, p. 21). Percebe-se com isso duas facetas da identidade pessoal, uma genética, estática, existente desde o momento da fecundação, e uma social, dinâmica, que se

7 7 desenvolve desde o nascimento até a morte do ser humano e aperfeiçoa, se determina, e muda no decorrer da existência. 2.1 PROTEÇÃO À IDENTIDADE PESSOAL COMO UM DIREITO DA PERSONALIDADE Diante da necessidade que todo ser humano possui de ser identificado, a identidade pessoal consiste em um direito que todos os indivíduos possuem e podem exigir de terceiros. Segundo Szaniawski (2005, p ), o direito à identidade pessoal constitui-se a partir da aparência física, da voz, da história pessoal, da reputação, do nome, da identidade sexual, da identidade genética, do estado civil e de outros interesses jurídicos que uma vez atingidos constituirá atentado contra a identidade pessoal e a personalidade. O direito à identidade pessoal passa a ser considerado um novo interesse do ser humano a ser tutelado pelo direito. Além de alguns direitos relativos a determinados aspectos da identidade física ou biológica da pessoa como: o direito ao nome, ao pseudônimo, à imagem; existia no ser humano um interesse existencial muito mais profundo digno de tutela jurídica como a verdade pessoal, quer dizer, um conjunto de atributos da pessoa em sua projeção social, a respeito da verdade biográfica de cada sujeito. A proteção do direito à identidade pessoal, considerando que se trata de um direito da personalidade, ocasionou o questionamento de doutrinadores acerca da necessidade de atualização da legislação para que esse direito fosse tutelado legislativamente, resolvendo situações não previstas no ordenamento jurídico. Esta tutela ocorreu em dispositivos específicos que operam como cláusulas gerais (SESSAREGO, 1992, p. 46). Essas cláusulas gerais permitem ao juiz adequar de modo discricionário e com maior elasticidade as normas jurídicas às situações de fato. Em se tratando de tutela da pessoa humana, os ordenamentos jurídicos dos mais diversos países, têm incorporado de modo cada vez mais explicito a cláusula geral de tutela da personalidade. A partir dessa cláusula é possível decidir uma série de direitos não previstos expressamente no texto legal, mas que se identificam com a tutela da personalidade humana.

8 8 2.2 CLÁUSULA GERAL DE TUTELA DA PESSOA: DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA As questões que envolvem o direito à identidade pessoal encontram suas bases no princípio da dignidade da pessoa humana. Esta seria a cláusula geral de proteção da personalidade no ordenamento jurídico brasileiro. A dignidade na pessoa humana foi levada pela Constituição Federal de 1988 ao status de fundamento do Estado Democrático de Direito. Como uma cláusula geral, não se deve estabelecer um número limitado de situações jurídicas subjetivas tuteladas, porque o que se pretende proteger é o valor da personalidade humana, sem limitações de qualquer gênero, ressalvadas aquelas postas no interesse de outras pessoas (MORAES, 2006, p. 145). Elimar Szaniawski (2005, p.143) considera que o princípio da dignidade da pessoa humana pode ser vislumbrado sob dois aspectos: um aspecto que representa uma qualidade substancial do ser humano, como expressão da essência da pessoa e outro que o considera como fundamento da ordem política e de paz social, como uma fonte de direitos. Sendo assim, a tutela do direito à identidade pessoal, como uma das facetas do direito da personalidade encontra seu fundamento jurídico na cláusula geral de tutela da pessoa: a dignidade da pessoa humana. 2.3 IDENTIDADE GENÉTICA E INTIMIDADE GENÉTICA Na lição de Selma Petterle (2007, p.26) identidade genética corresponde ao genoma de cada ser humano individualmente considerado. Por esse conceito, temos que todo indivíduo é um ser único, irrepetível, intangível com composição genética própria distinta dos demais indivíduos. Por essa definição, identidade genética seria então a base biológica da identidade pessoal. A identidade pessoal não se resume à identidade genética, pois tem como referencial tanto o aspecto biológico, como o social, conforme já ressaltado 1. 1 Essa distinção é ressaltada na Declaração Internacional sobre os Dados Genéticos Humanos da Unesco em seu art. 3º: Cada indivíduo tem uma constituição genética característica. No entanto, não se pode reduzir a identidade de uma pessoa a características genéticas, uma vez que ela é constituída pela intervenção de complexos factores educativos, ambientais e pessoais, bem como de relações afectivas, sociais, espirituais e culturais com outros indivíduos, e implica um elemento de liberdade (UNESCO, 2007, p.5).

