O direito de assistência consular à luz do caso Avena. Guilherme Pederneiras Jaeger 1

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1 O direito de assistência consular à luz do caso Avena Guilherme Pederneiras Jaeger 1 Resumo O presente artigo aborda o direito de assistência consular previsto na Convenção de Viena sobre Relações Consulares de Em um primeiro momento, analisam-se os direitos de assistência consular assegurados pela Convenção e o mecanismo criado para seu pleno exercício. Na segunda etapa, tais direitos são testados à luz do Caso Avena, entre México e Estados Unidos, julgado pela Corte Internacional de Justiça da ONU, bem como se a analisa a implementação, no território americano, da decisão proferida pela Corte. Palavras-chave: direito de assistência consular; Convenção de Viena sobre Relações Consulares; Caso Avena. Abstract This paper contains an approach of the right to consular assistance set forth in the 1963 Vienna Convention of Consular Relations. Firstly, it analyses the rights to consular assistance guaranteed under the Convention and the mechanism established to assure the full exercise of such rights, as well. Secondly, those rights are checked under the Avena Case, between Mexico and the United States of America, judged by the UN International Court of Justice, and it comes to an approach of the enforcement of the Court decision in the US territory. Keywords: right to consular assistance; Vienna Convention of Consular Relations; Avena Case. Sumário Introdução - 1. A assistência consular Os deveres consulares recíprocos entre os Estados O regime de comunicação para o exercício da assistência consular - 2. O litígio Avena O contexto fático e a decisão da CIJ A implementação da decisão da CIJ e o pedido de interpretação - 3. Considerações finais 4. Referências 1 Professor de Direito Internacional Privado (PUCRS); Professor nos cursos de Pós-Graduação de Direito Empresarial (PUCRS) e Direito Internacional (UFRGS); Especialista em Direito e Negócios Internacionais (UFSC); Mestre em Direito e Relações Internacionais (UFSC), Doutorando em Direito Internacional (UFRGS). 1

2 Introdução Os nacionais de um dado Estado, ainda que sejam eles mesmos os formadores e o fim último da estrutura estatal, não tinham historicamente papel nas relações internacionais. Eram apenas os Estados, enquanto entes soberanos por natureza, os sujeitos atuantes no plano internacional. Dentro de seus limites territoriais rígidos, o Estado agia com autonomia interna e independência externa, em pleno exercício de sua soberania. Em princípio, é o território o marco espacial que encerra o alcance direto do Estado. Mas, a par disso, costumeiramente se admitia que houvesse exercício jurisdicional além das fronteiras (VIGNOLI, 2001, ). O sistema diplomático é fato que remonta às antigas coletividades políticas, que, pelo instinto social, relacionavam-se umas com as outras, reciprocamente reconhecendo, na figura do representante estrangeiro, o tom sagrado de que gozava a coletividade vizinha. O sistema consular, da mesma forma, não é fato novo; entretanto, foi o comércio que proporcionou a presença de nacionais no exterior a fim de ordenar e organizar os atos de mercancia. Assim, de origem privada e com aumento progressivo de sua autoridade, esse representante nacional afeito ao comércio passou a ostentar as insígnias de seu país e representá-lo solenemente nessa atividade (BRITO, 1934, p. 12 e 15). A par das origens históricas, os Estados atualmente mantêm representações no exterior. Há a figura do agente diplomático, como pessoa enviada para representar o Estado perante o governo estrangeiro; e há o cônsul, para lá enviado a fim de proteger interesses e nacionais do seu Estado. O primeiro é visto como um órgão estatal para as relações internacionais, ao passo que o segundo, um órgão estatal no exterior (MELLO, 2000, p e 1323). De fonte consuetudinária, o tratamento das relações diplomáticas e consulares veio a ser objeto de regulamentação expressamente consentida e adotada pelos Estados. Especificamente para o tema consular, objeto deste estudo, a Convenção de Viena sobre Relações Consulares de 1963 é o instrumento base. Dentre os vários aspectos abordados por essa Convenção de Viena, um deles tem atraído muita atenção do Direito Internacional Público: a proteção consular aos nacionais no exterior. Evidentemente, os atos praticados por nacionais sob jurisdição estrangeira estão além do alcance do sending State; contudo, ainda assim, é reconhecido o direito de assistência consular, para que o Estado tenha a possibilidade de auxiliar o seu nacional em país outro. Para que se possa bem compreender esse instituto e testar sua efetividade prática, pretende-se tratar do assunto em duas etapas. Na primeira, busca-se uma abordagem teórica do instituto, visando formar uma base conceitual do tema; e na segunda, faz-se um estudo de caso sobre o

3 Litígio Avena, julgado pela Corte Internacional Justiça CIJ, para viabilizar uma análise acerca da real efetividade do direito de assistência consular. Apresentadas essas considerações, torna-se possível esboçar itens conclusivos sobre o assunto, tudo baseado em fontes bibliográficas e documentos oficiais da CIJ. 1. A assistência consular 1.1. Os deveres consulares recíprocos entre os Estados Efetivamente é a Convenção de Viena sobre Relações Consulares, datada de 1963, que atualmente regula o tema no Direito Internacional. Logo no preâmbulo da Convenção, os Estados já reconhecem que as relações consulares ocorrem desde os tempos remotos e que a regulamentação no plano internacional contribuiria também para o desenvolvimento de relações amistosas entre os países, independentemente de seus regimes constitucionais e sociais. A par disso, a regulamentação do tema e a adesão de um Estado à Convenção não têm o alcance de gerar indiscriminadamente obrigações de manter relações consulares com todos os países ratificantes. O estabelecimento de relações consulares entre os países far-se-á por consentimento mútuo 2, e assim também o estabelecimento de uma repartição consular 3. Logo, além de fazer parte da Convenção, é preciso que cada Estada consinta, individualmente, em manter relações diplomáticas com outro par (NASCIMENTO E SILVA, 1989, p. 43). De outro lado, uma vez estabelecidas as relações consulares, aí sim nascem reciprocamente os direitos e deveres entre os Estados. De fato, são recíprocos, pois o Estado que envia passa a poder exercer as funções consulares previstas na Convenção, ao passo que o Estado receptor passa a ter o dever de viabilizar que tais funções sejam exercidas. Dentre essas funções, descritas no artigo 5º da Convenção, estão as de expedir passaportes, agir na qualidade de notário e registro civil, fomentar o desenvolvimento das relações comerciais entre os Estados, resguardar os interesses dos menores e incapazes, proceder ao encaminhamento de cartas rogatórias, e aquelas gerais de proteção aos nacionais. Especificamente em relação às funções de proteção, impõe-se transcrever as alíneas respectivas: Artigo 5º. Funções Consulares As funções consulares consistem em: a) proteger, no Estado receptor, os interesses do Estado que envia e de seus nacionais, pessoas físicas ou jurídicas, dentro dos limites permitidos pelo direito internacional;[...] 2 Convenção de Viena sobre Relações Consulares, 1963, Art Convenção de Viena sobre Relações Consulares, 1963, Art. 2.1.

