CURSO ON-LINE DIREITO COMERCIAL RECEITA FEDERAL PROFESSOR: YURI MACHADO

Transcrição

1 Olá amigos! Antes de qualquer coisa gostaria de destacar a minha grande alegria em participar de mais um curso do PONTO. Isso se deve, principalmente, ao fato de que os temas aqui tratados fazem parte da minha vida profissional. Meu nome é Yuri Restano Machado, sou professor há mais de dez anos e procurador do Banco Central do Brasil há mais de quinze. Este curso é, portanto, a oportunidade de combinar minha experiência prática, como advogado, e acadêmica, como professor. Sou formado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC/RS) e tenho mestrado em Direito Público, com ênfase em Direito Administrativo, pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Ao longo de minha carreira no magistério dei aulas em cursos de graduação e pós-graduação, além de cursos específicos preparatórios para concursos. Fui professor nos cursos de direito da Universidade Luterana do Brasil (ULBRA) e da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Atualmente sou professor nas Faculdades Rio-Grandenses (FARGS) e na Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC/RS). Durante três anos fui membro da banca encarregada de elaborar as questões de Direito Administrativo para o Exame de Ordem. Não sei se todos sabem, mas o bacharel em Direito, para poder exercer a advocacia, precisa, além da graduação no curso de Ciências Jurídicas e Sociais, ser aprovado numa espécie de concurso em que são exigidos conhecimentos de todas as áreas do Direito. Pois eu era um dos três encarregados de Direito Administrativo. Além disso, atualmente sou vice-presidente da Comissão Especial de Direito Bancário da OAB/RS, local onde discutimos reiteradamente os temas relacionados com o direito empresarial. Finalmente, e talvez isso seja o mais importante para o momento, já fui um concurseiro e com muito esforço consegui a aprovação em alguns concursos públicos. Como já tive oportunidade de conhecer os diferentes lados de um concurso público (de quem estuda e participa de um concurso, de quem organiza um concurso e de quem prepara candidatos para um concurso), minha intenção é ajudar vocês a se tornarem servidores 1

2 públicos, tentando mostrar alguns atalhos que podem ser muito úteis na hora das provas. A idéia de um curso de Direito Comercial voltado para as carreiras fiscais surgiu de uma demanda própria dos concursandos, que sentiam uma grande dificuldade nessa matéria. Tentando atender a esta demanda, procurei montar um curso que fosse, dentro do possível, claro, direto e objetivo. Por isso, várias vezes eu vou recorrer diretamente ao texto da lei. Muitos de vocês já sabem, mas é sempre bom reforçar: nas provas objetivas de Direito Comercial a maioria das questões é extraída diretamente do texto da lei. Algumas vezes é a transcrição literal de um artigo de lei. Em face disso, infelizmente, não podemos fugir muito do recurso aos textos legislativos. Para auxiliar na compreensão dos temas em estudo, passei a incluir trechos de textos que acredito possam ajudar. São transcrições de obras de renomados autores do Direito Comercial brasileiro. Se você não quiser ler o texto identificado como leitura complementar não tem problema! Basta seguir direto para os conteúdos seguintes. Não se preocupe que você não vai perder nenhum tópico do curso com isso. Nada obstante, creio que a leitura destes pequenos textos vai dar ao candidato uma visão mais ampla dos temas, o que certamente auxiliará na sua compreensão. Minha idéia foi trazer um subsídio a mais para vocês. O nosso curso tomará por base o último edital para o concurso de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil (Edital ESAF nº 85, de 18 de setembro de 2009) e será dividido em seis aulas, incluído neste número a aula demonstrativa. A distribuição dos conteúdos está assim organizada: Aula demonstrativa: (1) Empresa. Empresário. Estabelecimento. (2) Microempresa e empresa de pequeno porte (Lei Complementar nº 123/2006). 1ª Aula: (3) Prepostos. Escritu Bloco de notas.lnk ração. (4) Conceito de sociedades. Sociedades não personificadas e personificadas. Sociedade Simples. 2ª Aula: (5-A) Sociedade Limitada. Sociedades por ações. 2

