DECISÃO HIERÁRQUICA ( 4º do Art. 109 da Lei 8.666/93)

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1 DECISÃO HIERÁRQUICA ( 4º do Art. 109 da Lei 8.666/93) ERRATA PREGÃO ELETRÔNICO N 016/2015/CML/SEMAD - SRP N º 011/2015 PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº: /2015 EMPRESA RECORRENTE: Ello Comércio e Serviços de Alimentação Ltda - EPP EMPRESA RECORRIDA: Almir José De Souza Eventos ME OBJETO: Registro de Preços para Eventual e Futura Contratação de Empresa Fornecedora de Refeições no Sistema Self-Service: Café Da Manhã, Coffee Break, Almoço e Jantar. RECURSO ADMINISTRATIVO Os autos foram encaminhados a este Secretário Municipal de Administração para Decisão Hierárquica de acordo com o que determina o 4º do Art. 109 da Lei 8.666/93, quanto ao Recurso Administrativo interposto contra decisão da Pregoeira. Desta forma, em observância às competências normativas conferidas a mim, passo a analisar para ao final decidir. DA TEMPESTIVIDADE Recebo o presente, visto que tempestivo nos prazos da Lei 8.666/93, conforme documentos acostados aos autos e foram instruídos e encaminhados pela Pregoeira, com todos os fatos necessários para a análise, tais como, Decisão do Recurso por parte da Pregoeira sobre as alegações, documentos da empresa Recorrente, enfim, todas as peças necessárias para o presente julgamento. DA ANÁLISE DO RECURSO De acordo com a fundamentação da Pregoeira, em sua Decisão, não se entrevê a viabilidade no pedido da Recorrente, tampouco lhe assiste as razões em seus argumentos apresentados, conforme recurso acostado nos autos. Trata-se de licitação na modalidade de Pregão Eletrônico com o nº 016/2015/CML/SEMAD - SRP N º 011/2015, cujo objeto é: Registro De Preços Para Eventual E Futura Contratação de Empresa Fornecedora de Refeições no Sistema Self-Service: Café da Manhã, Coffee Break, Almoço e Jantar.

2 O Secretário Municipal de Administração do Município de Porto Velho, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo Art. 5º, Decreto Municipal n.º de 30/12/2009, publicado no DOM n.º de 30/12/2009, Assim como o Art. 7º, Inciso V do Decreto nº , de 17 de fevereiro de Art. 7º. Ao Secretário Municipal de Administração compete: V. decidir os recursos contra atos do pregoeiro quando este mantiver sua decisão; Destarte, venho por meio desta REFORMAR a decisão da Pregoeira pelas razões abaixo explanadas. Veio até este Gabinete o Recurso referendado, bem como as contrarrazões da recorrida e a decisão da Pregoeira, e após análise deste conjunto, reformo a citada decisão por entender que a empresa Almir José De Souza Eventos ME não atendeu aos itens e do instrumento convocatório a seguir expostos: A licitante deverá apresentar Declaração de Atendimento ao Regulamento Técnico de Boas Práticas para Serviços de Alimentação, estabelecido pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária ANGEVISA, através da Resolução RDC n. 216, de 15 de setembro de 2004, sendo que a veracidade das informações prestadas através dessa declaração serão submetidas à verificação por parte da administração, mediante diligência ao local de preparo dos alimentos. No caso de a diligência constatar o não atendimento dos requisitos estabelecidos na declaração, a licitante será inabilitada e sujeitar-se-á à aplicação das penalidades estabelecidas para emissão de declaração falsa; A empresa para habilitar-se no procedimento licitatório deverá apresentar os seguintes documentos que comprovem sua qualificação técnica: Alvará de Funcionamento da Saúde, expedido pela Vigilância Sanitária; Sendo assim, passo a fundamentar a presente decisão. Não é demais lembrar que a Constituição Federal determina que a administração pública obedeça aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput). Explicita ainda a Constituição a necessidade de observância desses princípios ao exigir que as obras, serviços, compras e alienações sejam contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes (art. 37, inciso XXI).

