P.º n.º R.P. 42/2010 SJC-CT Substituição fideicomissária. Direito de acrescer. Recusa. Reparação da decisão de recusa. Requalificação do pedido

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1 1 P.º n.º R.P. 42/2010 SJC-CT Substituição fideicomissária. Direito de acrescer. Recusa. Reparação da decisão de recusa. Requalificação do pedido PARECER 1. À data das aps. e, de / /, as fichas dos prédios n.º e n.º, da freguesia de, e n.º, da freguesia de, todos localizados no concelho de, apresentavam o seguinte conteúdo: Ap., de.../ / - Aquisição a favor de, por sucessão legítima e testamentária de, com cláusula fideicomissária a favor de ;... e... e a recair sobre a quota disponível da herança; Ap., de.../ / Acção, interposta por e contra, e mulher,,...,,, e, pedindo o reconhecimento e a declaração da falsidade do testamento lavrado em / / pela notária... e a ineficácia das deixas testamentárias dele objecto ou, subsidiariamente, a sua anulação; Ap., de / / provisória por natureza (artigo 92.º/2/b) do CRP) e dúvidas 1 Aquisição a favor de e mulher,, por sucessão testamentária de A ap., de / / respeita a um pedido de registo de aquisição dos aludidos prédios a favor de... e foi instruído com uma certidão da escritura pública de partilha outorgada em / /, na qual... (fiduciária) e, e (fideicomissárias) acordam em determinar e concretizar como bens gravados com a cláusula fideicomissária os prédios atrás referidos Também foram apresentadas certidões de óbito de, falecida em / /, de..., falecida em / /, de, falecida em / /, e de, falecida em.../ / 1 Notificação efectuada em / /, conforme anotação lançada nas fichas de registo.

2 A ap., de / /, por seu turno, refere-se ao registo de aquisição dos mesmos prédios a favor do apresentante e ora recorrente,..., por sucessão por óbito de..., com base em habilitação de herdeiros. 2. Ambos os registos (aps. e ) foram recusados em virtude de se ter considerado que os factos aquisição da totalidade dos prédios, primeiro a favor de, e depois a favor de não se encontravam titulados nos documentos apresentados, pois as fideicomissárias... e... faleceram antes da fiduciária, pelo que, quanto a estas e à luz do disposto no artigo 2293.º/2 do Código Civil (CC), ficou sem efeito a substituição fideicomissária, tornando-se definitiva a aquisição da quota-parte correspondente (2/3) a favor da fiduciária e não cabendo à fideicomissária, que foi a última a falecer, senão 1/3 dos ditos prédios Da decisão de recusa destes registos foi interposto recurso hierárquico (ap., de / / ) no qual se aduz, em síntese, que o artigo 2293.º/2 do CC só teria aplicação se à data da morte da fiduciária não houvesse um fideicomissário que quisesse ou pudesse aceitar a herança do testador; que a mencionada disposição legal traduz uma solução de recurso face à impossibilidade de os bens ficarem na família dos fideicomissários, quando todos estes não possam ou não queiram aceitar, mandando que fiquem na família do fiduciário; que a fideicomissária a favor de quem se pede o registo sobreviveu à fiduciária e, por isso, tem aquela direito ao universo de bens afecto ao fideicomisso, sucedendo como herdeira universal da herança sucessiva (seguinte à da fiduciária); que o direito desta fideicomissária deixou de estar restringido pela contitularidade das outras fideicomissárias, e que, portanto, é sobre a totalidade dos bens que compõem a herança em fideicomisso que recai o direito da fideicomissária,..., e, por conseguinte, também o direito do seu único herdeiro, o recorrente Analisados os argumentos do recorrente, vem o recorrido dizer, em despacho proferido ao abrigo do artigo 142.º-A do CRP e com a data de / /, que a situação jurídica dos prédios é controversa, desde logo porque subsiste um registo de acção cujo pedido consiste na declaração de nulidade do testamento de onde constam os fideicomissos; que, até ao desfecho da dita acção, os registos subsequentes, 2 A anotação da data da notificação das recusas encontra-se feita de forma irregular e aleatória nas diversas fichas de registo, estando, por exemplo, anotada, na ficha n.º..., a data da notificação da recusa relativa à ap., mas não da ap., na ficha n.º só consta a referência à ap. e na ficha n.º nada consta a respeito da notificação dos despachos de recusa (artigo 71.º/3 do CRP).

3 3 nomeadamente os que foram pedidos pelo recorrente, têm de ser lavrados provisoriamente por natureza por incompatibilidade; e que o fideicomisso em causa é regular, pelo que não são havidos como fideicomissários os herdeiros legítimos do fiduciário e não tem lugar a aplicação do n.º 2 do artigo 2293.º do CC, antes existe um direito de acrescer a favor da fideicomissária que sobreviveu à fiduciária (artigo 2301.º do CC, por analogia) Na sequência da prolação do aludido despacho, foram realizados os registos requeridos, porém, como provisórios por natureza (artigo 92.º/2/b) do CRP) e foi efectuado um novo despacho de qualificação (com a data de / / ), no qual ficou registada a nova qualificação dada aos registos, e de ambos os despachos se notificou pessoalmente o recorrente (em.../ / ), devolvendo-se o cheque de 150,00 euros que havia sido junto ao processo de recurso hierárquico Em / / e a coberto da ap., vem o recorrente interpor recurso hierárquico dos despachos de qualificação, de.../ /, e de reparação, de / /, opondo-se à feitura dos registos como provisórios por natureza (92.º/2/b) do CRP), já que, diz o recorrente, estando comprovada e admitida no despacho de reparação a extinção do direito de propriedade da fiduciária, cujo cancelamento no registo se encontra pendente, nenhuma incompatibilidade ou relação existe entre a acção que tem por objecto o valor do testamento da fiduciária, em cujo património não se integram os prédios em causa, e os registos pedidos, cabendo cancelar oficiosamente o registo da dita acção e efectuar como definitivos estes registos A decisão de efectuar os registos como provisórios por natureza (92.º/2/b) do CRP) por incompatibilidade com o registo da acção é sustentada em novo despacho efectuado ao abrigo do artigo 142.º-A do CRP, no qual se elege agora como fonte da incompatibilidade a falta de elementos tabulares que permitam compreender quem é o autor do testamento de cujo valor negativo se pede reconhecimento judicial e se esgrimem argumentos contrários ao cancelamento oficioso do registo da acção, salientando-se o disposto nos artigos 13.º e 101.º/4 do CRP. Questão prévia 3 Da anotação da interposição de recurso (artigo 148.º/1 do CRP) não consta qualquer referência à ap. de / /, cuja requalificação também se impugna.