3 3ª Aula: (5-B) Sociedade Cooperativa. Operações Societárias. Dissolução e liquidação de sociedades. 4ª Aula: (6) Recuperação judicial e extrajudicial. Falência. Classificação creditória. 5ª Aula: (7) Nota promissória. Cheque. Duplicata. Feitas essas considerações de cunho mais metodológico e torcendo para vê-los, em breve, aprovados, vamos ao curso propriamente dito. Bons estudos e sucesso nesta empreitada! AULA DEMONSTRATIVA INTRODUÇÃO Com a edição do Novo Código Civil, Lei nº , de 10 de janeiro de 2002, várias mudanças foram introduzidas no direito brasileiro. Dentre as tantas novidades trazidas pelo novo diploma legislativo está a revogação da primeira parte do Código Comercial, Lei nº 556, de 25 de junho de A matéria então regulada pelo Código Comercial passou a ser disciplinada pelo Código Civil. O ano de 2002, nesse sentido, inaugurou uma nova etapa na história jurídica nacional. Uma mudança que se operou a partir da entrada em vigor do novo Código Civil foi o enfoque dado às questões de natureza mercantil. Enquanto que o Código Comercial centrava-se na figura do comerciante e o qualificava a partir da noção de atos de comércio, o Código Civil vigente foca na noção de empresário e de empresa. Migrou-se, portanto, da chamada teoria dos atos do comércio para a teoria da empresa. 1. [ESAF IRB Advogado 2004] A recepção do instituto da empresa pelo Código Civil resultará em: a) retornar a discussão sobre ato de comércio como intermediação na circulação de mercadorias; b) realçar a idéia de atividade sobre a de atos; c) incorporar novos ofícios e profissões ao campo do direito mercantil; d) extremar atividades empresariais e não-empresariais; 3

4 e) criar novo sistema de análise da atividade econômica. Comentário: Conforme assinalado acima, o Código Civil alterou o modelo de caracterização da atividade empresarial. Se antes o Código Comercial identificava o comerciante a partir de uma relação de atos caracterizados como atos de comércio, o Código Civil de 2002 passou a defini-lo tendo por base a atividade estruturada de empresa. A alternativa correta é a letra b, ou seja, a recepção do instituto da empresa pelo Código Civil resultou no destaque da idéia de atividade sobre a de atos. Partindo dessa noção, não se surpreendam com os diferentes nomes dados a nossa disciplina: direito comercial, direito empresarial ou, ainda, direito mercantil. Em última análise, e para efeitos de estudo, são todas sinônimas. (1) EMPRESÁRIO, EMPRESA E ESTABELECIMENTO O EMPRESÁRIO E A EMPRESA De acordo com o art. 966 do Código Civil, empresário é todo aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Dá leitura desse conceito podemos extrair as seguintes características: - Profissionalismo: não é qualquer ato que será considerado ato de empresa. Para que a pessoa seja qualificada como empresária, necessário que o exercício da atividade econômica seja realizado de forma permanente e habitual. - Atividade econômica: por atividade econômica entende-se aquela voltada para o lucro. Essa noção é importante porque ela distingue as associações (corporações sem fins econômicos) das sociedades (corporações com fins econômicos). - Produção ou circulação de bens: atividade empresarial é aquela voltada para a produção ou circulação de bens ou serviços. - Organização: a atividade empresarial pressupõe um conjunto ordenado de atos orientados para um determinado fim. A atividade empresarial é uma atividade que congrega diversos fatores de produção constituídos a partir de um capital investido. O dado relevante é que o nosso direito não trabalha mais com a 4