9 9. Paulo Otero (1999, p.87) afirma que ao densificar o alcance do conceito de identidade genética é possível projetar sua conexão com três realidades: a humanidade, a verdade biológica e a liberdade técnico científica. A associação entre identidade genética e humanidade decorre da irrepetibilidade do genoma de cada pessoa e conduz à inadmissibilidade da clonagem. A verdade biológica enquanto expressão da garantia da identidade genética determina que filiação deve basear-se preferencialmente em critérios biológico, não sendo possível, não deve ser permitido o anonimato dos doadores, a mistura de sêmen de diferentes doadores e a proibição de investigação de identidade genética, e, para a defesa da natural identidade genética, não deve ser permitida manipulação arbitrária do patrimônio genético. Por fim a liberdade técnicocientífica deve estar condicionada a dignidade da pessoa e a identidade genética do ser humano. A noção de identidade genética ainda leva a concepção de outro direito da personalidade: o direito à intimidade genética. Esse direito corresponderia à prerrogativa de determinar as condições de acesso à informação genética, ou seja, o direito do indivíduo decidir acerca da utilização de seus dados genéticos, controlar sua existência e veracidade e autorizar sua revelação. Isso porque a identidade genética é por sua natureza intrínseca, individual, familiar e universal, por que incorpora a identidade, a individualidade e a integridade da pessoa (HAMMERSCHMIDT, 2007, p. 96). 3 IMPLICAÇÕES DO DIREITO À IDENTIDADE GENÉTICA NA INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HETERÓLOGA A abordagem sobre as implicações do direito à identidade genética na inseminação artificial heteróloga, conduz a ao tratamento inicial das técnicas de reprodução assistida, o direito à procriação e à filiação e o consentimento informado como um elemento que poderá ser utilizado para compatibilizar as faces do direito à identidade pessoal.

10 TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA Entende-se por reprodução humana assistida a técnica utilizada para unir artificialmente, os gametas feminino e masculino, dando origem a um ser humano. São técnicas de reprodução assistida: transferência intratubária de gametas GIFT (Gametha Intra Fallopian Transfer), transferência intratubária de zigotos ZIFT (Zibot Intra Fallopian Transfer), fertilização in vitro seguida de transferência de embriões (FIV). Esses métodos podem ser utilizados para a inseminação artificial homóloga ou heteróloga, a depender do material biológico utilizado. Sendo assim, a inseminação artificial homóloga pode ser definida como uma técnica de reprodução assistida destinada a obter uma concepção humana mediante a utilização dos gametas masculino e feminino provenientes de um casal, unido pelo casamento ou por união estável. A inseminação artificial heteróloga define-se como uma técnica voltada para a obtenção de uma concepção a partir dos gametas provenientes de ao menos um doador diferente do casal unido pelo casamento ou que vive em união estável. 3.2 DIREITO À PROCRIAÇÃO E DIREITO À FILIAÇÃO Quando se aborda o tema da reprodução assistida não se pode deixar de considerar que a existência de um direito à procriação, poderia ser utilizado como fundamento para permitir que pessoas férteis possam utilizar essas técnicas, pelo fato ou de não pretenderem ter relações sexuais ou não quererem se relacionar com outrem para gerar um filho, ou porque são homossexuais (AGUIAR, 2005, p. 90). Contudo, não se pretende adotar uma posição defensiva do direito de procriação, mas pretende-se abordar que essa possibilidade de gerar filhos valendo-se dos meios de reprodução assistida, mesmo que não esteja configurada a esterilidade, não irá ocasionar violação à identidade genética ou pessoal do ser gerado e nem a violação do direito à intimidade genética do doador de gametas. Não é possível adotar uma posição conservadora diante da possibilidade de gerar filhos, tratada sob um pressuposto biológico, ao exigir que apenas uma família fundada no matrimônio ou na união estável seja destinatária das técnicas de reprodução assistida, isso porque importará em violação da identidade pessoal daqueles que não