4 e) prestar ajuda e assistência aos nacionais, pessoas físicas ou jurídicas do Estado que envia; [...] i) representar os nacionais do país que envia e tomar as medidas convenientes para sua representação perante os tribunais e outras autoridades do Estado receptor; [...] Essas funções de proteção dos nacionais no exterior consistem, no mais amplo sentido, no regime de assistência consular. Acontece que o Estado que envia somente terá condições de prestar a assistência, caso seja informado acerca da necessidade e interesse de o seu nacional ser assistido. Nesse sentido, para viabilizar a assistência consular às situações em que seus nacionais venham a ser de qualquer forma detidos em prisão no exterior, a própria Convenção criou um sistema peculiar de comunicação e informação, outorgando direitos ao nacional e ao Consulado do Estado que envia, e atribuindo deveres à autoridade do Estado receptor O regime de comunicação para o exercício da assistência consular O regime de comunicação antes referido foi criado justamente para que o nacional detido no exterior tenha o direito de ter sua detenção comunicada ao seu Consulado, a fim de viabilizar o exercício da assistência consular. Esse regime está previsto no artigo 36 da Convenção de Viena, o qual, dada a sua importância para o presente estudo, vem transcrito abaixo. Artigo 36. Comunicação com os Nacionais do Estado que Envia 1. A fim de facilitar o exercício das funções consulares relativas aos nacionais do Estado que envia: a) [...] b) se o interessado lhes solicitar, as autoridades competentes do Estado receptor deverão, sem tardar, informar a repartição consular competente quando, em sua jurisdição, um nacional do Estado que envia for preso, encarcerado, posto em prisão preventiva ou detido de qualquer outra maneira. Qualquer comunicação endereçada à repartição consular pela pessoa detida, encarcerada ou presa preventivamente deve igualmente ser transmitida sem tardar pelas referidas autoridades. Estas deverão imediatamente informar o interessado de seus direitos nos termos do presente subparágrafo; c) os funcionários consulares terão direito de visitar o nacional do Estado que envia, o qual estiver detido, encarcerado ou preso preventivamente, conservar e corresponder-se com ele, e providenciar sua defesa perante os tribunais. Terão igualmente o direito de visitar qualquer nacional do Estado que envia encarcerado, preso ou detido em sua jurisdição em virtude de execução de uma sentença. Todavia, os funcionários consulares deverão abster-se de intervir em favor de um nacional encarcerado, preso ou detido preventivamente, sempre que o interessado a isso se opuser expressamente. Conforme se pode observar, o estrangeiro detido por autoridades nacionais tem o direito de comunicar-se com seu Consulado, e o Consulado, por sua vez, tem o direito de visitar seu nacional e providenciar sua assistência e defesa perante os tribunais locais. Ocorre que, se o Estado que envia não está ciente de que seu nacional está detido, o Estado não terá como

5 exercer os direitos de assistência previstos no artigo 36.1 (ACEVES, 2002, p. 210). Frente a essa constatação lógica, se poderia pensar que a Convenção deveria ter sido mais audaciosa, impondo à autoridade local o dever de noticiar todas as prisões aos respectivos Consulados. Contudo, ao contrário disso, era preciso considerar a possibilidade de o nacional, em sua intimidade, não desejar que sua prisão fosse comunicada a seu país, inclusive por temer penas mais rigorosas pelo Judiciário de sua nacionalidade. Nesse sentido, o Cônsul somente será cientificado pelas autoridades locais de que alguém do seu país foi preso, se o interessado lhes solicitar 4. Assim, na medida em que a comunicação do ato prisional depende de solicitação do interessado, a Convenção estabelece que as autoridades locais deverão informar ao interessado de que ele dispõe do direito de solicitar a comunicação ao seu Consulado. Estabelecidas essas bases, fruto da interpretação direta do artigo 36 da Convenção de Viena, identifica-se que, uma vez detido um estrangeiro, o primeiro dever cabe à autoridade local: cientificar esse estrangeiro de que ele tem direito de ter sua prisão comunicada ao seu Consulado. Exercido o direito, cabe à autoridade prisional noticiar o fato ao Cônsul. São duas, portanto, as notificações exigidas (RUDD, 2007, p. 6). A partir daí, o Cônsul terá o direito de assistir seu nacional, salvo se este passar a se opor à assistência. Tanto a comunicação acerca do direito atribuído do detido, assim como o subseqüente aviso ao Consulado devem ser providenciados, conforme as palavras da Convenção, sem tardar 5. Essa expressão não é precisa, pois não indica espaço de tempo exato. A despeito disso, considerando que as autoridades necessitam dar tal informação apenas ao detido estrangeiro, impõe-se inicialmente identificar se aquela pessoa detida é de nacionalidade estrangeira, já que antes disso não se constataria a existência do dever. Ainda que se pudesse, por cautela, informar a quaisquer pessoas detidas de que, se elas forem estrangeiras, terão direito à assistência consular, o entendimento atual é menos audaz, exigindo a informação apenas após a identificação da nacionalidade (QUIGLEY, 2004, p. internet). O sistema de assistência consular a pessoas detidas no exterior já foi submetido a julgamento pela Corte Internacional de Justiça em três recentes litígios, todos tendo os Estados Unidos da América como pivô da lide. O primeiro caso foi decorrente da prisão de 4 Nos Estados Unidos, país que figura como respondent no Litígio Avena, a ser abordado na segunda parte deste trabalho, o US Departament of State elaborou o seguinte texto, a ser lido aos estrangeiros detidos, conforme livre tradução: Como cidadão não estadunidense que está sendo preso ou detido, você tem o direito de que notifiquemos os representantes consulares do seu país aqui nos Estados Unidos. Uma autoridade consular do seu país pode auxiliar você em obter orientação legal e pode contatar sua família e visitar você na prisão, entre outras coisas. Se você quiser que notifiquemos as autoridades consulares do seu país, você pode solicitar essa notificação agora ou em qualquer outro momento no futuro. Depois de as autoridades consulares serem notificadas, elas poderão telefonar ou visitar você. Você quer que notifiquemos as autoridades consulares do seu país? (CLARK, 2002, p. 2). 5 Art. 36.1, b). Na versão em inglês: without delay.