5 noção de ato de comércio, mas com a estruturação de bens organizados para o êxito do empreendimento. Atenção! Para auxiliar na memorização dessas características, lembrese da palavra PAPO: Pessoalidade, Atividade econômica, Profissionalismo e Organização. Ainda de acordo com a lei, empresário é tanto aquele que desempenha uma atividade fabril quanto aquele que faz intermediação de bens entre o produtor e o consumidor. Também se considera empresário o sujeito que se dedica ao ramo de serviços. 2. [Magistratura/PR 2004] Considera-se empresário, de acordo com o Código Civil Brasileiro: a) A pessoa que exerce atos de comércio, com Registro Público de Empresas Mercantis, e participa de qualquer forma de sociedade. b) Quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, com inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis. c) A pessoa que exerce atividade organizada para a circulação de bens ou serviços com ou sem distribuição de resultados e Registro Público de Empresas Mercantis. d) Quem exerce atividade econômica ou profissional, organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços de qualquer natureza, com inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis e sujeitos à falência. Comentário: Considerando o que vimos até aqui é possível verificar que a alternativa correta é a letra b. Estão presentes na assertiva as características da atividade empresarial (o nosso papo : profissionalismo, atividade econômica, produção ou circulação de bens ou serviços e organização), mais a imposição legal do registro empresarial, que dá ao praticante dessa atividade a condição de empresário regular. 5

6 A primeira alternativa (letra a ) está errada porque menciona a participação de qualquer forma de sociedade. Ora, nem toda sociedade tem natureza empresarial, logo, não pode essa participação qualquer ser relevante para identificar uma atividade como empresarial. A letra c está errada porque afasta o caráter econômico (lucrativo) do empreendimento. Por fim, a letra d está errada porque caracteriza o empresário como aquele que exerce atividade econômica ou profissional. O correto é que, de acordo com o Código Civil, o empresário deve desempenhar uma atividade econômica de forma profissional, vale dizer, não há opção entre uma e outra. Para efeitos legais atividade econômica e profissionalismo são, ambos, caracteres próprios do empresário. Leitura complementar: A empresa atividade exercida pelo empresário não pressupõe a existência de uma sociedade, na medida em que esta atividade pode ser exercida por uma única pessoa física e não por um conjunto de pessoas reunidas em sociedade. Enquanto a sociedade é o sujeito de direito, a empresa é objeto de direito, ou seja, a empresa, ao contrário da sociedade, não tem personalidade jurídica, não é pessoa jurídica. O empresário pode apresentar-se por meio de uma sociedade, se exercida por uma pessoa jurídica (reunião de diversas outras pessoas), ou então pode surgir mediante o exercício empresarial desempenhado por uma única pessoa natural o empresário individual. Fábio Ulhoa Coelho lembra que nosso ordenamento jurídico, no mais das vezes, regula a atividade empresarial partindo da pessoa do comerciante individual, pessoa física. No entanto, hoje a atividade empresarial é exercida com mais freqüência por sociedades empresárias, o que acaba por ensejar freqüente confusão entre o empresário pessoa jurídica e seus sócios. Dessa forma, não é correto denominar-se de empresa a sociedade, e seus sócios de empresários, como costuma acontecer quotidianamente. A empresa é a atividade explorada pela sociedade, e o empresário é a própria sociedade e não as pessoas que a constituem, daí a denominação sociedade empresária. (BERTOLDI, Marcelo M. RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de direito comercial. 3. ed. São Paulo: RT, 2006, p. 51) 6

7 Depois de traçar uma definição geral de empresário, o parágrafo único do art. 966 excepciona algumas profissões que não se enquadram como tal. Diz a lei que não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que o faça com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Para bem compreender o alcance da norma, tome-se como exemplo um médico. Ele pode exercer suas atividades em seu consultório e, para tanto, manter uma secretária ou um técnico em enfermagem para lhe auxiliar. Nesse caso, por força do dispositivo legal comentado, ainda que ele exerça suas atividades com o intuito do lucro, de forma profissional e organizada, não será considerado empresário para os efeitos da lei: o médico exerce uma profissão intelectual. Diferentemente, se esse mesmo médico se associa com outros colegas e constitui um hospital, essa sociedade será considerada empresária, uma vez que o trabalho intelectual ou científico passa a constituir elemento da empresa. Houve a organização de uma empresa para a exploração de um determinado serviço, no caso do exemplo, o serviço médico. 3. [Outorga de Delegações de Notas e de Registro/SP 2004] Com relação ao exercício de profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística, é incorreto afirmar: a) É elemento compatível com a atividade empresarial. b) É atividade empresarial, se for exercida com o concurso de auxiliares ou colaboradores. c) Não é empresarial, se isoladamente considerada. d) Pode constituir elemento de empresa. Comentário: Muita atenção para o enunciado, pois o que a questão cobra é a indicação da alternativa incorreta. Nesse caso, a incorreta é a letra b. Diz o parágrafo único do art. 966 que não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que o faça com o concurso de auxiliares ou 7