4 4 1. Considerando o que antecede, importa que comecemos por decifrar o enredo criado em torno dos pedidos de registo a que se referem os autos e da impugnação das decisões que a propósito dos mesmos foram sendo tomadas, pois para a apreciação do mérito é mister que se localize, primeiro, aquele que pode ser o objecto do recurso, vale dizer, a decisão susceptível de ser ponderada e apreciada pela entidade ad quem. 2. Como se sabe, a decisão que negue a prática do acto nos termos requeridos, recusando o registo ou efectuando-o como provisório, quando foi pedido como definitivo ou com outra provisoriedade, pode ser impugnada mediante a interposição de recurso hierárquico para o presidente do Instituto dos Registos e do Notariado, I.P., e, uma vez recebida a petição de recurso no serviço de registo competente, cabe ao conservador respectivo emitir despacho a sustentar ou a reparar a decisão, dele notificando o recorrente (artigo 142.º-A do CRP) Dá-se, assim, ao conservador a possibilidade de se retractar, efectuando o registo nos termos requeridos (reparação), ou de esclarecer a entidade de recurso, desenvolvendo e explicitando os fundamentos da qualificação (sustentação), mas o que não lhe é dado fazer é pronunciar-se em qualquer outro sentido, proferindo uma nova decisão minguante, fundada em novos e diversos motivos, emitindo um novo despacho de qualificação 4 e executando-a nas tábuas através de um acto de registo provisório, como se de uma apreciação ab origine do pedido se tratasse E também não lhe assiste competência ou legitimidade para dar por esgotado o objecto do recurso hierárquico, abstendo-se de o enviar à entidade decidente, quando, apesar de se deixar cair o fundamento da qualificação inicial, se nega, ainda assim, a 4 Que, muito provavelmente, há-de ter sido feito apenas porque em sede de confirmação do registo no SIRP se oferece um campo para a sua elaboração, embora a sua utilização só seja obrigatória quando se trate de um registo provisório por dúvidas. 5 O que não quer dizer que o conservador não deva alertar a entidade decisora para algum lapso cometido na qualificação, designadamente quando existam deficiências que não foram oportunamente apontadas e cuja desconsideração possa conduzir, por exemplo, à feitura de um registo nulo ou à duplicação de uma descrição. Mas o que o conservador não pode fazer, porque lhe falha competência para o efeito, é substituir-se à entidade de recurso e revogar ele uma decisão minguante, colocando no seu lugar outra decisão minguante, mais ou menos gravosa que a primeira.

5 5 feitura do registo nos termos requeridos, pondo a claro outro motivo de qualificação minguante Normalmente, o poder de apreciação da viabilidade do pedido de registo (artigo 68.º do CRP) termina ou com a feitura do registo nos termos requeridos, ou com a qualificação do registo como provisório por natureza, ou com a prolação do despacho de recusa ou de provisoriedade por dúvidas Depois disso, seguindo-se a impugnação da decisão tomada, não cabe ao conservador senão analisar do acerto jurídico dos fundamentos invocados e, se for o caso, reconsiderar, alterando a decisão de modo a ser dado ao pedido o desfecho preconizado pelo recorrente O que já não quadra com o propósito do despacho a que se refere o artigo 142.º-A do CRP, nem com a natureza mista da impugnação das decisões do conservador 7, é o reexame que se queira fazer do pedido, apagando o que atrás se deixou feito e aproveitando o ensejo para apreciar, de novo, os documentos e a situação tabular, como se de uma nova instância de registo se tratasse. 6 Para nós, a única decisão que, à luz do disposto no artigo 142.º-A do CRP, se permite ao conservador é de ele proceder como é pedido pelo recorrente (prevalecendo, pois, o interesse particular no recurso sobre a competência deferida ao superior hierárquico ou ao tribunal pela sua interposição), ou então, de manter o seu acto (cfr., pela relevância comparativa, Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo comentado, 2.ª edição, p.788). Tal não significa que o conservador não possa conceder relativamente a alguns dos fundamentos invocados ou quanto à moldura da qualificação minguante, suscitando, por exemplo, um resultado menos gravoso, como é a provisoriedade por dúvidas ou por natureza, em vez da recusa, mas porque esta nova perspectiva das coisas não consubstancia uma «reparação», naquela acepção única que julgamos poder extrair do artigo 142.º-A do CRP, não é a mesma de molde a afastar a competência da entidade ad quem, por isso, deve a impugnação subir para decisão superior com o objecto e a pretensão nela definidos. 7 Com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 533/99, de 11 de Dezembro, a reclamação para o conservador deixou de estar prevista como garantia impugnatória, no entanto, quer o recurso hierárquico quer o recurso contencioso (agora, impugnação judicial) passaram a apresentar uma feição semelhante à do recurso de agravo anteriormente previsto no CPC e eliminado com a Reforma de 2007, partilhando, assim, da característica, comum a todos os recursos, de devolução a entidade superior da competência para apreciar o seu objecto e da característica das reclamações consistente em o autor da decisão, ou o conservador, a poder rever, se considerar que é ilegal (cfr. Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, Código de Processo Civil anotado, volume 3.º, p. 169).