3 A peça basilar da isonomia é o edital. PREFEITURA DO MUNICIPIO DE PORTO VELHO Destaca-se assim a vinculação da Administração ao edital que regulamenta o certame licitatório. Pois este trata-se de uma segurança para o licitante e para o interesse público, extraída do princípio do procedimento formal, que determina à Administração que observe as regras por ela própria lançadas no instrumento que convoca e rege a licitação, muito embora ambas as empresas tenham trazido uma ampla doutrina a respeito, pertinente citar: (Edital) é a lei do caso, aquela que irá regular a atuação tanto da administração pública quanto dos licitantes. Esse princípio é mencionado no art. 3º da Lei de Licitações, e enfatizado pelo art. 41 da mesma lei que dispõe que a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. ( Furtado, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo, 2007, p.416) Daí, a grande importância dos interessados impugnarem o edital visando completar eventual lacuna ou sanar qualquer dúvida evitando transtornos na fase interna e externa, ora, o art. 41, 2º, da Lei fixa o prazo para que o licitante possa impugnar os termos do edital. Quer dizer: quem participa da licitação não pode esperar pela sua inabilitação ou desclassificação para, somente então, impugnar a regra contida no edital que levaria à sua exclusão do processo (Idem, p.417). Entendo que a empresa recorrida utilizou de subterfúgios que acabaram por confundir a busca da proposta mais vantajosa em causando uma interpretação e aplicação errônea do edital. I DO NÃO ATENDIMENTO À DECLARAÇÃO DE ATENDIMENTO AO REGULAMENTO TÉCNICO DE BOAS PRÁTICAS PARA SERVIÇOS DE ALIMENTAÇÃO É possível verificar quanto ao Atendimento ao Regulamento Técnico de Boas Práticas para Serviços de Alimentação da empresa recorrida que a Pregoeira não atestou a veracidade das informações prestadas através dessa declaração seguindo a ordem do edital, na verdade nem poderia. A empresa não tinha qualquer sede declarada em seus documentos senão a de sua matriz. Neste sentido tivemos não uma busca por isonomia, mas sim, o contrário, pois demais empresa locais foram vistoriadas e a empresa recorrida, mesmo sem ser vistoriada acabou por ser declarada vencedora. O edital é claro a declarar que na impossibilidade de se verificar estas informações a licitante será inabilitada e sujeitar-se-á à aplicação das penalidades estabelecidas para emissão de declaração falsa. Ora, o edital na verdade apresenta a verificação como uma condicionante a validade da declaração, ou seja, se não houve verificação não haveria validade a declaração. Temos então que sem essa verificação a empresa sequer deveria ter passado da fase de

4 habilitação, mas acabou sagrando-se vencedora mesmo com sua documentação eivada deste vício em detrimento das demais concorrentes. Buscou-se solucionar esta impropriedade, e a Pregoeira ao tentar, na verdade acabou por mais uma vez tratar a recorrida de maneira diferente das demais. Ora, apenas após recurso por parte de outra concorrente é que houve a informação por parte da empresa Almir José De Souza Eventos ME quando a um eventual local para a fabricação das refeições que são objeto deste pregão. A diligência que friso: Só ocorreu após a recorrida ser declarada vencedora foi em escola da rede estadual, qual seja, Major Guapindaia, mais especificamente em uma sala, possivelmente cedida para a empresa por ter sagrado-se vencedora de licitação em âmbito estadual para o fornecimento de (cento e trinta e seis mil quatrocentos e setenta) refeições preparadas, do tipo Self-Service, para atender aos Jogos Escolares de Rondônia/2015, em suas 09 (nove) Fases Regionais e 02 (duas) Fases Finais (Infantil e Juvenil) com três refeições diárias: café da manhã, almoço e jantar; e nos Jogos Escolares Especiais de Rondônia/2015 a fase única, com 04 (quatro) refeições diárias: café da manhã, almoço, jantar e ceia. Na diligência citada vistoriou-se uma Escola Estadual e não propriamente o local de preparo dos alimentos, aliás, não há qualquer documento no processo que dê conta que realmente o Estado de Rondônia tenha cedido aquela sala para a recorrida, ademais, caso tenha, também não podemos observar essa facilidade da empresa preparar alimentos para outros órgãos utilizando a estrutura do Estado. Muito embora não haja a possibilidade de habilitação emprestada de um edital para o outro é necessário ressaltar também, que mesmo considerando válida a vistoria realizada, muito embora careça de muitas informações, o Edital Pregão Eletrônico - Nº 110/2015/SUPEL/RO traz como anexo as datas e locais especificamente onde a empresa irá fornecer os alimentos. Estamos diante de uma registro de preços com validade de 12 (doze) meses, ao que parece a recorrente quer que o Município acredite que o Estado de Rondônia cedeu uma sala para que ela prepare os alimentos DO MUNICÍPIO por 12 (doze) meses, ou ainda, que mesmo quando não houver qualquer jogo naquela localidade, ainda assim o espaço estará disponível para a sua utilização. Acredito inclusive que seja necessária realizar comunicação ao Estado de Rondônia quanto a intenção da recorrente nomear como sede uma sala de uma Escola Estadual, ainda mais, quando justifica sua utilização para o cumprimento de contrato com aquele. É também curioso o fato de haver sido atestado pela Pregoeira que a diligência foi feita quanto aos serviços prestados. Novamente temos uma inovação. Ao que parece houve uma fiscalização do Município quanto a execução do contrato do Pregão Eletrônico - Nº 110/2015/SUPEL/RO. Na verdade a diligência foi além declarou o atendimento às normas da