8 colaboradores, ressalvado o caso em que o exercício da profissão constituir elemento de empresa. As demais alternativas estão corretas: como o exercício de profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística pode constituir elemento de empresa, é compatível com a atividade empresarial; todavia, quando isoladamente considerada, ela não é considerada como tal. Lembrem do exemplo do médico que presta serviço de forma isolada e daquele que constitui um hospital. 4. [ESAF SEFAZ PI 2002] Com a entrada em vigor do Novo Código Civil (Lei nº /2002), o exercício de atividade intelectual será considerado empresarial desde que tenha elemento(s) da empresa que é(são): a) economicidade e profissionalidade da atividade; b) atividade voltada para o mercado; c) continuidade da prática de atos de intermediação; d) atividade em que o risco é inerente à busca de resultados; e) organicidade das operações. Comentário: Essa questão versa sobre tema semelhante à anterior. Aqui, entretanto, o que se destaca são as características da empresa, ou seja, a profissionalidade, o desempenho de atividade econômica, a produção ou circulação de bens ou serviços e a organização dos fatores de produção. Nesse sentido, o que destaca a atividade intelectual pura e simples da atividade empresarial é a organicidade das operações, ou seja, a atividade intelectual pode ser profissional, econômica e orientada para a produção ou circulação de bens ou serviços que ela não será considerada empresarial. Contudo, se há estrutura organizada dos fatores de produção essa ação deixa de ser civil e passa a ser comercial. A alternativa correta é a letra e. A atividade empresarial se sujeita a regramentos gerais que impõem algumas obrigações para aqueles que pretendem exercê-la. É o caso do 8

9 registro do comércio. Por força de lei, antes do início de sua atividade, o empresário é obrigado a inscrever-se no registro público de empresas mercantis da sua respectiva sede (art. 967 do Código Civil). A inscrição do empresário será feita mediante requerimento, o qual deverá conter os seguintes dados (art. 968 do Código Civil): - o nome, a nacionalidade, o domicílio e o estado civil do empresário; se casado, deverá ser indicado, também, o regime de bens do casamento; - a firma, com a respectiva assinatura autógrafa; - o capital; - o objeto e a sede da empresa. Cumpridas as exigências legais, a inscrição será anotada no livro próprio do registro público de empresas mercantis e obedecerá a número de ordem contínuo para todos os empresários inscritos. À margem da inscrição, obedecidas as mesmas formalidades, serão averbadas quaisquer modificações nela ocorrentes. 5. [ESAF AFRFB 2009] A respeito do empresário individual no âmbito do direito comercial, marque a opção correta: a) O empresário individual atua sob a forma de pessoa jurídica. b) Da inscrição do empresário individual, constam o objeto e a sede da empresa. c) O analfabeto não pode registrar-se como empresário individual. d) O empresário, cuja atividade principal seja a rural, não pode registrar-se no Registro Público de Empresas. e) O empresário individual registra uma razão social no Registro Público de Empresas. Comentário: Conforme visto anteriormente, no registro do empresário deve constar (1) o nome, a nacionalidade, o domicílio e o estado civil do empresário; se casado, deverá 9