6 Mas foi tudo isto que aconteceu, mal, no caso em apreço, e deu azo a que ao pretenso despacho de reparação, que nada repara em termos de se proceder como é pedido pelo recorrente (feitura dos registos como definitivos), e à requalificação dos registos para provisórios por natureza, alicerçada na incompatibilidade dos factos submetidos a registo com outros factos anteriormente inscritos, se seguisse uma nova impugnação, agora, tendo por objecto a decisão vertida no despacho de «reparação» Ora, diante do que dispõem os artigos 140.º e seguintes do CRP, toda a actuação do serviço de registo a partir da interposição do recurso hierárquico (ap., de / / ) carece de fundamento legal e terá de considerar-se imprópria e insusceptível de produzir quaisquer efeitos ou de conferir qualquer garantia, pois manifestamente excede os limites de intervenção do conservador no procedimento em tabela e a competência que, neste âmbito, lhe é concedida pela lei Do mesmo modo, não pode admitir-se o sub-recurso que se seguiu à notificação do despacho de «reparação/requalificação» quer por falta de enquadramento legal 10, 8 Em face do que antecede, não se nos afigura correcto caracterizar o despacho proferido na sequência da impugnação da decisão de recusa dos autos como de «reparação», pois, a despeito de todo o fundamento inicial ter sido removido, a verdade é que o registo não foi realizado nos termos requeridos, e, portanto, não podemos dizer que o interessado obteve o resultado a que julga ter direito. E também não caberá aqui qualquer equiparação à situação tratada no processo R.P. 31/98 DSJ-CT, BRN n.º 3/99, II Caderno, porquanto aí se tratou de requalificação fora do processo de impugnação e no decurso do prazo respectivo, mesmo assim, admitida com alguma reserva. 9 Mesmo que o interessado se conformasse com este resultado (a requalificação dos registos para provisórios por natureza, em vez da definitividade pedida) e pretendesse desistir do recurso, temos dúvidas de que algum «aproveitamento» pudesse ser feito do processado, pois, nesta hipótese, se o recurso, cujo objecto não coincida com o resultado da requalificação (caso em que teríamos de falar de reparação total), perde relevância, todos os actos neles praticados e exclusivamente dirigidos ao procedimento de impugnação deixam de ter utilidade, não se descortinando base legal para extrair efeitos autónomos ou externos ao processo de qualquer peça que no mesmo se ache entranhada, ou para a configurar como decisão avulsa capaz de ser executada nas tábuas à revelia do disposto no artigo 148.º do CRP. 10 Como se sublinhou no processo R.P. 101/2009 SJC-CT, disponível na Intranet, o processo de recurso hierárquico das decisões do conservador apresenta-se como um procedimento simplificado e acessível a todos utentes, desde logo porque não impõe o patrocínio judiciário, a obrigatoriedade de articulação ou o ónus de formular conclusões, porém, as fases da marcha do processo e o tempo e os limites da intervenção de cada uma das «partes» constituirão sempre um mínimo de formalismo a respeitar por todos os intervenientes: recorrentes, recorridos e decisores. Assim, não permitindo a lei que no aludido despacho se decida em sentido que não seja o de reparar, fazendo o registo nos termos requeridos pelo recorrente, ou o de sustentar a decisão anterior, ainda que reconhecendo a impertinência de algum ou alguns dos

7 7 quer porque o seu objecto (feitura dos registos como definitivos) ainda se encontra pendente de apreciação pela entidade ad quem, quer ainda por não poder valer um pedido que sobrepassa a desadequação formal e a falta de competência do decisor e se centra no conteúdo de uma decisão legalmente inadmissível, como é a de o conservador suscitar novas deficiências e executar os registos como provisórios por natureza (92.º/2/b) do CRP) no âmbito e na pendência do processo de impugnação da recusa Assim, desta espécie de sub-recurso (que não constitui um meio impugnatório autorizado pela lei mas para o qual o recorrente foi empurrado pelo mau uso que o serviço de registo fez do processo de impugnação oportunamente instaurado) 11 há-de extrair-se o impulso que fazia falta à continuação do recurso oportunamente instaurado na sequência da notificação dos despachos de recusa e a coberto da ap., de / /, mas não o pretexto para decidir do mérito, pelo que desde já se propõe a sua rejeição, por respeitar a acto despacho produzido ao abrigo do artigo 142.º-A do CRP insusceptível de recurso (artigo 173.º/b) do CPA aplicável ex vi do artigo 147.º- B do CRP). Apreciação do mérito do recurso interposto a coberto da ap., de / / fundamentos inicialmente aduzidos, não se concebe igualmente que do mesmo despacho se apresente réplica ou se interponha qualquer reclamação, recurso ou impugnação judicial, na certeza de que quaisquer excessos nele cometidos ou quaisquer vícios de que padeça serão sempre ponderados e sindicados pela entidade ad quem, não perdendo, por isso, o recorrente qualquer garantia impugnatória. E mesmo que a decisão do superior hierárquico venha a coincidir com a requalificação preconizada naquele despacho, a impugnação judicial que, subsequentemente, se faça terá sempre por objecto a decisão inicial tomada no processo de registo, pelo que, também desta forma, se confere um mecanismo de defesa e de salvaguarda dos interesses do recorrente, cuja posição não sai afectada em face daquela requalificação intermédia. 11 Faz-se notar, mais uma vez, que o aludido recurso não se destina a suscitar a incompetência do conservador para requalificar o registo em termos diversos dos requeridos ou a denunciar a deficiente actuação do serviço, mas a repetir o pedido anteriormente formulado, de modo a que os registos sejam efectuados como definitivos, procurando, ao mesmo tempo, tirar partido do passo intermédio e privado de consistência legal que foi a requalificação do registo para provisório por natureza.