11 11 estejam enquadrados nesses modelos de família e que não possam ou desejem utilizar-se dos métodos naturais de geração de filhos. A filiação é um estado que perpassa na identidade pessoal, tanto no âmbito biológico como no âmbito social. Para a filiação advinda do modelo tradicional e homogêneo de família, o critério biológico é ressaltado, mas a partir possibilidade de adoção de técnicas de reprodução heteróloga o critério biológico é afastado para atribuição da perfilhação e prevalece o critério social da identidade pessoal. O fundamento para a proteção ao direito de identidade genética com a utilização de técnicas de reprodução assistida heteróloga pode ser encontrado a partir da distinção entre identidade pessoal e identidade genética. Como já visto, a identidade genética é apenas um aspecto da identidade pessoal. Sendo assim, a filiação decorrente da técnica de inseminação artificial heteróloga, seria considerada um aspecto da identidade pessoal que não corresponde à identidade genética, mas sim à identidade pessoal num sentido mais amplo, aquele que abrange o aspecto social. O direito à filiação seria decorrente do caráter social da identidade pessoal, aquele que é construído a partir do nascimento e que decorre da interação da pessoa com o meio social. Um exemplo desse caráter social da filiação pode ser demonstrado a partir da noção de estado de filho, elemento muito utilizado nas ações de investigação de paternidade antes da difusão dos exames de DNA. A identidade pessoal vista em sua faceta social deve ser utilizada para caracterizar a filiação decorrente de inseminação heteróloga, sob pena de ferir o direito de identidade pessoal de outra pessoa envolvida no processo de reprodução assistida: o doador de gametas. A utilização de um critério biológico para definir a filiação decorrente de inseminação heteróloga levaria o inconveniente de atribuição de paternidade àquele que doou seus gametas para ser utilizado em uma inseminação. Além da situação acima, atribuir à filiação o caráter genético faria nascer uma série de direitos que são decorrentes da filiação: alimentos, herança e nome. Em contrapartida, também não poderá ser negado à pessoa que foi gerada por inseminação heteróloga o direito a conhecer sua origem genética, pois com isso

12 12 estará resguardado o seu direito à identidade genética, que não poderá ser utilizado para ter reconhecido o estado de filiação. 3.3 CONSENTIMENTO INFORMADO A caracterização dos direitos da personalidade como direitos absolutos não significa dizer que eles são ilimitados e oponíveis em todas as circunstâncias. O direito à intimidade genética do doador de gametas estará condicionado pelos limites opostos pelo direito à identidade genética da pessoa concebida. O consentimento informado é o elemento que poderá ser utilizado para compatibilizar essas faces do direito à identidade pessoal. Daí a necessidade de analisá-lo. Diante de qualquer ato médico que puder interferir na esfera física ou psíquica de um paciente o médico possui dois deveres éticos: de observar o sigilo na consecução do tratamento e de respeitar o paciente a partir da obrigação de informar, confirmar o esclarecimento e obter o consentimento (RODRIGUES, 2001, p ). O consentimento informado tem por escopo resguardar a liberdade e a autodeterminação das pessoas diante de uma intervenção médica em proveito próprio ou de terceiro. O consentimento informado possui seu fundamento teórico no princípio da autonomia Princípio da autonomia O princípio da autonomia é um princípio de liberdade moral, e significa que todo ser humano é agente moral autônomo e assim deve ser respeitado por todos os que tenham posições distintas. (MUÑOZ e FORTES, 1998, p. 58) Asseveram Munõz e Fortes (1998, p. 58) que o respeito à autonomia é reconhecer ao individuo sua capacidade de deliberar e tomar decisões segundo seu próprio plano de vida, baseado em suas crenças e valores, mesmo quando contrariem de outras pessoas com entendimento dominante na sociedade. A pessoa autônoma tem o direito de autorizar ou não atos médicos de caráter preventivo, diagnóstico ou terapêutico que afetem ou venham afetar sua integridade físico-psíquica e social. Beauchamp e Childress (2002, p.138) ao tratar do princípio do respeito à autonomia chamam a atenção de que mesmo as pessoas autônomas com capacidade de autogoverno, podem falhar em face de restrições temporárias representadas por doenças, ignorância, coerção ou outras condições que restrinjam as opções. Dessa forma, para