10 ser indicado, também, o regime de bens do casamento; (2) a firma, com a respectiva assinatura autógrafa; (3) o capital; e (4) o objeto e a sede da empresa. Nesse sentido, a alternativa correta é a letra b. Com a edição da Lei Complementar nº 128, de 19 de dezembro de 2008, foi acrescentado o parágrafo 3º ao art. 968 do Código Civil que permitiu ao empresário individual, caso venha a admitir sócios, solicitar ao registro público de empresas mercantis a transformação de seu registro de empresário para registro de sociedade empresária. No caso de o empresário instituir sucursal, filial ou agência, em lugar sujeito à jurisdição de outro registro público de empresas mercantis, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária. Independentemente disso, a constituição do estabelecimento secundário também deverá ser averbada no registro de empresas da respectiva sede. Em relação ao pequeno empresário e ao empresário rural, estabelece o art. 970 do Código Civil tratamento favorecido, diferenciado e simplificado quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes. No caso do empresário cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode este requerer a inscrição no registro mercantil da respectiva sede. Observem que não se trata de uma obrigação. Ele não é obrigado, mas pode inscrever-se no registro de empresas. Optando pela inscrição, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro. Leitura complementar: As atividades rurais, no Brasil, são exploradas em dois tipos radicalmente diferentes de organizações econômicas. Tomando-se a produção de alimentos, por exemplo, encontra-se na economia brasileira, de um lado, a agroindústria (ou agronegócio) e, de outro, a agricultura familiar. Naquela, emprega-se tecnologia avançada, mão-de-obra assalariada (permanente e temporária), especialização de culturas, grandes áreas de cultivo; na familiar, trabalham o dono da terra e seus parentes, um ou outro empregado, e são relativamente menores as áreas de cultivo. [...] Atento a essa realidade, o Código Civil de 2002 reservou para o exercente de atividade rural um tratamento específico (art. 971). Se ele requerer sua inscrição no registro das empresas (Junta Comercial), será considerado empresário e submeter-se-á às normas de Direito 10

11 Comercial. Esta deve ser a opção do agronegócio. Caso, porém, não requeira a inscrição neste registro, não se considera empresário e o seu regime será o do Direito Civil. Esta última deverá ser a opção predominante entre os titulares de negócios rurais familiares. (COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 19) 6. [OAB/RS 2007] Com relação ao empresário, assinale a assertiva incorreta: a) O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, deverá, sempre, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede. b) A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes. c) A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas. d) O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real. Comentário: A alternativa incorreta é a letra a. Conforme vimos, o empresário rural tem a faculdade de inscrever-se no registro empresarial. Ele pode requerer inscrição e não deve como consta da questão. A propósito do registro, é bom ressaltar que o empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais. Em se tratando de sociedade simples, ou seja, não-empresária, o registro competente é o Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para o Registro Público de Empresas Mercantis, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária. 11

12 Leitura complementar: Atualmente, o registro é realizado perante as Juntas Comerciais, em cada Estado. Em vigor se encontra a Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994, que regulamenta o registro público de empresas mercantis e atividades afins, com as seguintes finalidades: a) dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis (art. 1º, I); b) cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no Brasil e manter atualizadas as informações pertinentes (art. 1º, II); c) proceder à matrícula dos agentes auxiliares do comércio, bem como a seu cancelamento (art. 1º, III). Assim como os atos da vida civil, o Registro de Empresa garante a publicidade dos atos ali inseridos, dando a qualquer pessoa o direito de consultar os assentamentos e obter as certidões que desejar, independentemente de prova de interesse (art. 29 da Lei nº 8.934/94). Os atos inscritos no Registro de Empresa são públicos, conforme assim declarava o art. 14 do Título Único do Código Comercial. (NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, pp ) O registro será requerido pela pessoa obrigada em lei, e, no caso de omissão ou demora, pelo sócio ou qualquer interessado. Os documentos necessários ao registro deverão ser apresentados no prazo de trinta dias, contado da lavratura dos atos respectivos. Requerido além do prazo, o registro somente produzirá efeito a partir da data de sua concessão. As pessoas obrigadas a requerer o registro responderão por perdas e danos, em caso de omissão e demora. Cabe ao órgão encarregado do registro verificar a regularidade das publicações determinadas em lei. Salvo exceção expressa, as publicações serão feitas no órgão oficial da União ou do Estado, conforme o local da sede do empresário ou da sociedade, e em jornal de grande circulação. As publicações das sociedades estrangeiras serão feitas nos órgãos oficiais da União e do Estado onde tiverem sucursais, filiais ou agências. O anúncio de convocação da assembléia de sócios será publicado por três vezes, ao menos, devendo mediar, entre a data da primeira inserção 12