8 8 1. Considerando que muito do que se decidiu ou alegou, tanto na fase da qualificação como em sede de recurso, terá sido influenciado pela situação intricada que foi sendo criada nas tábuas a partir do registo efectuado a favor de, vejamos, em primeiro lugar, o que se retira ou conclui da situação jurídica dos prédios publicitada pelo registo A coberto da ap.... de / /, fez-se o registo de aquisição a favor de, por sucessão legítima e testamentária de..., no qual se incluiu a cláusula fideicomissária sobre a quota disponível deixada a... (fiduciária) e, sucessivamente, a..., e (fideicomissárias) Não obstante o lapso evidente na causa, que menciona a sucessão legítima (artigo 2131.º do CC) em vez da sucessão legitimária (artigos 2156.º e 2158.º do CC), o que esta inscrição dá conhecer é, por um lado, que o prédio integra a herança aberta por óbito de... e, por outro lado, que, para além de meeira, a titular inscrita se apresenta relativamente àquela herança numa dupla condição: de herdeira pura e simples, em relação à quota indisponível, e de herdeira fiduciária, em relação à quota disponível Embora não haja uma pluralidade de herdeiros iniciais, há a favor da mesma pessoa duas devoluções qualitativamente diferentes, e a inscrição em tabela não diz mais do que isso, ou seja, que o sujeito activo foi simultaneamente chamado como herdeiro simples e herdeiro fiduciário, que os prédios integram a herança distribuída nestes termos e que, portanto, em relação a parte desta herança há uma expectativa jurídica a favor de outrem (as fideicomissárias) Cremos que, tal como no registo de aquisição em comum e sem determinação de parte ou direito, se dá aqui a conhecer a situação do prédio, por pertinência à herança, e a situação do herdeiro, com a especificidade de que, neste caso, ao invés de uma pluralidade de herdeiros, há uma pluralidade de títulos designativos e uma pluralidade de situações jurídicas activas, de conteúdo diverso, concentradas na mesma esfera subjectiva. 13 Não se recolhe, assim, da inscrição em vigor a consistência do direito do sujeito activo relativamente ao prédio que é objecto mediato do registo pela razão de que ainda não se procedeu ao acto de especificação dos bens gravados com o fideicomisso e, como tal, não se verificou ainda a alteração qualitativa necessária a que uma parte dos bens ingresse, sem limitações, no património da herdeira pura e simples e outra parte passe a pertencer à mesma herdeira, mas na qualidade de fiduciária.

9 E para que o registo predial pudesse dizer mais, necessário seria que, subsequentemente, nele tivesse ingressado o acto de preenchimento ou concretização em bens certos e determinados da meação e da quotas (disponível e indisponível) da herança 14, de modo a ficar patenteado se sobre o concreto prédio incidia ou não o fideicomisso e, portanto, se, relativamente a este objecto, o sujeito activo se achava ou não gravado com o encargo fideicomissário, o que não aconteceu Em face da situação espelhada pelo registo e estando por definir, ao menos tabularmente, o concreto estatuto de cada um dos bens que integram a herança, todos os cenários se encontravam em aberto e, assim, a acção que se seguiu nas tábuas, visando a invalidade do testamento de... 16, tanto poderia afectar a qualificação de um registo de transmissão do direito à meação e à quota indisponível, por não haver caducado a substituição fideicomissária e por não ter havido aquele acto intermédio, não de partilha (já que esta pressupõe a pluralidade de herdeiros) mas de preenchimento da meação da ex-cônjuge e das quotas (a disponível e a indisponível) da herança de ; 14 Talvez possamos dizer que o registo deste acto estaria para o registo de aquisição efectuado com base na habilitação de herdeiros e no testamento de como um registo de aquisição por partilha da herança estará para o precedente registo de aquisição em comum e sem determinação de parte ou direito a favor de todos os interessados. 15 Constata-se, agora, em face dos documentos juntos aos pedidos de registo que dominam os autos, que, após este registo a favor de..., houve efectivamente um acto de concretização dos bens que integram o objecto da dupla disposição sucessiva em que a substituição fideicomissária se consubstancia, o qual, de resto, seria sempre indispensável para libertar os demais bens que integravam a herança e permitir a confusão destes no património da meeira e herdeira legitimária. 16 Realmente, quem consulte o registo de acção apresentado sob o n.º, de.../ /, não consegue descortinar quem é o autor do testamento nem, por conseguinte, qual a relação deste negócio jurídico com os prédios em causa, porém, devendo estar arquivados os documentos que serviram de base ao registo (artigo 26.º do CRP), não custará a qualquer serviço de registo proceder à clarificação da informação registal, mediante rectificação, não se vendo que, para o efeito, necessite da intervenção de qualquer interessado. 17 Embora o disposto nos artigos 2291.º e 2292.º do CC inculque o entendimento de que o objecto da reversão a favor do fideicomissário é constituído por bens deixados pelo testador concretamente determinados, parece que, por óbito do fiduciário e se não tivesse ocorrido um acto de separação das meações e de preenchimento das quotas da herança, a posição dos fideicomissários só poderia ingressar no registo através de um averbamento especial de actualização dos sujeitos interessados na herança ainda por separar ou preencher tendo em conta cada uma das suas quotas e a meação do ex-cônjuge (artigo 101.º/1/e) do CRP).

10 Como poderia afectar a qualificação de um registo de aquisição dos prédios ulteriormente pedido com base no testamento controvertido, por se tratar de bens que não ficaram a integrar o objecto do fideicomisso (ou que dele se libertaram por ter ficado sem efeito a cláusula fideicomissária), ou não afectar registo nenhum, caso viesse a ser constatada a qualidade de bens fideicomitidos dos prédios objecto do registo de acção e, por óbito da fiduciária, se tivesse dado a devolução a favor das fideicomissárias instituídas Foi, por isso, efectuado como provisório por natureza (92.º/2/b) do CRP) o registo pedido com base no aludido testamento (ap., de / / ) e destinado a fazer inscrever a favor de... e mulher,... (herdeiros testamentários de ), a titularidade dos prédios, juntando-se como motivo de provisoriedade por dúvidas o facto de não se ter comprovado que os bens pertenciam à testadora E foi justamente esta a realidade tabular encontrada pelos pedidos anotados sob as aps. e, de / /, cuja recusa importa, pois, apreciar tendo em conta que o primeiro versa sobre a aquisição a favor de, única herdeira fideicomissária de a falecer após a fiduciária, e abrange a totalidade dos prédios gravados com o fideicomisso, e que o pedido seguinte é de aquisição a favor do herdeiro único de, o ora recorrente Com efeito, a quota disponível da herança de parece ter sido deixada a (fiduciária) com o encargo de a conservar, para que ela revertesse, por sua morte, a 18 Sobre a registabilidade de acção que vise a «extinção» de um facto sujeito a registo e ainda não registado, cfr. processos R.P. 138/98 DSJ-CT, BRN n.º 4/99, e R.P. 82/2001 DSJ-CT, BRN 3/2002, II Caderno, nota Considerando que o objecto mediato do registo pedido eram os prédios, e não apenas a posição de herdeira pura e simples da testadora, talvez tivesse andado bem o qualificador deste registo se tivesse invocado aqui o princípio do trato sucessivo (artigo 34.º/4 do CRP) já que, perante os registos anteriores, não se podia dizer que estes concretos bens estivessem gravados com o fideicomisso, nem o seu contrário, pelo que faltaria sempre um registo intermédio de aquisição a favor da testadora, fosse, consoante o caso, de actualização da inscrição anterior, dando sem efeito a substituição fideicomissária sobre a quota disponível (que ainda se encontrasse por preencher com bens certos e determinados), fosse o registo de aquisição a favor da herdeira pura e simples, com base num acto de concretização e de preenchimento da meação e da quota indisponível da herança, fosse ainda o registo da aquisição definitivamente consolidada a favor da testadora-fiduciária por concretização e preenchimento da quota disponível da herança de... e cessação dos efeitos da substituição fideicomissária (artigo 2293.º/2 do CC).