13 13 que uma ação seja autônoma os agentes devem atuar: intencionalmente, em entendimento e sem influências controladoras que determinem sua ação. A Constituição Federal Brasileira assegura o direito à autonomia no art. 5º, II, ao prever que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei Conceito e elementos do consentimento informado O princípio do respeito à autonomia da pessoa requer como paradigma um consentimento livre, esclarecido, renovável e revogável. O consentimento deve ser dado livre e conscientemente: livre de restrições causadas por distúrbios psicológicos e por práticas de coação física, psíquica ou moral ou por meio de simulação ou práticas manipuladoras da livre manifestação da vontade pessoal. Os elementos do consentimento informado são obtidos a partir da especificação do componente informação, que se refere à revelação da informação e a compreensão do que é revelado e do componente consentimento, que se refere a uma decisão e anuência voluntárias do indivíduo para se submeter a um procedimento recomendado, tais elementos são sistematizados por Beauchamp e Childress (2002, p.165) da seguinte forma: competência, revelação, entendimento, voluntariedade e consentimento, ou seja, um indivíduo dá um consentimento informado para uma intervenção se for capaz de agir, receber uma exposição completa, entender a exposição, agir voluntariamente e consentir na intervenção. Para Hewlett, citado por Munõz (1998, p.65) o consentimento somente é aceitável quando fundado em quatro elementos: informação, competência, entendimento e voluntariedade. A capacidade de entender e decidir (competência) e a voluntariedade ao decidir são elementos iniciais no consentimento informado. A capacidade pressupõe que os sujeitos sejam capazes psicológica e legalmente para tomar decisões adequadas. Uma pessoa é capaz de tomar uma decisão se possuir capacidade de entender a informação material, fazer um juízo sobre a informação a partir de seus valores, vislumbrar um determinado resultado e expressar livremente sua vontade (BEAUCHAMP; CHILDRESS, 2002, p.154). A voluntariedade diz respeito à independência de uma pessoa em relação às influências de outros. A revelação da informação material, a recomendação e o

14 14 entendimento da revelação e da recomendação são elementos da informação necessários para que a pessoa possa consentir ou recusar os procedimentos que lhe forem propostos. A revelação da informação é um elemento central no consentimento informado. Se esta não for transmitida de maneira satisfatória e adequada, o sujeito envolvido não terá uma base satisfatória para emitir sua decisão. As opiniões e recomendações no profissional são essenciais para uma decisão segura. Sendo assim os profissionais devem emitir um conjunto de informações que inclui: fatos ou descrições que os sujeitos consideram importantes para decidir de aceitam ou recusam o ato médico; as informações que o profissional acredita serem importantes como a duração do procedimento, os benefícios, os riscos, os inconvenientes, etc; a recomendação; o propósito de buscar um consentimento e a natureza e os limites do consentimento como um ato de autorização. (BEAUCHAMP; CHILDRESS, 2002, p ). A pessoa deve entender a informação que lhe foi transmitida de forma que seja capaz de avaliar sua relevância de modo a tomar decisões sobre o procedimento a ser adotado. Os profissionais devem utilizar recursos que facilitem o entendimento das informações transmitidas. Por fim, considerando que consentir é o ato de concordar, permitir, aquiescer, aceitar, então o consentimento para o ato médico é o comportamento mediante o qual se concede uma atuação do agente médico na esfera físico-psíquica de uma pessoa no sentido de proporcionar saúde em benefício próprio, alheio ou geral (RODRIGUES, 2001, p. 24) O consentimento informado na inseminação artificial heteróloga Partindo do que já foi mencionado alhures infere-se que o consentimento informado será o elemento que irá permitir a relativização do direito à intimidade genética do doador de gametas, ou de forma contrária, irá resguardar o anonimato do doador de gametas. Este consentimento deverá ser obtido de todos os envolvidos no procedimento de procriação assistida heteróloga: dos doadores de gametas e dos beneficiários. Nesse passo, torna-se importante verificar quais os limites mínimos desse consentimento informado e quais as conseqüências para os envolvidos no procedimento de reprodução assistida.