13 e a da realização da assembléia, o prazo mínimo de oito dias, para a primeira convocação, e de cinco dias para as posteriores. Cumpre à autoridade competente, antes de efetivar o registro, verificar a autenticidade e a legitimidade do signatário do requerimento, bem como fiscalizar a observância das prescrições legais concernentes ao ato ou aos documentos apresentados. Das irregularidades encontradas deve ser notificado o requerente, que, se for o caso, poderá saná-las, obedecendo às formalidades da lei. O ato sujeito a registro, ressalvadas disposições especiais da lei, não pode, antes do cumprimento das respectivas formalidades, ser oposto a terceiro, salvo prova de que este o conhecia. O terceiro não pode alegar ignorância, desde que cumpridas as referidas formalidades. CAPACIDADE PARA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL Não é qualquer um que pode ser empresário. Para exercer atividade empresarial é necessário que o sujeito esteja no pleno gozo da capacidade civil e não seja legalmente impedido. Vamos começar pelos casos de ausência ou restrição da capacidade civil. A lei divide a incapacidade civil em absoluta e relativa. É bom que se diga que esta incapacidade refere-se ao exercício dos atos civis pela própria pessoa, ou seja, o absolutamente incapaz não pode praticar diretamente os atos da vida civil, mas pode fazê-lo por representante legal, e o relativamente capaz deverá ser acompanhado por seu assistente legal. Diz-se, então, que o absolutamente incapaz é representado, enquanto que o relativamente incapaz é assistido. São absolutamente incapazes para exercer pessoalmente os atos da vida civil: - os menores de dezesseis anos; - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: 13

14 - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; - os pródigos. Conforme estabelece o art. 974 do Código Civil, poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança. Em casos dessa natureza é necessária autorização judicial que poderá ser revogada, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros. Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização. Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por disposição de lei não puder exercer atividade de empresário, nomeará, com a aprovação do juiz, um ou mais gerentes. Do mesmo modo, será nomeado gerente sempre que o juiz entender conveniente. A aprovação judicial não exime o representante ou assistente do menor ou do interdito da responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados. A prova da emancipação e da autorização do incapaz, e a eventual revogação desta, serão inscritas ou averbadas no registro de empresas mercantis. O uso de nova firma caberá, conforme o caso, ao gerente; ou ao representante do incapaz; ou a este, quando puder ser autorizado. A incapacidade cessa aos dezoito anos completos, momento em que a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Para os menores de dezoito anos a incapacidade cessará: - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de 14

15 homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; - pelo casamento; - pelo exercício de emprego público efetivo; - pela colação de grau em curso de ensino superior; - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. Analisados os casos de incapacidade, passemos às hipóteses de impedimento. O art. 972 do Código Civil estabelece que podem exercer a atividade empresarial os plenamente capazes, como visto acima, e aqueles que não estejam legalmente impedidos. A disposição é genérica e nos remete a leis especiais que fixam quais são os sujeitos legalmente impedidos para o exercício da atividade de empresário. Estão impedidos de exercer a atividade de empresário alguns agentes políticos, os funcionários públicos, os falidos, os condenados por crime falimentar, os penalmente proibidos e, parcialmente, os estrangeiros. Vejamos cada um desses casos: - Agentes políticos: são os integrantes do governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, mandatos ou funções, seja por designação, eleição ou nomeação para o desempenho de atribuições constitucionais. Ressalte-se que essa restrição não é ampla e irrestrita. Deputados e senadores só estão impedidos do exercício de empresa quando forem proprietários, controladores ou diretores de sociedade que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público. Essas restrições se estendem para deputados estaduais e vereadores. O Presidente da República, ministros e secretários de Estado e prefeitos municipais não estão proibidos de comerciar. Já os magistrados e membros do Ministério Público estão impedidos de exercer o comércio individual ou participar de sociedade, salvo na condição de cotista ou acionista. - Servidores públicos: os diferentes estatutos de servidores públicos limitam o exercício da atividade empresarial por parte dos 15