11 11 favor de..., e, e, em face dos documentos apresentados, a aludida quota foi preenchida com os prédios indicados no pedido. 3. Mas o ponto está em saber a quem pertencem estes bens, e em que termos, após a morte da fiduciária, atenta a pré-morte de duas das herdeiras fideicomissárias Segundo a definição legal contida no artigo 2286.º/1 do CC, a substituição fideicomissária consiste na disposição através da qual o testador impõe ao herdeiro instituído o encargo de conservar a herança, para que ela reverta, por sua morte, a favor de outrem, havendo, pois, dois sucessores efectivos e sucessivos, primeiro o fiduciário e depois o fideicomissário, podendo, tanto um como o outro, ser só um ou vários (artigo 2287.º do CC) O fideicomissário, sendo um herdeiro do testador e não do fiduciário, se este tiver aceitado a herança e até ao momento da sua morte, não terá senão uma expectativa jurídica de vir a receber os bens fideicomitidos, pois só lhe é dado exercer o direito de suceder quando ocorrer a morte do fiduciário (artigo 2293.º/1 do CC) E a verdade é que, embora os poderes do fiduciário sejam moldados no regime do direito de usufruto, o fiduciário não é um usufrutuário dos bens que são objecto do fideicomisso, é antes titular de um direito sobre coisa própria, vale dizer, um verdadeiro proprietário, porém, com os poderes limitados (artigo 2291.º do CC) e a termo incerto: com a morte do fiduciário e pela aceitação, o fideicomissário ingressa na titularidade dos bens hereditários e extingue-se a posição jurídica do fiduciário, mas se a devolução a favor do fideicomissário se frustrar (por este não querer ou não poder aceitar) dá-se a consolidação da titularidade daqueles bens na esfera jurídica do fiduciário (artigo 2293.º/2 do CC) Como se sabe, a disciplina das substituições fideicomissárias é extensível aos legados (artigo 2296.º do CC), mas à economia deste parecer só faz falta a figura jurídica no âmbito da sucessão a título universal. 21 Cfr. Carvalho Fernandes, Lições de Direito das Sucessões, 2.ª edição, pp.240/ A substituição fideicomissária terá, pois, a natureza de dupla disposição a termo, final quanto ao fiduciário e inicial quanto ao fideicomissário, coincidente com o momento do óbito do fiduciário, mas ficará sem efeito se o fideicomissário não puder ou não quiser aceitar a herança. Na perspectiva doutrinal alinhada por Carlos Olavo, Substituição Fideicomissária, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, volume I: Direito privado e vária, p.429/430, a lei acrescenta à disposição a termo final estabelecida pelo testador uma conditio iuris resolutiva irrectroactiva consubstanciada na aquisição dos bens por parte do

12 Com efeito, se o fideicomissário não puder ou não quiser aceitar a herança, diz o n.º 2 do artigo 2293.º do CC que a substituição fica sem efeito, e a titularidade dos bens hereditários se considera adquirida definitivamente pelo fiduciário desde a morte do testador; a falta de aceitação do fideicomissário dá lugar à consolidação da posição jurídica do fiduciário, que por via da sua natural elasticidade, se torna plena e definitiva Pode, no entanto, acontecer que do testamento resulte outra coisa, e que, portanto, a frustração da designação do fideicomissário deva ser suprida através de substituição directa 24, ou possa funcionar o direito de representação, desde que se admita que o artigo 2041.º/2 do CC se dirige à representação sucessória ex lege, sem comprometer, por isso, a regra de que o regime do fideicomisso está genericamente nas disponibilidade do autor da sucessão No silêncio do testamento, a falta de aceitação do fideicomissário faz caducar a instituição, todavia, não reclama uma devolução indirecta, como é o direito de representação (artigo 2041.º/2/b) ou o direito de acrescer (artigos 2301.º e seguintes), desde logo por não combinar com a situação jurídica do fiduciário titular fideicomissário; a posição jurídica do fiduciário só caduca se se verificar essa aquisição, a qual se configura, em confronto com aquela posição, como um facto futuro e incerto. 23 Nas palavras de Carlos Olavo, Substituição cit., p.464, a ineficácia do chamamento do fideicomissário transforma a disposição a favor do fiduciário em disposição pura e simples. 24 Como referem Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, volume VI, pp.462/463, a solução do artigo 2293.º/2 do CC não reveste carácter imperativo, como poderia supor-se por argumento a contrario tirado do disposto no n.º 3, onde expressamente se pressupõe o silêncio do testamento, porque não há nenhuma razão para não se acatar qualquer declaração de vontade do testador em contrário do disposto na norma, contanto que não envolva uma substituição em 2.º grau, que a lei proíbe. 25 Cfr. Oliveira Ascensão, Sucessões, 4.ª edição, p. 248, suscitando, no entanto, o problema da qualificação de uma instituição voluntária como representação, e Carvalho Fernandes, Lições cit., p Para Pires de Lima e Antunes Varela, Código cit., p. 55, o direito de representação, criado por lei, embora assente na vontade presuntiva do de cuius, designadamente do testador, só existe nos casos e termos declarados na lei, o que já não acontece com a substituição directa, que pode basear-se tanto na vontade expressa, como na declaração tácita do testador, ponto é que encontre no texto da disposição um mínimo de correspondência, ainda que imperfeitamente expresso.