5 Agência Nacional de Vigilância Sanitária ANGEVISA, através da Resolução RDC n. 216, de 15 de setembro de 2004 ocorre que a resolução em debate tem tópicos bastante especificos que pela falta de documentos comprobatórios ficam impossíveis de serem aferidos, trago alguns a título de exemplo: 4.3 CONTROLE INTEGRADO DE VETORES E PRAGAS URBANAS A edificação, as instalações, os equipamentos, os móveis e os utensílios devem ser livres de vetores e pragas urbanas. Deve existir um conjunto de ações eficazes e contínuas de controle de vetores e pragas urbanas, com o objetivo de impedir a atração, o abrigo, o acesso e ou proliferação dos mesmos DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO Os serviços de alimentação devem dispor de Manual de Boas Práticas e de Procedimentos Operacionais Padronizados. Esses documentos devem estar acessíveis aos funcionários envolvidos e disponíveis à autoridade sanitária, quando requerido RESPONSABILIDADE O responsável pelas atividades de manipulação dos alimentos deve ser o proprietário ou funcionário designado, devidamente capacitado, sem prejuízo dos casos onde há previsão legal para responsabilidade técnica O responsável pelas atividades de manipulação dos alimentos deve ser comprovadamente submetido a curso de capacitação, abordando, no mínimo, os seguintes temas: a) Contaminantes alimentares; b) Doenças transmitidas por alimentos; c) Manipulação higiênica dos alimentos; d) Boas Práticas. Na verdade ao aferir alguns dos tópicos não se vistoriava a empresa mas, sim uma Escola Estadual. Ademais, vários destes tópicos nem seriam da responsabilidade da recorrida mas sim do Estado de Rondônia que é o proprietário do Imóvel, a empresa, em tese, administra apenas uma sala dentro desta estrutura. Novamente, vemos uma distorção dos critérios de isonomia, enquanto as outras empresa tiveram suas sedes vistoriadas quanto a todos estes critérios o que pressupõe o investimento na adequação do local e do pessoal a estas normas a recorrida indica local genérico que não é de sua propriedade ou ao menos administração já que se poderia indicar local alugado sem qualquer problema. Se fossemos considerar esse tipo de prática as empresas poderiam indicar qualquer lugar para a execução do serviços para ser inspecionado (naturalmente regular) e prestar os serviços em qualquer outro lugar. Isso burlaria todos os cuidados que o Município inseriu no edital visando assegurar a qualidade dos alimentos a serem oferecidos aos seus servidores e aos administrados nos eventos que estão por vir. Ressalta-se inclusive, que o local deve ser da empresa, pois o instrumento convocatório é claro a só permitir a subcontratação após pedido formal deferido, senão vejamos:

