JORNADAS DE ESTUDO DOS AGENTES DE EXECUÇÃO

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1 JORNADAS DE ESTUDO DOS AGENTES DE EXECUÇÃO ALGARVE 05 e 06 de Outubro de 2012 A INDEPENDÊNCIA E A IMPARCIALIDADE 1. O princípio da independência e da imparcialidade, tal como consagrado na Constituição da República Portuguesa. Começamos esta nossa apresentação relembrando o princípio basilar de toda a ordem jurídico-constitucional do Estado de Direito : o princípio da igualdade. No nosso ordenamento jurídico tal princípio pode ser encontrado no art.º 13º da Constituição da República Portuguesa que afirma, de forma inequívoca: 1 - Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei. 2 - Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual. Enquanto cidadãos conscientes e antes de sermos profissionais competentes temos que ser cidadãos conscientes - devemos conformar a nossa conduta ao profundo respeito por este princípio. Quanto ao tema aqui explanado, só obedecendo antes de tudo a tal princípio é que se mostrará possível falar de independência e imparcialidade. Posto isto, começamos por salientar que o próprio princípio da independência e imparcialidade está previsto nos art.ºs 20º e 203º da Constituição da República Portuguesa.

2 O primeiro consagra a todos os cidadãos o acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva de direitos e interesses legalmente protegidos e o segundo assegura a independência dos tribunais, que apenas estão sujeitos à Lei. Por sua vez, os próprios juízes estão vinculados às normas constitucionais que regulam o seu estatuto, com especial interesse para esta matéria as referidas no art.º 216º da Constituição da República Portuguesa, já que: - são inamovíveis; - em regra, não podem ser responsabilizados pelas suas decisões; - salvo funções de docência ou de investigação científica de natureza jurídica, não remuneradas, não podem exercer outra função, seja ela pública ou privada; - não podem ser nomeados para comissões de serviço estranhas à actividade dos tribunais sem autorização do conselho superior competente; - estão sujeitos a outras incompatibilidades. Também no Código de Processo Civil, sob a epígrafe de Garantias de imparcialidade, estão previstos os casos de impedimentos do juiz, mais concretamente, nos seus art.ºs 122º e ss e ainda a figura da suspeição, nos art.ºs 126º e ss. Recordamos que, por força do disposto no artº 121º nº 1 do Estatuto da Câmara dos Solicitadores, além dos que se encontram expressamente previstos no nº 2 do citado normativo, também são aplicáveis ao agente de execução os impedimentos e suspeições dos funcionários da secretaria que, por sua vez, estão previstos no art.º125º do Código de Processo Civil. Em suma, a nossa Constituição proclama e assegura a independência dos Tribunais e estabelece as garantias para uma função jurisdicional independente e imparcial.

3 2. O agente de execução na actividade jurisdicional. Garantias da sua actuação independente e imparcial. Chegados à conclusão que a actividade jurisdicional exercida nos nossos tribunais é independente e imparcial, tentaremos agora averiguar em que medida tal se aplica à actividade dos agentes de execução, da forma que atrás foi explanada. Ora, a propósito de uma faculdade controversa implementada pelo DL-226/2008 de (a livre substituição do agente de execução pelo Exequente, nos termos do nº 6 do art.º 808 do Código de Processo Civil de que, mais adiante, voltaremos a falar) no dia 24 de Abril de 2012 foi proferido pelo Tribunal Constitucional o Acórdão nº 199/2012 ( disponível em ) que, entre outras afirmações, declara o seguinte : ( )A imparcialidade de que falam estas normas constitucionais reporta-se, portanto, à atividade jurisdicional, visando caracterizar a atuação dos juízes e o poder dos tribunais. Acontece que o agente de execução não exerce nem participa na função jurisdicional, e não integra o tribunal enquanto órgão de soberania, sendo-lhe consequentemente inaplicável o acervo de garantias que vinculam a função jurisdicional ( ) ( ) É certo que a exigência de imparcialidade do funcionamento dos órgãos judiciários não se basta com as exigências impostas ao estrito exercício da função jurisdicional, uma vez que a atividade das autoridades públicas está genericamente vinculada à prossecução do interesse público, impondo-se-lhes que atuem "com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé" (artigo 266º n.º 2 da Constituição). Ora, sendo certo que o solicitador de execução exerce funções próprias de oficial público (José Lebre de Freitas, e Poder Jurisdicional, Themis, Ano IV, n.º 7, 2003, p. 26; Fernando Amâncio Ferreira, Curso de Processo de Execução, Almedina, 2010, p. 140; Miguel Teixeira de Sousa, Novas tendências de desjudicialização na ação executiva: o agente de execução como órgão da execução, Cadernos de Direito Privado, n.º 1, dezembro de 2010, p. 8), a verdade é que as exerce episodicamente e como profissional liberal.( )

