Nesse sentido, destacam-se os arts. 3º, inc. II;170, incs. VI e IX; 174, 1º e 179, todos da Constituição Federal de

Transcrição

1 Da aplicação da margem de preferência a produtos e serviços nacionais e do tratamento diferenciado e favorecido destinado às microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas. Por: Eduardo Meira Ribas Advogado em Curitiba. Consultor Jurídico da JML Consultoria e Eventos Ltda. Integrante da equipe de apoio técnico da Revista JML de Licitações e Contratos. O desenvolvimento nacional sustentável e o tratamento jurídico diferenciado destinado as microempresas e empresas de pequeno porte são valores expressamente assegurados pela Constituição Federal de Em decorrência disso, é preciso ter em mente que as licitações públicas, atualmente, não visam apenas o mero aprovisionamento de bens ou serviços necessários à satisfação das necessidades da Administração Pública pelo menor preço possível. Além disso, o processo de contratação pública deve ser visto como um instrumento de intervenção estatal que busca produzir resultados mais amplos, promovendo a realização desses valores prestigiados pela Constituição Federal. Justamente por isso, é que se propõe com a presente Síntese Jurídica estabelecer um método adequado para se conjugar a aplicação do direito de preferência para a aquisição de produtos e serviços de procedência nacional com o tratamento favorecido e diferenciado destinado às microempresas e empresas de pequeno porte, o qual deverá privilegiar, na medida do possível, os princípios fundamentais atinentes às licitações, de modo a garantir a isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa. Margem de preferência a produtos e serviços nacionais Conforme é sabido, a Lei nº 8.666/93 teve seu conteúdo alterado pela Medida Provisória nº 495, de 19 de julho de 2010, convertida na Lei nº /2010. Dentre as principais alterações promovidas pela referida Lei, destaca-se aquela que institui a promoção do desenvolvimento nacional sustentável como uma das finalidades essenciais a serem alcançadas pela Administração Pública no curso das licitações. De acordo com o art. 3º da Lei nº 8.666/93, a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (grifou-se) A Exposição de Motivos à MP nº 495/2010 estabelece que a modificação do art. 3º da Lei nº 8.666/93 tem por objetivo consignar em lei a relevância do poder de compra 1 Nesse sentido, destacam-se os arts. 3º, inc. II;170, incs. VI e IX; 174, 1º e 179, todos da Constituição Federal de 1988.

2 governamental como instrumento de promoção do mercado interno, considerando-se o potencial de demanda de bens e serviços domésticos do setor público, o correlato efeito multiplicador sobre o nível de atividade, a geração de emprego e renda e, por conseguinte, o desenvolvimento do país. Assim, a partir da vigência da Lei nº /2010 as licitações públicas, além de garantirem a isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa, devem igualmente promover o desenvolvimento nacional sustentável. Em vista disso, cabe à Administração Pública buscar em suas licitações a seleção da proposta mais vantajosa não só sob o aspecto econômico, mas também sob o prisma do desenvolvimento nacional sustentável, garantindo-se sempre a isonomia entre seus participantes. De acordo com Marçal Justen Filho, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável tem por fim determinar que a contratação pública fosse concebida como um instrumento interventivo estatal para produzir resultados mais amplos do que o simples aprovisionamento de bens e serviços necessários à satisfação dos entes estatais. Logo, a (...) vantagem a ser buscada adquire novos contornos. A licitação passa a ser orientada a selecionar a proposta mais vantajosa inclusive sob o prisma do desenvolvimento nacional sustentável. 2 Portanto, a nova finalidade fixada para a licitação representa novo propósito para o contrato administrativo. Este deixa de ser apenas instrumento para o atendimento da necessidade de um bem ou serviço, que motivou a realização da licitação, para constituir, também, instrumento da atividade de fomento estatal, voltado, dessa forma, não só para os interesses imediatos da Administração contratante como também para interesses mediatos, ligados às carências e ao desenvolvimento do setor privado. 3 Nesse sentido, pode-se dizer que a licitação sustentável é um procedimento administrativo formal que contribui para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, mediante a inserção de critérios sociais, ambientais e econômicos nas aquisições de bens, contratações de serviços e execução de obras. No que tange especificamente aos aspectos sociais e econômicos, convém ressaltar que estes (aspectos) visam fomentar as atividades realizadas no Brasil, estabelecendo tratamento diferenciado entre os licitantes, de modo a viabilizar a criação de margem de preferência a empresas nacionais que atendam às normas técnicas brasileiras para determinados bens em detrimento dos produtos estrangeiros. Trata-se, portanto, de promoção da indústria nacional, via procedimento licitatório, visando potencializar oportunidades de crescimento econômico e a criação de novos empregos e rendas, considerando-se o potencial de demanda de bens e serviços domésticos do setor público. 4 De acordo com o art. 3º, 5º e seguintes, da Lei nº 8.666/1993: Art. 3º. (...) 2 FILHO, Marçal Justen. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, p TCU. Acórdão nº 1.317/2013 Plenário. 4 SILVA, Caroline Rodrigues da. O pregão à luz dos decretos que instituem a margem de preferência nas licitações promovidas no âmbito da administração pública federal. Revista JML de Licitações e Contratos 56/26/MAR/2013, seção Síntese Jurídica.