15 15 No tocante aos beneficiários da técnica de reprodução assistida heteróloga, a Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.358/92, como um dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos, estabelece que o consentimento informado será obrigatório para os beneficiários e deverá detalhar os aspectos médicos que envolvam todas as circunstâncias da aplicação das técnicas de reprodução assistida, bem como os resultados já obtidos na unidade de tratamento com a técnica proposta. Esclarece ainda que as informações fornecidas deverão atingir dados de caráter biológico, jurídico, ético e econômico. Em relação ao beneficiário das técnicas de procriação heteróloga, o consentimento será essencial para a determinação da paternidade do marido ou do companheiro da beneficiária, não podendo este revogá-lo depois de expressado e efetuada a fertilização e implantação do embrião. Não havendo o consentimento por parte do esposo ou companheiro, deverá ser feita menção expressa nos registros da clínica ou centro de reprodução assistida a fim de que seja afastada a paternidade do companheiro e até mesmo do esposo, conforme prevê o Código Civil, art. 1597, V2. Por outro lado, se a técnica de reprodução assistida heteróloga for autorizada pelo marido, este não poderá negar a paternidade tendo por base o vinculo biológico. Tal tema foi objeto do Enunciado nº 104 da I Jornada de Direito Civil 3 e do Enunciado nº 258 da III Jornada de Direito Civil 4 promovidos pelo Centro de Estudos Jurídicos do Conselho da Justiça Federal. Ressalte-se que não se presume o consentimento do esposo para a inseminação artificial heteróloga, pois se este não foi expresso poderá ser afastada a presunção do art.1597 do Código Civil através de ação negatória de paternidade. No que pertine à revogação do consentimento pelos beneficiários, será possível sua efetivação apenas até o início dos procedimentos, ou seja, até o momento 2 Art Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: [...] V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. 3 Enunciado nº 104 da I Jornada de Direito Civil: Art : no âmbito das técnicas de reprodução assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto fático da relação sexual é substituído pela vontade (ou eventualmente pelo risco da situação jurídica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presunção absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da mãe da criança concebida, dependendo da manifestação expressa (ou implícita) da vontade no curso do casamento 4 Enunciado nº 258 da III Jornada de Direito Civil: Arts e 1.601: Não cabe a ação prevista no art do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga, autorizada pelo marido nos termos do inc. V do art , cuja paternidade configura presunção absoluta.