6 um cidadão paraguaio nos EUA, Sr. Angel Francisco Breard, por tentativa de estupro e homicídio consumado. Foi condenado à morte por injeção letal no Estado da Virginia, sem nunca ter tido a oportunidade de receber assistência do Consulado paraguaio. Em 03/04/1998, o Paraguai demandou os EUA perante a CIJ, tendo obtido medida cautelar que determinava aos EUA a não execução daquele indivíduo (ICJ, 1998, p. internet). Nem a decisão da CIJ, nem a correspondência enviada pelo Secretário de Estado Norte-Americano fizeram com que o Estado da Virginia suspendesse a execução (CLARK, 2002, p. 27). O caso não teve julgamento definitivo de mérito, tendo em vista a desistência do litígio (ICJ, 1998, p. internet) por parte do Paraguai. O segundo caso envolveu a prisão de dois irmãos cidadãos da Alemanha, chamados Karl e Walter La Grand. Eles haviam cometido o crime de assassinato e foram julgados pelas Cortes do Estado do Arizona e condenados à morte. Nenhum deles fora informado do direito de assistência consular. O primeiro foi executado em 24/02/1999, e a execução do segundo estava marcada para o dia 03/03/1999. Na véspera, a Alemanha iniciou procedimentos contra os EUA perante a CIJ e obteve ordem que determinava aos EUA a não execução daquele nacional alemão (ICJ, 1999, p. internet). Frente a tal decisão, a Alemanha adotou medida judicial perante a Suprema Corte dos EUA, visando obrigar o Estado do Arizona a suspender a morte de LaGrand. Ainda no mesmo dia, a Suprema Corte reconheceu não ter jurisdição para tanto e, na seqüência, houve a execução. Apesar disso, o litígio prosseguiu, tendo a CIJ proferido decisão final de mérito, reconhecendo a violação ao artigo 36 da Convenção pelos EUA e também o descumprimento da medida cautelar (ACEVES, 2002, p. 215). O terceiro caso, o mais recente deles, será abordado em maiores detalhes: Mexico v. USA: Case concerning Avena and other Mexican Nationals, ; e o Request for Interpretation, de O Litígio Avena 2.1. O Contexto fático e a decisão da CIJ Em 1942, os Estados Unidos da América e o México firmaram um Tratado Consular Bilateral, em razão da proximidade geográfica e das freqüentes viagens pelos seus respectivos nacionais aos territórios dos respectivos Estados (ACEVES, 2003, p. 923). Em 1965, México ratificou a Convenção de Viena sobre Relações Consulares de 1963; já os Estados Unidos ratificaram-na em Ambos ratificaram, também, o Protocolo Adicional sobre Jurisdição Compulsória para Solução de Litígios, pelo qual qualquer litígio decorrente da Convenção estaria, desde logo, sujeito à jurisdição compulsória da CIJ.

7 Em 1986, México desenvolveu o Program of Legal Consultation and Defense for Mexicans Abroad e, em 2000, incrementou seu Programa, especificamente nos Estados Unidos, dada à presença intensa de mexicanos no país vizinho, vindo a criar o Mexican Capital Legal Assistance Program in the United States, precisamente para prestar auxílio no exercício do direito de defesa aos mexicanos acusados de cometerem crimes capitais. México era o único país que, pelo menos em tal época, mantinha, nos EUA, um programa dessa natureza, no âmbito do qual mais de 100 mexicanos já haviam sido assistidos na defesa processual (ACEVES, 2003, p. 923). Enfim, a assistência consular não era apenas um direito à disposição do México para eventual exercício em casos esporádicos; o Estado mexicano efetivamente o exercia, contando com mais de 45 Consulados nos EUA e centenas e centenas de oficiais consulares com presença atuante na defesa dos mexicanos detidos (AMIRFAR, s.d., p. internet). A efetividade plena desse Programa estava diretamente vinculada ao adimplemento, por parte dos EUA, dos deveres previstos no artigo 36 da Convenção de Viena. Contudo, dadas às insistentes e freqüentes violações desses deveres, muitas vezes o México sequer ficava sabendo da prisão ou apenas tomava conhecimento quando do registro do óbito, tudo isso mesmo após a decisão LaGrand. Foi diante desse quadro que o México decidiu adotar a medida drástica de demandar os EUA seu parceiro comercial e de intensos laços sociais e econômicos perante a CIJ, conforme comenta Catherine M. Amirfar (AMIRFAR, p. internet), advogada que participou da equipe do Escritório Debevoise & Plimpton LLP, que atuou em colaboração à Diretora do Mexican Capital Legal Assistance Program, Sandra L. Babcock, e ao Embaixador Mexicano, Juan Manuel Gómez-Robledo. Foi assim que, em 09/01/2003, o México iniciou os procedimentos na CIJ, alegando que os EUA descumpriram os artigos 5º. e 36 da Convenção de Viena, especificamente em relação a 52 cidadãos de nacionalidade mexicana que haviam sido presos, julgados e condenados à morte, sem que os EUA tivessem cumprido suas obrigações decorrentes da Convenção de Viena. No mês seguinte ao início do litígio, o México formulou pedido cautelar para que a CIJ obrigasse os EUA a adotar todas as medidas necessárias para assegurar que 03 daqueles mexicanos 6, que já estavam no corredor da morte, não fossem executados enquanto o caso estivesse sob julgamento. A Corte deferiu o pedido (ICJ, 2003, p. internet), e os EUA informaram que nenhum daqueles mexicanos havia sido executado. No mérito do litígio, os requerimentos formulados pelo México foram resumidamente os seguintes: declarar que os EUA violaram o artigo 36 da Convenção de Viena, ao deixar de informar aos 52 mexicanos detidos acerca dos seus direitos de comunicação consular e, assim, 6 César Roberto Fierro Reyna, Roberto Moreno Ramos e Osvaldo Torres Aguilera.