3 5º. Nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecido margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras. 6º. A margem de preferência de que trata o 5º será estabelecida com base em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 (cinco) anos, que levem em consideração: I - geração de emprego e renda; II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País; IV - custo adicional dos produtos e serviços; e V - em suas revisões, análise retrospectiva de resultados. 7º. Para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, poderá ser estabelecido margem de preferência adicional àquela prevista no 5º. 8º. As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que se referem os 5º e 7º, serão definidas pelo Poder Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros. 9º. As disposições contidas nos 5º e 7º deste artigo não se aplicam aos bens e aos serviços cuja capacidade de produção ou prestação no País seja inferior: I - à quantidade a ser adquirida ou contratada; ou II - ao quantitativo fixado com fundamento no 7o do art. 23 desta Lei, quando for o caso. 10. A margem de preferência a que se refere o 5º poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul - Mercosul. (...) 13. Será divulgada na internet, a cada exercício financeiro, a relação de empresas favorecidas em decorrência do disposto nos 5º, 7º, 10, 11 e 12 deste artigo, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas. (grifou-se) A aplicação de margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam as normas técnicas brasileiras, no âmbito da Administração Pública Federal, é regulamentada de forma geral pelo Decreto nº 7.546/2011. Nos termos do art. 3º, caput, do citado Decreto, nas licitações no âmbito da administração pública federal será assegurada, na forma prevista em regulamentos específicos, margem de preferência, nos termos previstos neste Decreto, para produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais que atendam, além dos regulamentos técnicos pertinentes, a normas técnicas brasileiras, limitada a vinte e cinco por cento acima do preço dos produtos manufaturados estrangeiros e serviços estrangeiros. (grifou-se)