6 15. OBRIGAÇÕES DA FUTURA CONTRATADA Não subcontratar em parte ou no todo o contrato oriundo destes serviços sem prévia comunicação a unidade solicitante. Em havendo e sendo aceita a subcontratação, a Contratada será sempre a principal responsável perante o Município, das obrigações ali pactuadas; Subcontratar sem autorização é inclusive motivo de rescisão unilateral do contrato, citamos: Além de sua inexecução total ou parcial, constituem motivos para a rescisão deste contrato: c) A subcontratação, cessão ou transferência, totais ou parciais, da empresa sem prévia manifestação da Contratante; Disso podemos verificar que a empresa Almir José de Souza Eventos ME não cumpriu o item do edital, pois o local indicado não poderia ser considerado o de preparo dos alimentos, seja por não ser local reconhecido como seu ou de sua administração. II DO NÃO ATENDIMENTO QUANTO AO ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO DA SAÚDE, EXPEDIDO PELA VIGILÂNCIA SANITÁRIA Verificou-se que a empresa apresentou Alvará de Funcionamento da Saúde, expedido pela Vigilância Sanitária da localidade de sua matriz, qual seja, Uberlândia, Minas Gerais. Pois bem, a apresentação do citado alvará não supre na integralidade a exigência do instrumento convocatório, porquanto a citada regra tem que condão de assegurar que a fabricação dos alimentos será em local previamente inspecionado, ou seja, com a mínimas condições de higiene para assegurar a saúde daqueles que irão consumir o alimento. Outra vez, temos uma discrepância entre os documentos apresentados pela recorrida e a real necessidade da administração que é a busca da proposta mais vantajosa. Ora, adiantaria para fins de segurança sanitária aceitar alvará de uma local onde os alimentos não serão preparados? A empresa deveria apresentar quando da indicação do local em Porto Velho (o que não ocorreu por ter indicado uma escola), também provado a regularidade do local com o respectivo alvará, senão estaríamos diante da mesma situação antes exposta, empresas enviando documento de outros estados e os alimentos sendo fabricados em locais de higiene duvidosa. Ademais verificamos que ANVISA exige que TODO ESTABELECIMENTO 1 onde se fabrique alimentos esta submetido a suas normas portanto, a regularidade sanitária da empresa não 1 DECRETO-LEI Nº 986, DE 21 DE OUTUBRO DE 1969 Institui normas básicas sobre alimentos. Art 45. As instalações e o funcionamento dos estabelecimentos industriais ou comerciais, onde se fabrique, prepare, beneficie, acondicione, transporte, venda ou deposite alimento ficam submetidos às exigências dêste Decreto-lei e de seus Regulamentos

7 deve se ater a sua sede, onde nunca serão preparados qualquer alimentos destinados ao Município de Porto Velho, mas sim, o local da real preparação que ficou prejudicado pela empresa não ter feito essa correta indicação. Ressalte-se novamente, que seus concorrente foram vistoriados e apresentaram as devidas licenças sanitárias dos locais onde realmente os alimentos serão preparados e não local de terceiro, meramente indicado, sem qualquer informação oficial comprobatória. Portanto, com fulcro nos princípios constitucionais, bem como os princípios e a lei que regem as Licitações Públicas, passo a decidir: DA DECISÃO Ante as circunstâncias, este Julgador decide por reformar a decisão da Pregoeira acatando as razões recursais formuladas pela Recorrente Ello Comércio e Serviços de Alimentação Ltda - EPP, e, assim, DESCLASSIFICANDO a empresa Recorrida Almir José De Souza Eventos ME no referido certame, por não atender aos itens e do instrumento convocatório. Determino que a Pregoeira realize a convocação da empresa que está na condição de segunda colocada, cumpra a presente decisão, exercendo todos os atos necessários junto ao sistema licitacoes-e do Banco do Brasil, em razão da chave e senha permitir apenas que a referida servidora responsável pela realização da licitação em comento, concretize tais procedimentos. Porto Velho, 13 de agosto de MÁRIO JORGE DE MEDEIROS Secretário Municipal de Administração

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