16 16 em que seja possível reverter o processo de reprodução assistida de acordo com os critérios médicos e éticos aplicáveis. Irão surgir, porém questionamentos acerca desse momento, pois se o embrião já estiver formado, deverá ser levado em consideração a possível inutilização desse embrião. João Vaz Rodrigues (2001, p.135) entende que mesmo já efetuada a fertilização in vitro e formados os embriões, mas antes da implantação no útero da beneficiária é possível a revogação do consentimento, ou seja, somente até o ato que gera a gravidez. Apesar de não ser o objeto desse trabalho abordar a tutela jurídica do embrião, torna-se importante observar que se for levado em consideração a tutela do embrião, como ser vivo titular de proteção, o momento em que é possível reverter o processo de acordo com critérios éticos se dará antes da fertilização. Em relação aos doadores de sêmen ou de óvulos, deve-se esclarecer, levando-se em consideração os aspectos pessoais do doador, todas as informações acerca do procedimento a que será submetido, quanto às condições em que o doador autoriza a utilização de seus gametas, quanto ao destino que poderá ser dado a este material genético, quanto à impossibilidade de se estabelecer vinculo de filiação entre doador e o ser gerado com seu material genético e até a possibilidade de divulgação dos dados genéticos à pessoa gerada com os gametas doados. A Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.358/92 estabelece em relação aos doadores de gametas que: a) a doação nunca terá caráter lucrativo ou comercial; b) os doadores não deverão conhecer os receptores e vice-versa; c) será mantido sigilo da identidade dos doadores e dos receptores de gametas, exceto em situações especiais e por motivação médica em que poderão ser fornecidas as informações dos doadores exclusivamente para médicos; d) as clínicas deverão manter, de forma permanente, um registro de dados clínicos de caráter geral, características fenotípicas e uma amostra de material celular dos doadores; e) a partir de registro das gestações as clinicas deverão evitar que um doador tenha produzido mais de duas gestações numa área de um milhão de habitantes. A relativização do direito à intimidade genética, somente poderá ser autorizada mediante seu consentimento informado, que deverá ser obtido quando um doador de gametas entrega seu material genético a uma clínica ou laboratório. Neste momento, o doador será informado da possibilidade de identificação de seus caracteres

17 17 genéticos pela pessoa que for concebida com aquele material genético. Sendo assim, diante de sua liberdade de autodeterminação irá permitir a relativização do direito à intimidade genética. Este consentimento poderá ser revogado a qualquer momento, desde que ainda não se tenha iniciado a utilização de seu material genético em alguma técnica de reprodução assistida. Dessa forma, se o doador de gametas tiver revogado o consentimento apenas em relação à divulgação de seus dados genéticos, antes de iniciada a técnica, os beneficiários desse material genético devem ser informados. A partir da recusa do doador na emissão do consentimento informado acerca da identificação dos caracteres genéticos pelo portador desse material genético, os beneficiários optarão por prosseguir ou não com a técnica de reprodução assistida. O consentimento do doador de gametas não importa em extinção do direito à intimidade genética. De Cupis (2004, p.61) explica que quando se consente na lesão de um direito em benefício de uma pessoa, ela poderá legitimamente efetuar a lesão sem que haja a extinção do direito. Essa faculdade de consentir a lesão está compreendida na faculdade de disposição, que poderá ser tranqüilamente aplicada aos direitos da personalidade, tendo em vista que esse direito não se perde para o titular apenas fica subordinado a outras pessoas. 3.4 AUSÊNCIA DE VÍNCULO DE PATERNIDADE ENTRE O DOADOR DE GAMETAS E A CRIANÇA CONCEBIDA O Código Civil de 2002 não contempla dispositivo acerca do vínculo de filiação entre o filho concebido através da inseminação artificial e o seu doador. Apenas estabelece a presunção, desde que tenha prévia autorização do marido, dos filhos concebidos mediante inseminação artificial heteróloga (art. 1597, V). Portanto, mesmo na hipótese da inexistência de consentimento livre do marido ou do companheiro, o doador não poderá ser considerado pai 5. A paternidade sociológica se verifica principalmente na esfera da reprodução assistida, em que a vontade procriacional é fundamental para estabelecer o 5 Nesse sentido, Carolina Moura: O doador, ao doar o seu sêmen, não tem a intenção de se tornar pai, não assume nem o risco que existe numa relação sexual. A doação no banco de sêmen sem nem saber para que fim será utilizado, não pode acarretar uma paternidade. Falta a vontade procriacional no seu ato (MOURA, 205, p. 42).