13 13 a termo incerto representada no n.º 2 do artigo 2293.º do CC, que demanda que a disposição fique sem efeito No que respeita ao direito de acrescer, diz o artigo 2301.º do CC que se dois ou mais herdeiros forem instituídos em partes iguais na totalidade ou numa quota dos bens, seja ou não conjunta a instituição, e algum deles não puder ou não quiser aceitar a herança, acrescerá a sua parte à dos outros herdeiros instituídos na totalidade ou na quota Ora, o significante da lei faz supor a existência de uma quota vaga e de um direito novo, atribuído por lei só a certos sucessores com base na vontade conjectural do testador, que dificilmente se ajustam ao caso de um dos fideicomissários não aceitar a herança ou de falecer antes do fiduciário, porquanto quer se diga que o fiduciário tem o poder virtual de absorção de todo o fideicomisso, não originando o desaparecimento de um fideicomissário o aparecimento duma quota vaga, quer se advogue o surgimento dessa quota vaga e uma substituição vulgar tácita a favor do fiduciário 28, quer se coloque a tónica na falta de sentido de um suprimento ex lege da aquisição pelo fideicomissário quando a própria lei considera esta aquisição como evento futuro e incerto condicionante 29, à luz do disposto no artigo 2293.º/2 do CC será o fiduciário o titular do benefício decorrente da não aceitação do fideicomissário, não os demais fideicomissários. 26 A propósito das restrições ao direito de representação na sucessão testamentária, nas quais se inclui o disposto no n.º 2 do artigo 2293.º do CC, dizem Pires de Lima e Antunes Varela, Código cit., p. 54, que por se tratar de disposições mortis causa de tal modo ligadas à pessoa do chamado, uma vez averiguado que o chamado não pôde ou não quis aceitar o chamamento, só uma solução se afigura coerente com a vontade manifestada pelo disponente: a de considerar a disposição sem efeito. 27 No domínio do Código de 1867, o direito de acrescer era proposto por Galvão Telles, Direito de Representação, Substituição Vulgar e Direito de Acrescer, 1943, pp. 258 ss., como uma substituição vulgar presumida pela lei em benefício dos co-herdeiros testamentários que, como tal, não tinha de constar em termos expressos do testamento, nem o intérprete precisava de fazer esforços de indagação para investigar se nele se encontrava tacitamente estabelecida. 28 Ainda a propósito do direito de acrescer no Código Civil de 1867, também se fez eco do entendimento de que, quando o fideicomissário não pudesse ou não quisesse aceitar, a propriedade definitiva dos bens se radicava no fiduciário por via da já mencionada figura da substituição vulgar tácita (cfr. Armando Gonçalves Coimbra, O direito de Acrescer no Novo Código Civil, 1974, pp. 110/111). 29 Cfr. Carlos Olavo, Substituição cit., p. 467.

14 No caso dos autos, aduz o recorrente a nomeação conjunta dos fideicomissários para daí extrair um argumento favorável a um direito de não decrescer a favor do único fideicomissário que sobreviveu ao fiduciário, dizendo-se que a este pertence todo o objecto (a totalidade dos bens fideicomitidos), e não apenas a terça parte que lhe caberia se concorressem os demais fideicomissários Convoca-se, pois, um instituto - o direito de não decrescer - que vem sendo analisado mediante recurso à figura da elasticidade utilizada no âmbito dos direitos reais e que traduz a ideia de que o título de vocação sucessória tende para um conteúdo mais vasto e só o concurso de outros títulos o impede de abarcar todo o seu objecto potencial, logo, cessando a eficácia do título limitativo, aquele expandir-se-ia naturalmente, havendo uma só vocação e não duas Mas, como se sabe, em matéria de sucessão testamentária, como é a dos autos, a admissibilidade do direito de não decrescer está longe de reunir o consenso da doutrina, pois a despeito de o artigo 2306.º estatuir uma aquisição ipsa vi legis da porção acrescida, prescindindo, assim, da aceitação, tal não significa, por si só e em face do que se estipula no artigo 2307.º do CC (mais favorável à tese do acrescer), a inexistência de um novo chamamento à herança feito ao titular do direito de acrescer e, por isso, de um direito novo atribuído por lei com base na vontade conjectural do testador Não falta, na verdade, doutrina no sentido de que a lei consagra um direito de acrescer 31, e não um direito de não decrescer 32, ou de que a nomeação conjunta de Cfr. Carvalho Fernandes, Lições cit., p Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código cit., anotação ao artigo 2306.º, e Armando Gonçalves Coimbra, O Direito de Acrescer no Novo Código Civil, Almedina, Vendo o problema à luz do artigo 1852.º do Código de 1867, Pires de Lima faz notar, em Alguns aspectos do problema do «acrescer» em sucessão testamentária, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, Suplemento XV, Homenagem ao Doutor José Alberto dos Reis, volume I, pp. 43 ss., que nem toda a matéria de caducidade ou ineficácia de deixas testamentárias cabe no conceito e no regime do direito de acrescer, pois há casos que têm a sua solução no próprio testamento ou noutras disposições legais, como, por exemplo, o artigo 1868.º (que deu lugar ao actual artigo 2293.º); o artigo 1852.º (correspondente aos actuais artigos 2301.º e 2304.º) trata do direito de acrescer, mas isso não significa que, fora do enquadramento legal oferecido por este dispositivo legal, não se localizem casos do domínio do jus non decrescendi.