8 de obter assistência consular, bem como ao impedir que o México pudesse prestar-lhes a proteção e auxílio necessários; declarar que a obrigação de informar os direitos aos interessados deve ser cumprida antes de qualquer ato das autoridades locais que possam provocar potenciais prejuízos aos nacionais do Estado que envia ; determinar a reparação pelos danos, a consistir na nulidade das condenações ou, alternativamente, na revisão e reconsideração das sentenças. Os EUA, por sua vez, apresentaram 4 objeções à jurisdição da Corte 7 e 5 objeções à admissibilidade do caso 8. Todas foram rejeitadas. No mérito, os EUA basicamente retomaram o caso LaGrand e disseram que em tal oportunidade a CIJ já havia determinado a conduta a ser adotada pelos EUA para adimplir com os termos da Convenção de Viena e que aquela determinação serviria não apenas para os nacionais da Alemanha (contra-parte naquele caso), mas também para o nacional de qualquer outro país que viesse a ser preso nos EUA. Enfim, não negaram expressamente todas as reclamações feitas pelo México, nem discordaram acerca da existência dos deveres à luz do artigo 36 da Convenção de Viena, mas ofereceram algumas considerações pontuais, as quais foram devidamente abordadas na decisão da Corte. O julgamento de mérito pela CIJ partiu das concepções já formadas no caso LaGrand. A interpretação dada ao artigo 36 da Convenção de Viena foi confirmada no sentido de haver um regime interligado criado para facilitar a implementação de um sistema de proteção consular, a ser cumprido por todos os Estados partes da Convenção, sendo que os EUA reconheceram a existência desse dever (ICJ, 2004). Contudo, a tese da defesa americana argumentou que a obrigação de informar os detidos a respeito dos direitos consulares diz respeito apenas àquelas pessoas que tenham se apresentado mexicanas, e não àqueles mexicanos que não tenham sido identificados como estrangeiros. Desta forma, não teria havido violação ao artigo 36, em relação à interpretação que se deve dar ao termo sem tardar, o qual adjetiva o momento de comunicar os direitos dos estrangeiros detidos. A decisão Corte centrou-se nesses dois temas: a constatação da nacionalidade do prisioneiro e o significado da expressão sem tardar. Então, as duas grandes questões sob o artigo 36, parágrafo 1, que estão em disputa entre as partes são, primeiro, a questão da nacionalidade dos indivíduos detidos; e 7 Objeções à jurisdição: a CIJ excederia sua jurisdição, pois o caso envolve relação de mexicanos com o sistema judicial estadunidense; o ato de prender e julgar mexicanos não é proibido pela Convenção, razão pela qual o pedido do México de nulidade desses atos estaria fora da jurisdição da CIJ; se procedente a reclamação do México, isso representaria intromissão na independência das cortes locais; não caberia à Corte analisar se o direito à informação sobre assistência consular é um direito inerente ao devido processo. 8 Objeções à admissibilidade: o pedido do México estaria buscando a CIJ como uma instância recursal; não houve esgotamento das vias locais; havia mexicanos que também tinham nacionalidade estadunidense; México soube que os EUA não estavam agindo na forma da Convenção, e deixou de solicitar em tempo o cumprimento das obrigações aos EUA; México estaria exigindo o cumprimento de obrigações que ele mesmo não cumpre.

9 segundo, a questão do significado a ser dado à expressão sem tardar. A Corte irá examinar cada um deles. (ICJ, 2004). Embora o México tenha demonstrado, pela juntada das certidões de nascimento de todas as 52 pessoas listadas, serem elas de nacionalidade mexicana, os EUA argumentaram que pelo menos 7 delas haviam declarado, no ato da prisão, serem cidadãos norte-americanos (ICJ, 2004). O tema foi tratado caso a caso pela CIJ, analisando individualmente a situação de cada qual; 1 indivíduo 9 não teve a nacionalidade mexicana comprovada, face à documentação de imigração e naturalização trazida pelos EUA. A tese defensiva, ainda buscando encontrar na dificuldade de identificação das nacionalidades uma possível justificativa para eventuais atrasos em informar os estrangeiros acerca dos seus direitos à luz da Convenção de Viena, também apresentou análises casuísticas a respeito de alguns prisioneiros que haviam sido notificados de seus direitos consulares; uns deles algumas horas após a prisão, outros quando já estavam no corredor da morte. Os casos de 4 prisioneiros 10 suscitaram dúvidas sobre a informação ter sido prestada sem tardar ou não. Nesse contexto, o México argumentava que a expressão sem tardar devia ser entendida como imediatamente após a detenção e antes de qualquer interrogatório (ICJ, 2004), mas a Corte não confirmou tal interpretação. A decisão orientou que without delay deve ser lido como sendo tão logo a autoridade perceba ou tenha motivos para perceber que a pessoa detida é um estrangeiro (ICJ, 2004), e não necessariamente de imediato à prisão e previamente ao interrogatório. Com essa interpretação, a CIJ entendeu que também em relação aos 4 casos destacados pelos EUA, havia o descumprimento da obrigação de, sem tardar, informá-los do direito. Ao reconhecer a violação do dever de informação ao detido a respeito dos seus direitos de assistência consular (artigo 36.1, alínea b ), a CIJ decidiu pela subseqüente violação ao direito do Estado que envia de prestar, por meio de seu Consulado, assistência ao seu nacional (Art. 36.1, alienas a e c ). Ademais, foi esclarecido que a violação subseqüente é considerada existente, mesmo que não se tenha como saber se o Consulado realmente iria fazer visita, manter diálogo ou se iria prestar assistência, bem como se isso iria mudar o resultado da condenação. Eis os termos da decisão: 102. [ ] em razão da falha dos Estados Unidos em agir em conformidade com o artigo 36.1 (b), México foi de fato impedido (em alguns casos totalmente, e em outros por um período prolongado de tempo) de exercer os direitos sob o parágrafo 1(a) de comunicar-se com os seus nacionais e ter acesso a eles. Conforme a Corte já 9 Ramón Salcido Bojhrquez. 10 Hector Juan Ayala, Marcos Esquivel Barrera, drturo Juhrez Suhrez, Gabriel Solache Romer.