4 Veja, portanto, que para a aplicação da margem de preferência a produtos manufaturados e serviços de procedência nacional é necessário que sejam observados uma série de critérios objetivamente delimitados pela regra supratranscrita: I) previsão em regulamento específico (a exemplo dos inúmeros Decretos já editados pelo Poder Executivo Federal que estabelecem a margem de preferência a diversos produtos de procedência nacional) 5 ; II) os produtos manufaturados e serviços nacionais devem atender regulamentos técnicos pertinentes e normas técnicas brasileiras; e III) a margem de preferência deve limitarse a 25%. Ressalte-se que a margem de preferência será calculada em termos percentuais em relação à proposta melhor classificada para produtos manufaturados estrangeiros ou serviços estrangeiros, sendo que, nas licitações processadas sob a modalidade pregão, a margem de preferência será aplicada após a fase de lances, observando-se criteriosamente as fórmulas constantes nos Decretos especificamente elaborados para as categorias de produtos manufaturados e serviços nacionais privilegiados pela margem de preferência. O tratamento diferenciado e favorecido destinado às microempresas e empresas de pequeno porte. De outro lado, a Lei Complementar nº 123/2006, que institui o Regulamento das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, estabelece uma série de normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado a tais categorias empresariais no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, consoante estabelece seu art. 1º: Art. 1º (...) I à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias; II ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive obrigações acessórias; III ao acesso a crédito e a mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão. (grifou-se) Dentre os benefícios destinados às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito das licitações e contratos, destaca-se o disposto nos arts. 44 e 45 da Lei Complementar nº 123/2006, que assegura o direito de preferência nas contratações públicas para tais categorias empresariais nos seguintes termos: 5 O próprio TCU estabelece a necessidade de a admissão das margens de preferência para a contratação de bens e serviços ser devidamente regulamentada por Decreto do Poder Executivo federal. Nesse sentido, destaca-se o seguinte julgado: Acórdão ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, em acolhimento ao Parecer do Relator, em: (...) é ilegal o estabelecimento, por parte de gestor público, de margem de preferência nos editais licitatórios para contratação de bens e serviços sem a devida regulamentação via decreto do Poder Executivo Federal, estabelecendo os percentuais para as margens de preferência normais e adicionais, conforme o caso e discriminando a abrangência de sua aplicação; (TCU. Acórdão nº 1.317/2013 Plenário). (grifou-se)

5 Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. 1º. Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. 2º. Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço. Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma: I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado; II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito; III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. 1º. Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame. 2º. O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte. 3º. No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão. (grifou-se) Conforme se observa, as microempresas e empresas de pequeno porte possuem preferência nas contratações públicas desde que suas propostas encontrem-se dentro do intervalo percentual de 10% estabelecido pela Lei (no pregão o intervalo é de 5%). Nesse caso, a LC nº 123/2006 considera existir um empate e assegura a ME ou EPP melhor classificada a prerrogativa de apresentar proposta de valor inferior à de menor preço, situação em que o objeto licitado será adjudicado em seu favor, desde que atenda as demais condições do edital. Ressalte-se que tal benefício incide em toda e qualquer licitação cujo critério de julgamento seja o menor preço, independentemente de previsão editalícia nesse sentido, muito embora seja recomendável sua inserção no instrumento convocatório, para garantir maior segurança jurídica e respeito ao princípio da vinculação ao edital. Ademais, a título de esclarecimento, convém destacar que para fazer jus a tal benefício instituído pela Lei Complementar nº 123/2006 é necessário que os licitantes

6 preencham os requisitos constantes no art. 3º da Lei 6, que estabelece as condições para a caracterização/qualificação das microempresas e empresas de pequeno porte. Além disso, é imprescindível, também, que a microempresa ou empresa de pequeno porte não incorra em nenhuma das situações de exclusão descritas no 4º do mesmo art. 3º da Lei Complementar nº 123/06 7. Do procedimento para aplicação da margem de preferência a produtos e serviços nacionais e do tratamento diferenciado e favorecido destinado às microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas. Um primeiro aspecto a se destacar é que não há incompatibilidade entre os Decretos que regulamentam as margens de preferência para a aquisição de produtos manufaturados ou serviços de procedência nacional com o tratamento diferenciado e favorecido destinado às micro e pequenas empresas. Nesse sentido, vale destacar posição defendida pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 2.241/2011 Plenário, na qual restou consignado que a promoção do desenvolvimento nacional sustentável não se resume à aplicação da margem de preferência, mas abrange uma série de outras medidas, todas formalmente previstas em Lei. (grifou-se) 6 Essencialmente, os critérios eleitos pela Lei Complementar nº 123/06 para o enquadramento na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte se formam em função da receita bruta auferida pela empresa em cada ano-calendário. Nos termos do art. 3º da LC consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº , de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ ,00 (trezentos e sessenta mil reais); II - no caso das empresas de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ ,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ ,00 (três milhões e seiscentos mil reais). 7 4º. Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica: I - de cujo capital participe outra pessoa jurídica; II - que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior; III - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; V - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; VI - constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo; VII - que participe do capital de outra pessoa jurídica; VIII - que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar; IX - resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores; X - constituída sob a forma de sociedade por ações. (grifou-se)