15 15 herdeiros, sem mais, não permite considerar uma vontade hipotética do testador de fazer funcionar uma vocação conjunta de todos e cada um dos sucessíveis face ao todo do objecto sucessório (vocatio in solidum), tudo estando em apurar concretamente o conteúdo e a extensão da vontade do testador, procurando outros pontos de apoio no texto e no contexto do testamento Seja como for, o regime gizado na lei para o fideicomisso e, designadamente, a natureza das posições jurídicas de fiduciário e fideicomissário não suscitam a lógica do acrescer 35 nem se compadecem com uma expansão do direito dos demais herdeiros sucessivos 36, dado que a falta de aceitação do fideicomissário se perfila antes como evento determinante da consolidação da posição jurídica do sucessor inicial Donde, no caso concreto, não se descortinando elementos de apoio que permitam cogitar outro conteúdo de vontade do autor da sucessão, cremos dever funcionar a disposição contida no mencionado artigo 2293.º/2 do CC, ficando sem efeito a substituição quanto à parte não aceita por cada uma das fideicomissárias que não 33 Capelo de Sousa, Lições de Direito das Sucessões, volume I, 3.ª edição, pp. 358 ss.. 34 Oliveira Ascensão, Sucessões cit., p. 241, arreda a importância da vocação conjunta ou solidária e põe a tónica no objecto, no direito à totalidade ou a um todo mais vasto (a herança, uma sua fracção, ou um objecto determinado). Apontando a falibilidade do critério da unidade objectiva, Pires de Lima, O direito de acrescer em sucessão legítima, Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 72.º, n.º 2663, pp Segundo Pires de Lima, Alguns aspectos... cit., p. 36, o direito de acrescer parte da existência de uma quota vaga, sem titular, que a lei atribui, por nova vocação, a um herdeiro que não tinha poderes, de início, para a absorver; pela ordem lógica das coisas a quota vaga devia ser atribuída aos herdeiros legítimos, mas a lei intervém e atribui-a ao outro herdeiro instituído. 36 Em face dos argumentos expendidos na petição de recurso, a expansão do direito do único fideicomissário que sobreviveu à fiduciária, assente no não decrescer enquanto produto de uma vocação conjunta, parece ser a razão fundamental por que o registo dos autos é formulado não quanto a 1/3 dos prédios fideicomitidos, mas quanto à totalidade dos mesmos. 37 Como já se notou, a solução contida no artigo 2293.º/2 do CC deve ceder perante uma vontade que no contexto do testamento tenha o mínimo de correspondência e que não implique uma substituição fideicomissária em mais de um grau, a qual, porém, não se extrai do simples facto de ter sido conjunta ou simultânea a nomeação dos fideicomissários ou da circunstância de a designação ter sido feita com referência a um objecto único (a quota disponível).

16 16 sobreviveram à fiduciária, tornando-se esta a proprietária definitiva de 2/3 dos bens fideicomitidos Ajustado se nos afigura, deste modo, o motivo de recusa vertido no despacho de qualificação, de / /, relativo à ap., porquanto à luz do disposto no artigo 2293.º/2 do CC apenas poderia resultar a aquisição de 1/3 a favor da fideicomissária 4.2. Além disso, faltaria sempre apresentar a habilitação de herdeiros por óbito de, instruída com o testamento (artigos 85.º/1/c) e 168.º do CN e 49.º do CRP), dado que da escritura de «partilha» apresentada não se recolhe mais do que a especificação ou determinação dos bens gravados com o fideicomisso e a referência ao testamento e à habilitação de herdeiros efectuada antes do óbito da fiduciária e, como tal, num momento em que às fideicomissárias apenas se reconhecia a qualidade de sucessíveis (a posição virtual que as qualificava para serem escolhidas como sucessoras) Na substituição fideicomissária, o fideicomissário é herdeiro do instituidor do fideicomisso mas só é chamado após a morte do fiduciário, por isso se dizendo que é necessária a sobrevivência para o fideicomissário ser realmente chamado, cabendolhe, até lá, uma expectativa jurídica Daí que se afigure indispensável demonstrar a qualidade de sucessor do fideicomissário mediante habilitação de herdeiros (artigos 43.º, 49.º, 68.º e 69.º/1/b) do CRP), que será de aditamento ou complementar da que foi anteriormente efectuada 39, de que conste, designadamente, o estado civil da fideicomissária à data do falecimento da fiduciária As palavras de Carvalho Fernandes, Lições cit., p. 150, proferidas a propósito da vocação subsequente servirão para caracterizar a expectativa jurídica dos fideicomissários, pois também se tratará aqui de uma situação jurídica activa cujos elementos constitutivos consistem em um facto complexo, em curso de produção, de que depende a aquisição de um direito (o direito de suceder) e, mediante o seu exercício (aceitação), o direito aos bens hereditários, mas em que se verifica já, medio tempore, a tutela de interesses de futuro e eventual adquirente. 39 Cfr., pelo interesse comparativo, o parecer proferido no processo n.º R.P. 51/98 DSJ-CT, publicado no BRN 11/98, II caderno. 40 Como salienta Guilherme de Oliveira, O testamento Apontamentos, p. 110, seguindo Oliveira Ascensão, o fideicomissário só é chamado depois da morte do fiduciário, daí que o cônjuge do fideicomissário, casado na comunhão geral, não tenha parte nos bens do fideicomisso se o fiduciário morrer depois da propositura

17 17 5. Mas ainda que houvesse título para a feitura do registo nos termos requeridos, ou para o pedido quanto a 1/3 dos bens feideicomitidos que tivesse sido feito, sobraria sempre o problema suscitado pela situação tabular em apreço, não pelo registo de acção, cujo efeito tabular, já se viu, dependeria sempre do conteúdo concreto do facto que subsequentemente pudesse vir a ingressar nas tábuas com base no testamento em causa, mas pelo precedente registo a favor dos herdeiros testamentários da fiduciária A vigência do registo de aquisição dos prédios a favor dos herdeiros testamentários de..., ainda que provisória por dúvidas e por natureza (por incompatibilidade com o precedente registo da acção destinada a pôr em crise o testamento da aludida...), inculca a caducidade da substituição fideicomissária e a consequente consolidação da posição jurídica da fiduciária, e esta circunstância tabular não pode ser desatendida em face de documentos apresentados a pretexto de um pedido subsequente, mesmo que desses documentos possa resultar uma impossibilidade manifesta de aquele registo poder vir a ser convertido em definitivo, ao menos, nos termos em que se encontra efectuado, ou seja, quanto à totalidade dos bens É que, em face do disposto no artigo 68.º do CRP, cabe ao qualificador apreciar a viabilidade do pedido de registo tendo em conta os registos anteriores, isto é, a situação jurídica dos prédios revelada pelas tábuas, para verificar se existe ou não compatibilidade com o facto que se pretende inscrever e, designadamente, se fica cumprido o princípio do trato sucessivo a que se refere o artigo 34.º/4 do CRP 41, e não para requalificar os registos anteriores ou desconsiderar os seus efeitos ou o seu conteúdo em face do que se conclua a partir dos novos documentos que lhe são apresentados No caso dos autos, o registo a favor dos herdeiros testamentários de... foi prioritariamente inscrito (artigo 6.º do CRP) e, ainda que subsista apenas como da acção de divórcio ou separação. 41 Trata-se de um princípio enformador do sistema de registo que não visa dirimir a conflitualidade entre os direitos e dizer qual o que deve prevalecer, mas que, fundamentalmente, se destina a garantir a quem possui uma inscrição de aquisição ou reconhecimento de direito susceptível de ser transmitido, ou de mera posse, que não possa, à sua revelia, ser lavrada uma nova inscrição sobre o prédio.