10 teve oportunidade de explicar, é irrelevante se o México iria oferecer assistência consular ou mesmo se uma sentença diferente viria a ser proferida. Basta que a Convenção conceda esses direitos (ICJ Reports 2001, p, 492, para. 74), que poderiam ter sido exercidos. (ICJ, 2004) 103. O mesmo é verdade, pari passu, em relação aos direitos identificados na alínea (c): Diante da decisão que reconhecia a violação da Convenção, o México pleiteava que as sentenças condenatórias dos mexicanos nominalmente listados fossem todas submetidas a um sistema de revisão judicial. Essa seria a forma de cumprir com o disposto do artigo 36.2 e, assim, reparar o descumprimento do artigo Artigo 36. Comunicação com os Nacionais do Estado que Envia 1. [...] 2. As prerrogativas a que se refere o parágrafo 1º do presente artigo serão exercidas de acordo com as leis e regulamentos do Estado receptor, devendo, contudo, entender-se que tais leis e regulamentos não poderão impedir o pleno efeito dos direitos reconhecidos pelo presente artigo. Além disso, o México apresentou a preocupação de que o clemency norte-americano não deveria ser tido por satisfatório enquanto medida de revisão, e que a regra processual interna do procedural default não deveria ser aceita como uma justificativa a inviabilizar a revisão das condenações. As preocupações eram legítimas e foram muito bem postas. Quanto à reparação pela violação do artigo 36.1, os EUA informaram dispor que de um sistema de revisão, tanto via judicial, como via executivo (clemency), sendo este último aplicado quando não há possibilidade para o anterior. Ao contrário disso, a CIJ determinou que a revisão das condenações haveria de ter natureza judicial. Novamente retomando a decisão LaGrand, a CIJ deixou a forma de revisão à escolha dos EUA, mas estabeleceu as diretrizes para tanto: 138. A Corte enfatiza que a revisão e reconsideração previstas por ela no caso LaGrand deveriam ser efetivas. Assim, deveriam levar em consideração a violação aos direitos previstos na Convenção (ICJ. Reports 2001, p. 516, para. 128 (7)) e garantir que a violação e possível prejuízo causado por tal violação serão plenamente examinados e levados em conta no procedimento de revisão e reconsideração A Corte, no caso LaGrand, deixou aos Estados Unidos a escolha dos meios de como a revisão e reconsideração seria alcançado [...] Contudo, a premissa em que se baseou naquele caso foi que o processo de revisão e reconsideração deveria ocorrer na esfera dos procedimentos judiciais relativo especificamente ao réu 143. [ ] A Corte observa, no entanto, que o procedimento de clemência, tal com correntemente praticado no Sistema Judiciário Criminal dos Estados Unidos, não parece satisfazer os requisitos descritos no parágrafo 138 acima e que, portanto, não é suficiente por si só para servir como um meio apropriado para a revisão e reconsideração da forma como previu a Corte no caso LaGrand. (ICJ, 2004).

11 Ademais, a CIJ ainda avançou no assunto relativo à forma de revisão e tratou da regra processual interna existente no Judiciário de vários Estados norte-americanos, conhecida como procedural default. Segundo esse princípio de natureza processual, um réu que poderia ter argüido em primeira instância a violação de um dispositivo legal, mas deixou de fazê-lo em tal momento, não poderá trazer tal argumento em futuros procedimentos, em apelação ou outras petições (ICJ, 2004). Era a preclusão do direito de alegar a violação. Foi exatamente isso o que já havia ocorrido com vários mexicanos, os quais, tendo recebido assistência consular tardiamente em violação dos EUA ao artigo 36.1 da Convenção de Viena, ao argüirem tal dispositivo legal em sede recursal, tinham o argumento desconsiderado, justamente por força da procedural default. Por essas razões, ao formular o pedido de reparação da violação por meio da revisão das condenações, a delegação do México argumentou que, embora a CIJ tenha determinado, no caso LaGrand, que os EUA providenciassem a revisão reconsideração das condenações havidas em violação ao artigo 36.1, os EUA continuavam invocando o procedural default para impedir a revisão perante as Cortes de Apelação. Assim, o México sustentou que o sistema dos EUA não atendia à determinação que a CIJ fizera no caso LaGrand. Em relação a esse aspecto, a Corte foi ainda mais enfática acerca da necessidade de os mexicanos terem uma via de revisão de suas condenações, a despeito da regra do procedural default [...] O ponto crucial nessa situação é que, por força da regra do procedural default, o réu é efetivamente impedido de trazer o argumento de violação dos seus direitos previstos no artigo 36.1 da Convenção de Viena e fica limitado a buscar seus direitos sob a Constituição dos Estados Unidos. Os direitos garantidos pela Convenção de Viena são direitos fruto de tratado internacional, os quais os Estados Unidos assumiram a obrigação de respeitar, independentemente dos direitos processuais do sistema constitucional dos Estados Unidos. Em relação a isso, a Corte indica que o que é crucial no procedimento de revisão e reconsideração é a existência de um procedimento que garanta que plena importância seja dada à violação dos direitos previstos na Convenção de Viena, seja qual for o resultado da revisão e reconsideração. (ICJ, 2004). De todos os 51 mexicanos, vários deles ainda estavam lutando judicialmente para obter a revisão de suas condenações, mas 3 11 já haviam esgotado todas as instâncias possíveis, tendo sido sacramento que, ao alegar a violação do artigo 36.1 tardiamente, tiveram o argumento barrado no princípio do procedural default. Desta forma, em relação a esses três casos, houve ainda a declaração de que os EUA violaram também o artigo 36.2, por não viabilizarem o respeito aos direitos do artigo César Roberto Fierro Reyna, Roberto Moreno Ramos e Osvaldo Torres Aguillera.