7 De acordo com a citada Corte de Contas: 30. A fim de cumprir o objetivo de promover o desenvolvimento nacional sustentável, o gestor, nos editais de licitação, somente poderá lançar mão dos seguintes regimes (ou mecanismos): a) fixação de margem de preferência para produtos manufaturados ou serviços nacionais ( 5º a 10); b) exigência de cumprimento de medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou de acesso a condições vantajosas de financiamento ( 11); c) restrição, nas contratações de tecnologia da informação e comunicação consideradas estratégicas, a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país e produzidas de acordo com o processo produtivo básico ( 12); d) concessão de preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no país ou, em seguida, a bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, em condições equivalentes de prazo, suporte, qualidade, padronização, compatibilidade, desempenho e preço (art. 3o da Lei 8.248/91); e, e) tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte (arts. 44, 47 e 48 da LC 123/2006). (TCU, Acórdão nº 2.241/2011 Plenário). (grifou-se) Da mesma forma, cumpre frisar que os Decretos que regulamentam a margem de preferência para a aquisição de produtos manufaturados ou serviços nacionais possuem dispositivo que estabelece regra segundo a qual a aplicação da margem de preferência não excluirá o direito de preferência das microempresas e empresas de pequeno porte, previsto nos arts. 44 e 45 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de (grifou-se) Portanto, a margem de preferência estabelecida para os produtos ou serviços nacionais não afasta o critério de desempate assegurado às micro e pequenas empresas, regulamentado pela LC nº 123/2006. Logo, sempre que a Administração verificar nas licitações a existência de empresas que fazem jus à aplicação da margem de preferência, bem como microempresas e empresas de pequeno porte com propostas dentro do percentual de variação previsto na LC nº 123/2006, deverá conjugar e aplicar ambos os benefícios. Vale ressaltar, inclusive, que as margens de preferência não visam restringir ou frustrar o caráter competitivo da licitação. Inclusive, Marçal Justen Filho, explica que (...) é descabido reputar que um dos fins a serem buscados deva prevalecer sobre os demais. Não existe hierarquia entre isonomia, economicidade e desenvolvimento nacional sustentável. Isso significa que não será válida a decisão administrativa fundada exclusivamente em um dos referidos critérios. 9 A fim de dar uma correta solução à questão proposta, entende-se que a Administração Pública deverá, em primeiro lugar, aplicar as regras de preferência para as microempresas e empresas de pequeno porte previstas nos arts. 44 e 45 da LC nº 123/2006, caso existam propostas dentro dos intervalos percentuais previstos na Lei, oportunizando-se, 8 Exemplificativamente, destaca-se que a regra em questão encontra-se disposta no art. 4º, 5º, do Decreto nº 7.756/2012, que estabelece a aplicação de margem de preferência em licitações realizadas no âmbito da administração pública federal para aquisição de produtos de confecções, calçados e artefatos. 9 FILHO, Marçal Justen. Comentários..., p. 66.