16 ocupantes de cargos ou funções públicas. A Lei nº 8.112/1990 (Estatuto do Servidor Público Federal) estabelece, em seu art. 117, inciso X, que ao servidor é proibido participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, e exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário. - Falidos: de acordo com a Lei nº /2005 (Lei de Falências), art. 102, o falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações. - Condenados por crime falimentar: a mesma Lei nº /2005, em seu art. 181, inciso I, fixa, como efeito da condenação por crime falimentar, a inabilitação para o exercício de atividade empresarial. - Penalmente impedidos: além dos condenados por crime previsto na Lei de Falências, também estão impedidos de exercer atividade empresarial os que sofrerem, como pena de interdição temporária de direitos, a proibição de exercício, atividade ou ofício que dependa de habilitação especial, de licença ou autorização do Poder Público, quando isso implicar em violação dos deveres que lhe são inerentes. É o caso de alguns setores regulados do mercado, como o bancário. Atentem para o fato de que a condenação pela prática de crime não é, por si só, suficiente para provocar o impedimento. Este só ocorrerá quando a sentença estabelecer a proibição como resultado de pena acessória de caráter temporário. - Estrangeiros: os estrangeiros não estão proibidos de exercer atividade empresarial, mas a exercem de maneira limitada. Não é toda e qualquer atividade empresarial que é franqueada ao estrangeiro. A Constituição Federal estabelece, por exemplo, em seu art. 222, que a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. Atenção! A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas. 16

17 Observem que os atos do impedido não são nulos nem ineficazes. Se alguém que é impedido exerce atividade empresarial, suas obrigações são regularmente constituídas e ele torna-se pessoalmente responsável pelos atos praticados. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor da herança. 7. [FCC Promotor de Justiça CE 2009] Em relação ao empresário, é INCORRETO afirmar que: a) se a pessoa legalmente impedida de exercer atividade empresarial assim agir, responderá pelas obrigações contraídas. b) de sua definição legal, destacam-se as noções de profissionalismo, atividade econômica organizada e produção ou circulação de bens ou serviços. c) a profissão intelectual, de natureza científica ou artística pode ser considerada empresarial, se seu exercício constituir elemento de empresa. d) a atividade empresarial pode ser exercida pelos que estiverem em pleno gozo da capacidade civil, não sendo impedidos legalmente. e) ainda que representado ou assistido, não pode o incapaz continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor da herança. Comentário: A resposta está no art. 974 do Código Civil, que assim estabelece: Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança. Como se pode ver, a disposição legal é exatamente o oposto do contido na letra e. Logo, a alternativa a ser assinalada é exatamente a letra e, a única que está incorreta. Conforme entendimento consagrado na III Jornada de Direito Civil, organizada pelo Conselho da Justiça Federal em dezembro 2004, a inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa sem tal 17

18 providência. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966, sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial, salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário (Enunciado 198). No mesmo sentido, entendeu-se que a inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não da sua caracterização (Enunciado 199). Os cônjuges podem contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens ou de separação obrigatória. 8. [FCC AFR SEFAZ SP 2009] Podem os cônjuges celebrar sociedade entre si, desde que o regime de bens do casamento não seja: a) o da comunhão universal ou da participação final nos aquestos. b) o da comunhão parcial ou da comunhão universal. c) o da separação facultativa ou da participação final nos aquestos. d) o da comunhão universal ou da separação obrigatória. e) estabelecido em pacto antenupcial, com expressa vedação da sociedade entre os nubentes, qualquer que seja o regime escolhido. Comentário: Conforme visto acima, os cônjuges podem contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens ou de separação obrigatória. A resposta correta é letra d. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, independentemente do regime de bens adotado, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los com ônus real. 9. [Magistratura/PR 2004] Assinale a alternativa correta: a) a pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se o fizer, não responderá pelas 18

19 obrigações contraídas, pois os atos por ela praticados são nulos de pleno direito. b) o incapaz fica impedido de continuar, em nome próprio ou por representante, a empresa por ele exercida enquanto capaz. c) o empresário casado pode alienar os imóveis integrantes do patrimônio da empresa sem necessidade do consentimento do outro cônjuge, independentemente do regime de casamento. d) os bens que o incapaz possuía ao tempo da interdição ficam necessariamente sujeitos ao resultado da empresa. Comentário: A resposta está no art. 978 do Código Civil, que autoriza o empresário casado a alienar os imóveis que integram o patrimônio da empresa, qualquer que seja o regime de casamento, sem necessidade de outorga conjugal. A resposta correta é letra c. Serão arquivados e averbados no registro civil e no registro público de empresas mercantis os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade. A sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação não podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no registro público de empresas mercantis. NOME EMPRESARIAL Conforme estabelece o art do Código Civil, considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada para o exercício de empresa. Da leitura do texto legal é possível ver que a lei distingue duas espécies de nome empresarial, a firma e a denominação. O nome empresarial é o gênero, do qual a firma e a denominação são espécies. A firma é uma espécie de nome empresarial formada a partir do nome civil. Ela pode ser tanto individual como social. Nesse caso o nome empresarial deve necessariamente derivar do nome civil como, por exemplo, Luciana Oliveira ou L. Oliveira. No caso de firma individual 19