12 Mais uma vez, portanto, os EUA foram condenados pela Corte Internacional de Justiça por violação da Convenção de Viena sobre Relações Consulares. Cabia agora aos EUA acatar e implementar a decisão, permitindo que todos os mexicanos nominalmente listados tivessem a oportunidade de ter suas condenações revisadas A implementação da decisão da CIJ e o pedido de interpretação Encerrado o caso Avena, diferentes efeitos foram provocados ao redor dos EUA, conforme se tratava de mexicano condenado em um ou outro Estado norte-americano. Para expor a maneira nada uniforme com que os EUA, por meio dos seus Estados, encararam a decisão da CIJ, dois exemplos indicativos de diferentes resultados serão analisados. São eles: Osvaldo Torres Aguillera, condenado à morte no Estado de Oklahoma; e José Ernesto Medellín, com mesma condenação pelo Estado do Texas. No primeiro exemplo, o mexicano Osvaldo Torres Aguillera permaneceu com sua condenação suspensa durante 15 meses por força da medida cautelar concedida pela CIJ. Findo o julgamento e ainda não implementada a decisão, foi marcada sua execução para dali 6 semanas. Todavia, diante da determinação de que os EUA providenciassem meios para a revisão e reconsideração da condenação, o apenado buscou acesso à Corte Criminal de Apelação de Oklahoma. Seu pedido foi acolhido, e a Corte Apelação suspendeu a execução da pena e ordenou que um juiz de primeira instância analisasse se o réu havia sido prejudicado em razão da violação ao artigo 36.1 da Convenção de Viena. Antes que essa análise fosse feita, o Governador do Estado atendeu a um pedido de clemência e substituiu a pena por prisão perpétua (QUIGLEY, 2004, p. internet). Já o segundo exemplo é bastante mais tormentoso e não apresenta um final feliz. Jose Ernesto Medellín fora condenado em 1994 pelo estupro e assassinato de duas adolescentes. Após o julgamento Avena, impetrou habeas corpus relief, almejando uma oportunidade de revisão de sua condenação, mas teve o pedido negado. Recorreu à Corte de Apelação do 5º. Distrito (Texas), afirmando a violação à Convenção de Viena, mas a Corte negou o Certificate of Appelability, sob o argumento aqui principal de que os dispositivos legais então argüidos não haviam sido objeto de alegação na instância inferior, ou seja, procedural default. Insatisfeito contra a decisão, Medellín impetrou um writ of certionari, dirigido à Suprema Corte dos EUA, que foi deferido (SUPREME COURT OF THE UNITED STATES, 2005, p. internet). Como conseqüência da concessão do writ, o caso foi remetido à Suprema Corte. Nesse momento, conforme John R. Crook, a junção da decisão da CIJ no caso Avena, somado à

13 decisão da Suprema Corte de conceder o certionari em favor de Medellín, levou a Administração a desenvolver e implementar uma estratégia tripartite (2005, p. 489), nas seguintes etapas: i) Presidente dos EUA orienta as Cortes a cumprirem a decisão Avena por questão de cortesia; ii) os EUA denunciam o Protocolo Adicional de solução de controvérsias da Convenção de Viena; iii) o Departamento de Justiça requer à Suprema Corte a declaração de perda de objeto do caso Medellín. Seguindo essa linha estratégica, em , antes do julgamento pela Suprema Corte, o então Presidente George W. Bush expediu um Memorando para o Advogado Geral, no seguinte sentido: Eu determino, conforme a autoridade a mim atribuída, enquanto Presidente, pela Constituição e pelas Leis dos Estados Unidos da América, que os Estados Unidos irão cumprir suas obrigações internacionais sob a decisão da Corte Internacional de Justiça no Caso Avena e outros Nacionais Mexicanos (México v. USA) (Avena, 2004, ICJ 128 Mar. 31), mediante a efetivação de tal decisão pelas Cortes Estaduais, de acordo com os princípios gerais de cortesia, nos casos apresentados pelos 51 mexicanos objeto de tal decisão. (THE WHITE HOUSE, p. internet). Logo depois, em , os EUA denunciaram ao Protocolo Adicional que confere à CIJ jurisdição compulsória sobre os casos decorrentes de supostas violações à Convenção de Viena. Em entrevista publicada no Daily Press Breifing do Departamento de Estado dos EUA, o assessor do Departamento comentou a respeito do tema, afirmando que os EUA discordavam do fato de a CIJ ter determinado a maneira pela qual as Cortes Estaduais deveriam lidar com os casos de mexicanos condenados (ERELI, 2005, p. internet). Afirmou que não nos tinham antecipado que o Protocolo Opcional seria usado para rever casos de direito criminal interno. Por isso, estavam denunciando apenas o Protocolo, mas não a Convenção. Por último, como terceiro pilar da estratégia, o Departamento de Justiça dos EUA, na condição processual de amicus curiae, protocolou uma petição nos autos do writ of certionari impetrado pelo Sr. Medellín, requerendo que a Suprema Corte rejeitasse o pedido do impetrante. Dentre os vários argumentos, o Departamento afirmava que a Convenção de Viena não cria direitos individuais e que as decisões da CIJ não são imediatamente aplicáveis nos Estados Unidos. Nesse sentido, era o Memorando do Presidente que havia dado cumprimento à decisão da CIJ, estabelecendo os meios necessários para que as condenações fossem objeto de revisão (SUPREME COURT OF THE UNITED STATES, 2005, p. internet). A Suprema Corte considerou e acolheu a petição do Departamento de Justiça e rejeitou o pedido do Sr. Medellín (SUPREME COURT OF THE UNITED STATES, 2005, p. internet).