8 desse modo, que tais categorias empresariais apresentem proposta de valor inferior à de menor preço obtida no certame. Nesse caso, é importante consignar que a origem do produto ofertado (estrangeiro ou nacional) será desconsiderada para todos os efeitos, tendo em vista que a Lei Complementar nº 123/2006 não prevê tal critério diferenciador para o exercício da preferência que disciplina. Feito isso, caberá a Administração reclassificar as propostas apresentadas com base no novo valor ofertado pela microempresa ou empresa de pequeno porte e, a partir daí, verificar a existência de empresas que ofertaram produto ou serviço de procedência 100% nacional e que se encontram dentro dos percentuais de margem de preferência estabelecidos pelos Decretos que regulamentam a questão. A nosso ver, a sistemática acima apresentada, além de lógica, encontra fundamento legal no ordenamento jurídico pátrio. Exemplificativamente, é possível citar o Decreto nº 7.174/2010 que, ao regulamentar a contratação de bens e serviços de informática e automação pela Administração Pública Federal, delimita o procedimento a ser seguido para o exercício do direito de preferência, nos seguintes termos: Art. 4º. Os instrumentos convocatórios para contratação de bens e serviços de informática e automação deverão conter regra prevendo a aplicação das preferências previstas no Capítulo V da Lei Complementar nº 123, de 2006, observado o disposto no art. 8º deste Decreto. Art. 5º. Será assegurada preferência na contratação, nos termos do disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 1991, para fornecedores de bens e serviços, observada a seguinte ordem: I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o Processo Produtivo Básico (PPB), na forma definida pelo Poder Executivo Federal; II - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; e III - bens e serviços produzidos de acordo com o PPB, na forma definida pelo Poder Executivo Federal. Parágrafo único. As microempresas e empresas de pequeno porte que atendam ao disposto nos incisos do caput terão prioridade no exercício do direito de preferência em relação às médias e grandes empresas enquadradas no mesmo inciso. (...) Art. 8º. O exercício do direito de preferência disposto neste Decreto será concedido após o encerramento da fase de apresentação das propostas ou lances, observando-se os seguintes procedimentos, sucessivamente: I - aplicação das regras de preferência para as microempresas e empresas de pequeno porte dispostas no Capítulo V da Lei Complementar nº 123, de 2006, quando for o caso; II - aplicação das regras de preferência previstas no art. 5º, com a classificação dos licitantes cujas propostas finais estejam situadas até dez por cento acima da melhor proposta válida, conforme o critério de julgamento, para a comprovação e o exercício do direito de preferência;

9 III - convocação dos licitantes classificados que estejam enquadrados no inciso I do art. 5º, na ordem de classificação, para que possam oferecer nova proposta ou novo lance para igualar ou superar a melhor proposta válida, caso em que será declarado vencedor do certame; IV - caso a preferência não seja exercida na forma do inciso III, por qualquer motivo, serão convocadas as empresas classificadas que estejam enquadradas no inciso II do art. 5º, na ordem de classificação, para a comprovação e o exercício do direito de preferência, aplicando-se a mesma regra para o inciso III do art. 5º, caso esse direito não seja exercido; e V - caso nenhuma empresa classificada venha a exercer o direito de preferência, observar-se-ão as regras usuais de classificação e julgamento previstas na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e na Lei no , de 17 de julho de º No caso de empate de preços entre licitantes que se encontrem na mesma ordem de classificação, proceder-se-á ao sorteio para escolha do que primeiro poderá ofertar nova proposta. 2º Nas licitações do tipo técnica e preço, a nova proposta será exclusivamente em relação ao preço e deverá ser suficiente para que o licitante obtenha os pontos necessários para igualar ou superar a pontuação final obtida pela proposta mais bem classificada. 3º Para o exercício do direito de preferência, os fornecedores dos bens e serviços de informática e automação deverão apresentar, junto com a documentação necessária à habilitação, declaração, sob as penas da lei, de que atendem aos requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, se for o caso, bem como a comprovação de que atendem aos requisitos estabelecidos nos incisos I, II e III do art. 5o. 4º Nas licitações na modalidade de pregão, a declaração a que se refere o 3o deverá ser apresentada no momento da apresentação da proposta. 5º Nas licitações do tipo técnica e preço, os licitantes cujas propostas não tenham obtido a pontuação técnica mínima exigida não poderão exercer a preferência. (grifou-se) Veja que o citado Decreto nº 7.174/2010, da mesma forma, assegura preferência nas contratações de bens ou serviços nacionais (art. 5º). Além disso, estabelece uma ordem sucessiva a ser observada para o exercício do direito de preferência quando disputam a licitação microempresas e empresas de pequeno porte (art. 8º). Ou seja, primeiro deve a Administração Pública aplicar as regras de preferência para as microempresas e empresas de pequeno porte dispostas no Capítulo V da Lei Complementar nº 123/06, quando for o caso. Na sequência, aplicam-se as regras previstas no seu art. 5º (ordenamento dos fornecedores de bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o Processo Produtivo Básico; bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; e bens e serviços produzidos de acordo com o PPB, na forma definida pelo Poder Executivo Federal), com a classificação dos licitantes cujas propostas finais estejam situadas até 10% acima da melhor proposta válida, conforme o critério de julgamento, para a comprovação e o exercício do direito de preferência.