18 18 vínculo de filiação. Sendo assim, inexistindo a vontade do doador em estabelecer qualquer vínculo de filiação com a pessoa gerada a partir de seu material genético, e sendo esta a condição para que a doação se efetive conforme deverá constar no termo de consentimento assistido, não caberá estabelecer qualquer a perfilhação com base no critério biológico. O Enunciado nº 111, acerca do art , aprovado na I Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Jurídicos do Conselho da Justiça Federal e o Enunciado nº 104, já mencionado, versam sobre esse tema considerando que a adoção e a reprodução assistida heteróloga atribuem a condição de filho à criança resultante de técnica conceptiva heteróloga, não sendo estabelecido o vínculo de parentesco entre a criança e o doador do material fecundante. CONSIDERAÇÕES FINAIS A partir do que foi apresentado observamos que as técnicas de reprodução assistida e outras do domínio da biotecnologia geram a necessidade de uma discussão mais ampla da proteção aos direitos da personalidade. Isso porque somente uma análise mais cuidadosa será capaz de aliar os avanços da biotecnologia com um direito geral da personalidade e crescente ampliação de seu conteúdo. Sendo assim, os argumentos esboçados demonstram a possibilidade de conciliação do direito à identidade pessoal e genética do ser gerado por meio de inseminação artificial heteróloga com o direito à intimidade genética ou anonimato do doador de gametas, desde que estes não sejam aplicados de forma absoluta. O elemento utilizado para compatibilizar esses direitos tem como fundamento a liberdade à autodeterminação, que é o consentimento informado. Com isso temos uma relativização do direito à intimidade genética do doador, que poderá ter os seus caracteres genéticos revelados diante do pedido da pessoa que foi gerada com um de seus gametas, para que seja garantido o direito à identidade genética e pessoal da pessoa concebida a partir de uma técnica de reprodução assistida heteróloga.

19 19 REFERÊNCIAS AGUIAR, Mônica. Direito à filiação e bioética. Rio de Janeiro: Forense, AÑÓN, Carlos Lema. Reproducción, poder y derecho: Ensayo filosófico jurídico sobre las técnicas de reproducción asistida. Madrid: Trotta, BEAUCHAMP, Tom L.; CHILDRESS, James F. Princípios de ética biomédica. São Paulo: Loyola, BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resolução CFM nº 1.358, de 11 de novembro de Adota as Normas Éticas para a Utilização das Técnicas de Reprodução Assistida, anexas à presente Resolução como dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 19 nov Seção 1, p BRASIL. Justiça Federal. Enunciados Aprovados. Dispõe acerca dos enunciados aprovados na I Jornada de Direito Civil. Disponível em: < Acesso em: 20 de junho de BRASIL. Justiça Federal. Enunciados Aprovados. Dispõe acerca dos enunciados aprovados na III Jornada de Direito Civil. Disponível em: < Acesso em: 20 de junho de CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Tradução de: Afonso Celso Furtado Resende. Campinas: Romana, DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 4. ed. São Paulo: Saraiva, DONIZETTI, Leila. Filiação socioafetiva e direito à identidade genética. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, HAMMERSCHMIDT, Denise. Intimidade genética & direito da personalidade. Curitiba: Juruá, MELLO, Cláudio Ari. Contribuição para uma teoria híbrida dos direitos de personalidade. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo código civil e a constituição. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p

20 20 MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p MOURA, Carolina. O anonimato do doador de sêmen Monografia (Graduação em Direito) Faculdade de Direito, Universidade Salvador, Salvador. MUÑOZ, Daniel Romero e FORTES, Paulo Antônio Carvalho. O principio da autonomia e o consentimento livre e esclarecido. In: FERREIRA, Sérgio Ibiapina; OTERO, Paulo. Personalidade e identidade pessoal e genética do ser humano: um perfil constitucional da bioética. Coimbra: Almedina, PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Tradução de: Maria Cristina de Cicco. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, PETTERLE, Selma Rodrigues. O direito fundamental à identidade genética na Constituição brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado, PINTO, Paulo Mota. Notas sobre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e os direitos de personalidade no direito português. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p RODRIGUES, João Vaz. O consentimento informado para o acto médico no ordenamento jurídico português: Elementos para o estudo da manifestação da vontade do paciente. Coimbra: Coimbra, SESSAREGO, Carlos Fernández. Derecho a la identidad personal. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ed. São Paulo: RT, TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, UNESCO. Declaração internacional sobre os dados genéticos humanos. Disponível em: Humanoshttp://portal.unesco.org/shs/en/file_download.php/337fe6ef1eca5604d4514f7b DECLARATION+PORTUGAL.pdf. Acesso em: 08 de junho de 2007.