18 18 provisório, não deixa de produzir os efeitos próprios de um registo efectuado nestes termos, sendo que o juízo de qualificação de um novo registo que se lhe siga na ficha do prédio há-de dar por prevalecentes o seu conteúdo e aqueles efeitos, sob pena de pouca segurança ou nenhuma certeza jurídica se poder atribuir à informação veiculada pelo registo predial Considerando, pois, a incompatibilidade entre a titularidade (propriedade) inscrita e a titularidade (propriedade) que se pretende inscrever a coberto da ap., que não se apoia naquela nem dela depende, se não houvesse causa de recusa, caberia aqui a provisoriedade prevista na alínea b) do n.º 2 do artigo 92.º do CRP, a qual, como se sabe, visa precisamente a hipótese de o registo se mostrar incompatível com um registo anterior, que, por ser provisório, não permite ainda que se retirem consequências ao nível do trato sucessivo No que concerne à ap., não podemos dizer que falte título, já que, tratando-se de um registo de aquisição fundado em sucessão legal, bastará a habilitação de herdeiros mencionada no artigo 49.º do CRP, mas faltarão o registo prévio a favor da autora da sucessão (caso a recusa da ap.... se torne definitiva por improcedência definitiva da impugnação respectiva), e a prova do cumprimento das obrigações fiscais (verba 1.2. da tabela geral do imposto de selo e artigo 1.º/1 e 3 do CIS), nos termos previstos no artigo 63.º/2 do CIS e no artigo 72.º/3 do CRP. 7. Pelo exposto, somos assim de parecer que o recuso a que se refere a ap. de / / deve ser rejeitado 44 e que o recurso interposto a coberto da ap., de 42 A informação prestada pelo registo não pode ser alterada por via de uma reinterpretação dos factos e do direito que se queira fazer a pretexto da qualificação de outros registos e, portanto, fora dos condicionalismos substantivos e processuais pertinentes e à revelia de um mecanismo de audição dos interessados e das garantias impugnatórias consagradas na lei. Mesmo que ao dito registo se pudesse atribuir algum vício, de maior ou menor gravidade, não caberia considerá-lo fora do processo próprio, que é o previsto nos artigos 120.º e seguintes do CRP, e, designadamente, ponderar a sua requalificação no âmbito da apreciação de um subsequente registo que com aquele mostre incompatibilidade. 43 Vale dizer que o registo subsequente só não cumprirá o princípio do trato sucessivo se o registo antecedente for convertido em definitivo, pois se este vier a caducar ou a ser cancelado, sobra o registo a favor do testador cujos efeitos se transferiram para a inscrição a favor da fiduciária nos termos e com os condicionalismos espelhados nesta inscrição e que atrás se detalharam, deixando, portanto, espaço para um eventual registo a favor do fideicomissário. 44 Por se tratar de acto que não se insere na facti-species do artigo 140.º do CRP, parece não ser devido o emolumento previsto no artigo 27.º/ 5.1. do RERN pelo recurso interposto a coberto da ap., pelo que o

19 19 / /, deve proceder na parte que respeita à ap. de / /, a qual, na falta de impugnação judicial subsequente a este processo, deverá passar a provisória por natureza (artigo 92.º/2/d)) e dúvidas, mantendo-se a recusa do registo pedido pela ap., com os ajustamentos de facto e de direito que antecedem Em consonância, formulam-se as seguintes CONCLUSÕES preparo pago deve transitar para o recurso interposto pela ap., de / /, sem prejuízo de, na conta deste acto, dever ser reduzido a metade o emolumento correspondente (artigo 27.º/5.3. do RERN). 45 A invocação de outro fundamento de recusa de outras causas de provisoriedade funda-se no entendimento de que: - «O princípio segundo o qual a apreciação do mérito do recurso se deverá conter nos limites das questões suscitadas no despacho impugnado deverá ceder sempre que a omissão de pronúncia sobre questões não suscitadas possa conduzir à realização de registos nulos» (Conclusão I do parecer proferido no processo n.º2/96 RP 4, publicado no BRN 5/96), como seria o caso de se efectuar o registo definitivo a favor do recorrente sem o registo anterior a favor da fideicomissária (artigo 16.º/e) do CRP) e de se inscrever o direito a favor desta fideicomissária sem a prova da qualidade e do título respectivo (artigo 16.º/b) do CRP). E de que: - Em face ao disposto no artigo 72.º/1 do CRP «nenhum acto sujeito a encargos de natureza fiscal pode ser definitivamente registado sem que se mostrem pagos ou assegurados os direitos do fisco»; - E a força vinculativa da norma contida no artigo 42º/2 do CIS e a convergência com o interesse público no cumprimento das obrigações fiscais que a partir dela se procura obter impõem-se à entidade ad quem, obrigando à ponderação dos aspectos fiscais correspondentes ao acto, ainda que não suscitados em sede de qualificação. 46 Na nossa opinião, importará que se remova da ficha de registo a inscrição provisória por natureza (92.º/2/b) CRP), que sem suporte legal bastante se efectuou no âmbito do processo de recurso hierárquico, e que seja reposta a anotação de recusa. Contudo, porque ao interessado ainda é dado o direito de impugnar judicialmente a decisão de qualificação tomada pelo conservador no processo de registo (artigo 145.º/1 do CRP), nada deve ser feito se esta impugnação vier a ser interposta, dado que, nessa hipótese, caberá ao tribunal avaliar da bondade da reparação parcial operada no despacho a que alude o artigo 142.º- A/1 do CRP e que também deve instruir aquela impugnação (cfr. o artigo 145.º/3 do CRP), ou até que se esgote o prazo para a dita impugnação judicial.