14 Estabelecido esse novo contexto, conforme o Memorando do Presidente Bush e a decisão da Suprema Corte, cabia ao Sr. Medellín formular um pedido de revisão de sua condenação pelas instâncias normais, o que fez mediante habeas corpus perante a Corte de Apelação do Estado do Texas, tal como, naquele caso de Oklahoma, havia sido feito. Entretanto, no Texas, o pedido foi rejeitado, sob o seguinte argumento: A Corte do Texas manteve sua posição de que permitir a Medellin argüir questão relativa à Convenção de Viena após seu julgamento iria violar normas processuais do Estado, que essas normas não foram alteradas pela Convenção. O Presidente não tem autoridade para ordenar o cumprimento, em Corte Estadual, de uma decisão da Corte Internacional de Justiça, porque isso iria implicar poder de legislação não a ele atribuído pela Constituição. (SUPREME COURT OF THE UNITED STATES, 2008, p. internet). Como se vê, a decisão do Estado do Texas desafia o poder do Presidente dos EUA em determinar que uma Corte Estadual relativize normas processuais estaduais, mesmo diante de julgamento proferido pela Corte Internacional de Justiça ( The President has no authority[...] ). Diante disso, Outubro de 2007, Medellín precisou impetrar novo writ of certionari, agora contra a decisão da Corte de Apelação do Texas que não admitiu o pedido de revisão, tentando, pela segunda vez, acesso à Suprema Corte dos EUA. O certionari foi concedido pela Suprema Corte, e o caso foi submetido a julgamento em 28/03/2008. O Chief Justice Roberts, acompanhado pela maioria de seus pares 12, opinou pela manutenção do entendimento da Corte Criminal de Apelação do Estado do Texas. Dois foram os principais argumentos elaborados na decisão: (i) o julgamento Avena não é diretamente executável como legislação nacional em Cortes Estaduais; (ii) o Memorando do Presidente dos EUA não tem força para obrigar, por si só, os Estados a promoverem a revisão das condenações dos 51 mexicanos citados no caso Avena e desconsiderarem a regra estadual do procedural default (SUPREME COURT OF THE UNITED STATES, 2008, p. internet). Esgotadas as instâncias, o Estado do Texas agendou a execução de Medellín para ; o México, por sua vez, em 05/06/2008, iniciou novos procedimentos perante a CIJ, buscando agora a interpretação da decisão Avena. Como se vê, o litígio prossegue (ICJ, 2004, p. internet). O Memorial apresentado pelo México, perante a CIJ, sustentava que, embora o Presidente dos EUA tivesse expedido o Memorando para fazer cumprir a decisão Avena, a Suprema Corte dos EUA decidira que o meio eleito era incapaz de fazer valer o julgado da CIJ nas Cortes Estaduais, sendo necessário outros meios, como uma mudança legislativa a ser realizada pelo Congresso. Nesse sentido, demonstrando que os atos do Estado do Texas 12 A decisão foi tomada por 6 votos a favor, e 3 contra.

15 ensejavam responsabilidade internacional para os Estados Unidos e que o sistema interno não poderia ser invocado para justificar o descumprimento de suas obrigações internacionais, o México requereu que a CIJ esclarecesse que a decisão já proferida consistia em uma obrigação de resultado, e não em uma obrigação de meio. Ou seja, a implementação da decisão Avena devia se dar com a efetiva revisão das condenações dos mexicanos, e não apenas com a adoção de medidas destinadas a viabilizar tais revisões (MEXICAN MEMORIAL, 2008). Em 16/07/2008, o pedido foi cautelarmente deferido, tendo a Corte determinado que os EUA devem adotar todas as medidas necessárias para assegurar que os Srs. José Ernesto Medellín Rojas [e outros] não sejam executados enquanto estiver pendente de julgamento do Pedido de Interpretação submetido pelo México (ICJ, 2008, p. internet). A postura estadunidense frente ao pedido de interpretação foi no sentido de não identificar qualquer litígio entre as partes, nem qualquer dúvida de interpretação. No Memorial apresentado pelos EUA, houve plena e total concordância com os argumentos do México; isto é, os EUA concordaram que a obrigação estabelecida na decisão Avena é uma obrigação de resultado e não de meio, como segue: I.1. Os Estados Unidos consistentemente interpretaram que o julgamento Avena impôs uma obrigação para providenciar revisão e reconsideração das condenações e sentenças dos indivíduos incluídos no caso Avena. Tal como o México, nós entendemos ser a obrigação de resultado e não meramente de meio. Além disso, os Estados Unidos vêm adotando medidas para implementar o julgamento Avena em conformidade com essa interpretação, e tais ações refletem a seriedade com que encaramos nossa obrigação de cumprir a decisão da Corte. II.b.32. Tal como dissemos, os Estados Unidos concordam com essa interpretação do julgamento Avena. Nós concordamos que o julgamento impõe uma obrigação de resultado e não apenas uma obrigação de meio. (US MEMORIAL, 2008). De fato, além de o Memorial dos EUA manifestar sua concordância, demonstra ainda a atividade política intensa no sentido de frear o Estado do Texas a executar a pena de morte. O Memorial indica que o Secretário de Estado e o Advogado Geral solicitaram a atenção especial ao caso por parte do Governador do Texas, o qual se manifestou positivamente. Em paralelo, vários encontros teriam ocorrido entre o Governo Federal e os Oficiais locais do Texas, visando encontrar uma maneira de implementar a decisão Avena. Ademais, o assunto foi levado ao Texas Board of Pardons and Paroles, um órgão atuante apenas em casos paradigmáticos no Estado Texano (US MEMORIAL, 2008). Entrementes, o condenado Medellín formulou novo pedido perante a Corte Criminal de Apelação, a fim de que houvesse tempo de ser aprovado o Projeto de Lei Avena Case Implementation Act of 2008, apresentado, em 14/07/2008, à U.S. House of Representatives.

16 Contudo, novamente a regra do procedural default barrou a apreciação de mérito. Ainda assim, mesmo sem enfrentar o mérito, dois juízes da Corte Criminal prolataram votos paralelos, tratando sobre possíveis provas e evidências que Medellín poderia ter apresentado caso tivesse tido o direito de assistência consular respeitado, mas concluíram que o resultado condenatório não seria diferente (US MEMORIAL, 2008). Logo, nada foi alterado. Finalmente, a par de toda essa atividade, o fato é que, em 05/08/2008, Medellín teve a pena capital executada. Esse evento, sem dúvida, representa total descumprimento da decisão da Corte Internacional de Justiça, tanto em relação ao julgamento Avena de 31/03/2004, como à medida cautelar de 17/06/2008, podendo sujeitar os EUA à responsabilidade internacional. A despeito disso, visando demonstrar que o Pedido de Interpretação do México deveria ser, ainda assim, desprovido, o Memorial dos EUA procurou esclarecer que, embora os atos da Corte Estadual do Texas possam ensejar responsabilidade internacional aos EUA, tal Corte local não tem poderes para manifestar-se internacionalmente em nome dos EUA. 55. O direito sobre responsabilidade do Estado estabelece que as ações de órgãos governamentais podem ser atribuídas ao Estado à luz do direito internacional. [...] De acordo com esse princípio, a responsabilidade internacional dos Estados Unidos é configurada em razão de um Estado dos EUA executar uma sentença de um réu do litígio Avena, sem que essa pessoa tenha recebido a revisão e reconsideração ordenadas pelo Julgamento Avena. 56. Isso não significa, contudo, que o mesmo Estado dos EUA represente os Estados Unidos internacionalmente ou fale em nome dos Estados Unidos no plano internacional. (US MEMORIAL, 2008). Nesse ponto, é preciso concordar com a argumentação norte-americana, visto que realmente a não implementação, pela Corte Texana, da decisão Avena, embora dê ensejo à responsabilização internacional dos EUA, não significa que a fala internacional do país condiga com tal agir de um órgão interno seu. A representação externa se dá pelo Governo Federal e este afirma ter acatado a decisão Avena e estar tomando as providências para implementá-la. Estava enfrentando dificuldades de implementação, mas manifestava acatamento à CIJ. Efetivamente assim foi decidido. Em julgamento de 19/01/2009, a CIJ entendeu que não havia exatamente uma disputa quanto à interpretação da decisão Avena, à luz do artigo 60 do Estatuto da Corte 13, o qual dava base ao Pedido de Interpretação. A Corte reconheceu que as questões enfatizadas pelo México pareciam ser particularmente direcionadas à implementação pelos Estados Unidos das obrigações a si impostas como conseqüência da decisão Avena (ICJ, 2009). Ambos concordavam que a CIJ havia condenado os EUA a uma obrigação de 13 Art. 60. A sentença é definitiva e inapelável. Em caso de controvérsia quanto ao sentido ou ao alcance da sentença, caberá à Corte interpretá-la a pedido de qualquer das partes.