10 Observa-se, portanto, que o Decreto nº 7.174/2010 estabelece uma ordem procedimental a ser seguida a qual, segundo julgamos, é também a mais adequada para as demais contratações sujeitas à margem de preferência. Com base no entendimento acima delineado, vejamos alguns exemplos já analisados por esta Consultoria Jurídica a respeito do tema, que bem refletem situações concretas que exigirão a aplicação conjunta desses dois institutos jurídicos discriminatórios: Exemplo 1 Licitação processada sob a modalidade pregão eletrônico, encerrado o tempo randômico da disputa, apresentou-se o seguinte cenário (para efeito de exemplo, vamos considerar 15% como percentual da margem de preferência): Classificação Nome Enquadramento da empresa Origem produto do Valor proposto 1º Empresa A Grande Empresa Estrangeiro R$ ,00 2º Empresa B Empresa de Pequeno Porte Estrangeiro R$ ,00 3º Empresa C Grande Empresa 100% Nacional R$ ,00 Aplicando a sistemática acima apresentada, deverá a Administração Pública, em primeiro lugar, verificar se existe microempresa ou empresa de pequeno porte que apresentou proposta dentro do intervalo de até 5% em relação à proposta de menor valor para que se aplique o tratamento favorecido e diferenciado regulamentado pela Lei Complementar nº 123/2006. Na situação, verifica-se que a proposta apresentada pela empresa B (EPP) está dentro do intervalo percentual de 5%, previsto pelo art. 44, 2º, da Lei Complementar nº 123/2006. Logo, cabe à Administração Pública oportunizar que a referida empresa beneficiada pelo tratamento diferenciado apresente nova proposta de preço inferior à de menor valor (no caso, R$ ,00). Ofertada nova proposta, caberá à Administração reclassificar as propostas com base no novo valor ofertado pela EPP e, a partir daí, verificar a existência de empresas que ofertaram produto ou serviço de procedência 100% nacional e que se encontram dentro do percentual de 15% definido no exemplo. Na situação, se mesmo com a apresentação de nova proposta pela EPP, a empresa C, grande empresa, que ofertou produto de origem 100% nacional, continuar dentro da margem de 15% será classificada em primeiro lugar. De outro lado, se a EPP baixar o valor de sua proposta de tal maneira que a empresa C fique fora da margem de preferência de 15%, não caberá a aplicação de tal critério discriminador no caso, sendo, assim, classificada em primeiro lugar a empresa B (EPP). Ademais, cogita-se a hipótese de a empresa B (EPP) não exercer o direito de preferência regulamentado pela LC nº 123/2006. Nesse caso, mantém-se a classificação original e parte-se para a aplicação do critério da margem de preferência destinado a produtos