4 ( ) Trata-se, portanto, de uma atuação que se justifica pelo interesse em dar pronta satisfação ao crédito do exequente, sendo exercida por profissional liberal, sujeito a um especial estatuto profissional de caráter público fixado por lei que lhe impõe um comportamento lícito, isento, e protegido por segredo profissional (artigos 109º, 110º, 114º e 115º E.C.S. ( ) Tal Acórdão prossegue ainda fazendo também menção às incompatibilidades e impedimentos previstas nos art.ºs 120º e 121º do Estatuto da Câmara dos Solicitadores, afirmando que: ( ) São regras que demonstram, afinal, que o legislador pretendeu dignificar profissionalmente a atividade do solicitador de execução, garantindo-lhe um mínimo de independência face aos interesses que defende no processo, o que se mostra suficiente para afastar os receios que a norma objeto do presente recurso suscita à recorrente. O que, obviamente, o Estatuto não poderá prever é a total independência do solicitador de execução face à atividade que justifica, afinal, a existência da figura e que é, conforme se viu já, o interesse em dar pronta satisfação ao crédito do exequente. ( ) esse poder de destituição livre do solicitador de execução aproxima-o de uma relação de direito privado de mandato. Tal documento acaba por concluir que: ( ) a norma objeto do presente recurso, que permite que o agente de execução pode ser livremente substituído pelo exequente, não põe em causa, para além do admissível, a independência e a imparcialidade que se mostram exigíveis ao agente de execução. De tudo o que atrás é dito, na nossa opinião, termos que extrair as seguintes sucintas conclusões: O agente de execução não exerce qualquer função jurisdicional e, salvo disposição em contrário, não está vinculado às garantias de independência e imparcialidade específicas para essa actividade;

5 O agente de execução exerce funções de interesse público, no âmbito da administração da justiça e como tal está obrigado ao respeito pelo disposto no nº 2 do art.º 266º da Constituição da República Portuguesa, devendo actuar com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé; O agente de execução é um profissional liberal, com especial estatuto de carácter público, integrado numa Associação pública: a Câmara dos Solicitadores; O agente de execução está vinculado a regras de deontologia profissional constantes do Estatuto da Câmara dos Solicitadores; A relação que se estabelece entre e Exequente é próxima da figura do Mandato ( Neste sentido, igualmente o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de , nº convencional JTRP , disponível em ). 3. As garantias estatutárias de independência e imparcialidade. Sem prejuízo do que já foi dito, quanto à aplicabilidade das normas legais sobre os impedimentos e suspeições, em face do atrás exposto, somos forçados a concluir que as regras legais que garantem uma actuação processual independente e imparcial por parte dos agentes de execução além da obediência aos normativos constitucionais, claro está podem encontrar-se no Estatuto da Câmara dos Solicitadores, mais concretamente nos seus art.ºs 109º, 114º, 115º e 120º a 123º. Igualmente, por força do disposto no nº 1 do artº 123º do Estatuto da Câmara dos Solicitadores são também aplicáveis as disposições legais dos art.ºs 84º e ss do Estatuto da Ordem dos Advogados, já que os deveres enquanto agente de execução acrescem aos já exigíveis enquanto Solicitador ou Advogado, respectivamente. Neste ponto, destaca-se o dito art.º 84º do Estatuto da Ordem dos Advogados que expressamente se refere ao princípio da independência, nos seguintes termos:

6 O advogado, no exercício da profissão, mantém sempre em quaisquer circunstâncias a sua independência, devendo agir livre de qualquer pressão, especialmente a que resulte dos seus próprios interesses ou de influências exteriores, abstendo-se de negligenciar a deontologia profissional no intuito de agradar ao seu cliente, aos colegas, ao tribunal ou a terceiros. A este respeito, não podemos deixar de destacar, de entre outras, as seguintes normas estatutárias quanto à actividade dos agentes de execução que, nos termos legais, são extensíveis aos seus sócios e aos agentes de execução e/ou solicitadores ou advogados com o mesmo domicílio profissional: é incompatível o exercício do mandato em qualquer execução; é incompatível o exercício dessas funções, por conta de entidade empregadora, no âmbito de contrato de trabalho ( aqui, permitimo-nos lembrar genericamente os critérios legais de distinção entre este tipo de contrato e o contrato de mera prestação de serviços, já que este último não implica subordinação funcional/hierárquica e, como tal, garante uma maior independência e imparcialidade ); é incompatível o desenvolvimento no escritório do agente de execução de outra actividade, além das de solicitadoria e advocacia; constitui impedimento o exercício de funções quando haja participado na obtenção do título que serve de base a essa execução; constitui impedimento a representação judicial de alguma das partes, ocorrida nos últimos dois anos; após a cessação de funções, o solicitador ou advogado está impedido de exercer mandato judicial em representação do exequente ou do executado, durante três anos contados da extinção da execução em causa. A apreciação das situações de impedimento e de escusa competem à Comissão para a Eficácia das Execuções, nos termos do nº4 do art.º 122º do Estatuto da Câmara dos Solicitadores.

7 4. Constrangimentos à independência e imparcialidade do agente de execução. Chegados a este ponto, onde dissertamos sobre todos os mecanismos éticos, deontológicos e legais conducentes a uma actuação processual em estrito cumprimento da lei, colaborando para a boa administração da justiça, nos termos constitucionalmente consagrados, ou seja, com exemplar respeito pelos direitos e deveres de cada uma das partes, permitimo-nos agora tecer umas breves considerações sobre como é, na prática, manter diariamente o princípio da independência e imparcialidade, enquanto agente de execução. A realidade económico-financeira e social do país é hoje, como bem sabemos, um desafio diário para muitas famílias e empresas, que lutam diariamente pela sua subsistência. A tarefa do agente de execução ( ) dar pronta satisfação ao crédito do exequente( ), segundo o já citado Acórdão está, naturalmente, mais dificultada. Junto do exequente, que quer cada vez mais rapidez na obtenção de resultados e junto dos executados, já que os activos/bens penhoráveis não abundam. A pressão para se obter resultados aumentou junto do agente de execução. A este factor adicional, teremos que adicionar outros constrangimentos que se vêm sentido ao longo do tempo, em particular após a introdução do mecanismo da livre substituição que, praticamente, coloca o agente de execução na dependência funcional do Exequente. Configura-se o exercício desta profissão como liberal, em concorrência aberta e com o estabelecimento de relações próximas ao mandato (já que, como vimos, exercício do mandato em processo executivo é incompatível com o exercício da actividade de agente de execução).

8 Na prática, não haja ilusões, dificilmente se manterá o mandato senão se agradar ao Exequente, o que torna mais difícil a resistência às tentativas de subordinar o agente de execução a instruções e, em consequência, mais duro adoptar-se a correcta postura processual de independência e imparcialidade e de estrita obediência à Lei. Por outro lado, a liberalização das tarifas aplicáveis na acção executiva, imposta pela Portaria 331-B/2009 de criou uma total assimetria na distribuição processual que, enquadrada na lógica do mandato e na vertente puramente mercantilista ( procura do mais barato, dumping ), provoca a subordinação do agente de execução que concentra todos esses processos, por via da dependência económica. Se por um lado esta assimetria provoca a dependência/subordinação de uns, noutros aqueles que mal têm processos para custear o escritório provoca mais permeabilidade à prática de actos reprováveis, mas em ambos os casos, não se está a contribuir para a manutenção da exigida independência e imparcialidade. Em conclusão, gostaria de enunciar alguns dos pressupostos fundamentais que minimizariam a pressão e favoreceriam a manutenção da independência e imparcialidade dos agentes de execução: Ausência de subordinação a qualquer parte, directa ou indirecta; Duração no cargo/impossibilidade de remoção sem motivo ponderoso; Justa remuneração; Fixação de tarifas iguais para todos os agentes de execução, em respeito pelo art.º 3º ( as partes deverão pagam o mesmo, pelo acesso à justiça através da acção executiva, independentemente do agente de execução escolhido pelo Exequente ) e pela alínea a) do nº1 do art.º59º ( trabalho igual, salário igual ) da Constituição da República Portuguesa. Ultrapassados que estejam estes constrangimentos prestar-se-á um melhor serviço à JUSTIÇA e, em particular, à Acção Executiva. Matosinhos, 01 de Outubro de 2012.