17 resultado ; e quanto à implementação, a Corte não havia determinado a sua forma, razão pela qual não poderia agora interpretar ou esclarecer o sentido de algo sobre o que não havia decidido (ICJ, 2009). Além disso, ainda limitando o escopo do litígio ao espaço jurisdicional ofertado pelo artigo 60 do seu Estatuto, a CIJ deixou de apreciar o pedido formulado pelo México para declarar que os EUA haviam desrespeitado a decisão Avena (ICJ, 2009). Novamente, isso não era questão de interpretação da decisão pretérita. De outro lado, diverso foi o resultado em relação à alegação de desrespeito, também pelos EUA, da medida provisional deferida pela Corte em 16/07/2008. Ou seja, mesmo reconhecendo agora que o Pedido de Interpretação era improcedente, a Corte havia ordenado expressamente a não execução do Sr. José Ernesto Medellín, de sorte que, tendo ele sido executado, houve o descumprimento da medida cautelar por parte dos EUA, o que foi devidamente reconhecido pelos juízes (ICJ, 2009). Neste aspecto, convém atentar para a Opinião Dissidente do Juiz Sepúlveda-Amor, que manifesta sua indignação em relação ao fato de a Corte ter reconhecido o desrespeito a uma ordem e ter silenciado frente a isso. Disse no voto: O que está faltando na presente decisão é a determinação das conseqüências legais que decorrem dessa séria violação pelos Estados Unidos em cumprir a Ordem [medida provisional] e a decisão Avena (ICJ, 2009). Ainda lamenta o Juiz, asseverando que é difícil de entender e aceitar omissão [...]. E que ao se abster de atribuir efeitos legais à violação da decisão Avena e da Ordem de 16 de julho de 2008, a Corte perdeu uma oportunidade de avançar no desenvolvimento acerca do Direito da responsabilidade do Estado e ignorou a necessidade de abordar as conseqüências do ato ilícito internacional e de determinar a medida reparatória obrigatória em tais circunstâncias (ICJ, 2009). Assim termina, por enquanto, o caso. Considerações finais O litígio Avena deve ter sido o último dessa natureza envolvendo os Estados Unidos, face à denúncia do Protocolo Adicional à Convenção de Viena sobre Relações Consulares. Ainda assim, os efeitos dele decorrentes continuarão sendo sentidos por mais algum tempo. Não só outras questões criminais internas relativamente à revisão das condenações daqueles mexicanos hão de gerar polêmica (visto que a obrigação imposta aos EUA permanece em vigor), mas também as conseqüências da violação da Ordem de 16/07/2008 hão de ser alvo de muita controvérsia.

18 Sem dúvida alguma, é desolador ver uma decisão da CIJ descumprida. Mas ameniza o sentimento o fato de que o descumprimento não foi deliberadamente adotado. Pelo menos, perante a CIJ, os EUA disseram que acatavam a decisão e que estavam agindo para cumpri-la. O Memorando do ex-presidente George W. Bush, indicando que os EUA cumpririam o julgado em razão de comity, soa de péssimo alvitre; quisera o Direito Internacional que a manifestação de acatamento fosse em respeito e reconhecimento à força cogente das decisões da CIJ; não por comity... De uma ou outra forma, pelo menos houve manifestação de não desafiar o julgado. O ponto seguinte seria confirmar a implementação por meio do citado Memorando. Ocorre que, embora tal Ordem presidencial tenha sido emitida, o foi apenas em fevereiro de 2005 (após quase um ano da data da decisão!). E foi feita sem que o emissor tivesse poderes para alcançar aquilo que o conteúdo do Memorando pregava. Falta de conhecimento sobre a própria competência? Talvez sim, caso que se estará reconhecendo a pouca inteligência do Governo Federal dos EUA; talvez não, hipótese em que os EUA estariam tão-só fingindo querer cumprir a decisão da CIJ. Não cabe aqui especular a respeito disso. O fato é que o Memorando não foi suficiente e que, atualmente, tramita Projeto de Lei para que a decisão Avena seja implementada (apresentado na House of Representatives em julho de 2008 mais de 4 após o julgamento!). E também é fato que a CIJ, mesmo rejeitando o Pedido de Interpretação (visto que a questão era mesmo de implementação, e não de interpretação), reconheceu ter havido violação dos EUA quanto à medida cautelar. Enquanto não for realmente implementada a decisão nos EUA (seja por Memorando, Projeto de Lei ou pela forma que o Direito Constitucional local considerar possível), a incerteza continuará para aqueles mexicanos condenados. Muitos deles, quando essa hora chegar, já terão sido executados sem terem tido a oportunidade de revisão de suas condenações. Provavelmente e infelizmente é possível que tudo somente venha a ser resolvido em indenização por responsabilidade internacional por violação de decisão, praticamente já reconhecida pelos EUA e pela CIJ. Quanto às conseqüências disso, tem toda razão o voto dissidente: o Direito Internacional perdeu uma bela oportunidade. Referências ACEVES, William, J. Avena and Other Mexican Nationals. American Journal of International Law. October 2003, Vol. 97, No. 4.. Vienna Convention on Consular Relations duty to inform foreign nationals of right to consular assistance duty to provide review of criminal proceedings where rights