11 e serviços nacionais. Logo, considerando que a empresa C, que ofertou produto de origem 100% nacional, encontra-se dentro do percentual de margem de preferência estabelecido no exemplo, será esta a primeira classificada. Exemplo 2 Licitação processada sob a modalidade pregão eletrônico, encerrado o tempo randômico da disputa, apresentou-se o seguinte cenário (para efeito de exemplo, vamos considerar 15% como percentual da margem de preferência): Classificação Nome Enquadramento da empresa Origem produto do Valor proposto 1º Empresa A Grande Empresa Estrangeiro R$ ,00 2º Empresa B Grande Empresa 100% Nacional R$ ,00 3º Empresa C Empresa de Pequeno Porte Estrangeiro R$ ,00 4º Empresa D Empresa de Pequeno Porte 100% Nacional R$ ,00 Em primeiro lugar, deverá a Administração verificar se existe microempresa ou empresa de pequeno porte que apresentou proposta dentro do intervalo de até 5% em relação à proposta de menor valor para que se aplique o tratamento favorecido e diferenciado regulamentado pela Lei Complementar nº 123/2006. Na situação, as propostas apresentada pela empresa C e D (EPP) estão dentro do intervalo percentual de 5%, previsto pelo art. 44, 2º, da Lei Complementar nº 123/2006. Logo, cabe à Administração oportunizar que a melhor colocada, empresa C, apresente nova proposta de preço inferior à de menor valor (no caso, R$ ,00). Ofertada nova proposta, caberá à Administração reclassificar as propostas com base no novo valor ofertado pela EPP e, a partir daí, verificar a existência de empresas que ofertaram produto ou serviço de procedência 100% nacional e que se encontram dentro do percentual de 15% definido no exemplo. Na situação, se mesmo com a apresentação de nova proposta pela EPP, a empresa B, grande empresa, que apresentou proposta com produto de origem 100% nacional, continuar dentro da margem de 15% será classificada em primeiro lugar, considerando ser a empresa melhor colocada que apresentou produto 100% nacional e está dentro da margem. De outro lado, se a EPP (empresa C) baixar o valor de sua proposta de tal maneira que a empresa B fique fora da margem de preferência de 15%, não caberá a aplicação de tal critério discriminador no caso, sendo, assim, classificada em primeiro lugar a empresa C (EPP). Ademais, cogita-se a hipótese de a empresa C (EPP) não exercer o direito de preferência regulamentado pela LC nº 123/2006. Nesse caso, aplica-se a regra do art. 45, inc. II, da Lei Complementar nº 123/2006, e convoca-se a empresa D (EPP) para que apresente nova proposta de preço inferior à de menor valor (no caso, R$ ,00), visto que a mesma também ficou dentro do intervalo percentual de 5%, previsto pelo art. 44, 2º, da Lei Complementar nº 123/2006.

12 Ofertada nova proposta, caberá à Administração reclassificar as propostas com base no novo valor ofertado pela empresa D (EPP). Contudo, considerando que a mesma ofertou produto de origem 100% nacional, não caberá a aplicação da preferência para produtos manufaturados e serviços de origem nacional nesse caso, sendo, assim, classificada em primeiro lugar a empresa D (EPP). Ainda, uma última situação a ser analisada é aquela em que nenhuma das empresas de pequeno porte participantes da licitação exerça o direito de preferência regulamentado pela LC nº 123/2006. Nesse caso, mantém-se a classificação original e parte-se para a aplicação do critério da margem de preferência destinado a produtos e serviços nacionais. Nessa hipótese, verifica-se, pela ordem, que a empresa B, ofertou produto de origem nacional e encontra-se dentro do percentual de margem de preferência estabelecido no exemplo, sendo, portanto, a primeira classificada. Em suma, acreditamos que o procedimento apresentado é o mais adequado em face das finalidades da licitação pública, pois, além de assegurar ambos os valores previstos pela Constituição, busca atender, na medida do possível, os princípios atinentes às licitações públicas, em especial o da isonomia.