20 o nome será o do próprio empresário. Em se tratando de firma social será formado pelo nome de um ou mais sócios. Poderá a firma vir, ainda, acompanhada de expressão que indique o ramo de atividade, como, por exemplo, L. Oliveira Comércio de Roupas. É o que consta do art do Código Civil: O empresário opera sob firma constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade. Um dado interessante é que, em se tratando de sociedade onde haja sócios de responsabilidade ilimitada, esta operará sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão e companhia ou sua abreviatura. Neste caso, ficam solidários e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações contraídas sob a firma social aqueles que, por seus nomes, figurarem na sociedade. Diferentemente da firma, a denominação pode ser formada por qualquer expressão e necessariamente deve indicar o seu objeto social, vale dizer, o seu ramo de atividade. Tome-se como exemplo a seguinte denominação social: Lua Nova Comércio de Roupas Ltda. Conforme o tipo de sociedade constituída (anônima, limitada, etc.), variará a forma como o nome deverá ser utilizado. Ainda que não tenhamos tratado das diferentes espécies de sociedades, para que possamos compreender o que isso significa, necessário fazermos uma breve incursão nessas diferentes formas de organização societária. Estabelece a lei que a sociedade limitada pode adotar tanto a firma quanto a denominação, desde que integradas pela palavra final limitada ou a sua abreviatura. A firma será composta do nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, de modo indicativo da relação social. A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios. Atenção! Uma questão muito importante sobre a sociedade limitada é que a omissão da palavra limitada determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade (art , 3º, do Código Civil). A sociedade cooperativa funciona sob denominação integrada pelo vocábulo cooperativa (art do Código Civil). 20

21 A sociedade anônima opera sob denominação designativa do objeto social, integrada pela expressão sociedade anônima ou companhia, por extenso ou abreviadamente. Pode constar da denominação o nome do fundador, acionista, ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa (art do Código Civil). A sociedade em comandita por ações pode, em lugar de firma, adotar denominação designativa do objeto social, acrescida da expressão comandita por ações (art do Código Civil). A sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação social (art do Código Civil). Não se preocupe, por enquanto, com os diferentes tipos societários acima indicados. Eles serão oportunamente tratados na nossa próxima aula, quando falarei mas detalhadamente sobre eles. Por ora basta saber a questão relativa ao uso do nome empresarial de cada um deles. Em síntese, o que se tem quanto ao uso do nome empresarial é o seguinte: - a firma é o nome utilizado pelo empresário, pela sociedade em que houver sócio de responsabilidade ilimitada e, facultativamente, pela sociedade limitada; - a denominação social é o nome utilizado por sociedade anônima e cooperativa e, opcionalmente, pela sociedade limitada e em comandita por ações; - a sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação. 10. [OAB/RJ 30º Exame] Quanto ao nome empresarial, de acordo com as normas do Código Civil Brasileiro, não é correto afirmar: a) Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final limitada ou a sua abreviatura. b) A sociedade em conta de participação funciona sob firma ou denominação, integradas pela expressão em conta de participação. 21

22 c) A sociedade cooperativa funciona sob denominação integrada pelo vocábulo cooperativa. d) A sociedade em comandita por ações pode, em lugar de firma, adotar denominação designativa do objeto social, aditada pela expressão comandita por ações. Comentário: Essa questão é bastante simples, mas exige muita atenção. Na hora da prova é muito fácil o candidato se atrapalhar com os diferentes tipos de sociedade e as opções de nome empresarial. A alternativa correta é letra b (art do Código Civil). Nesse caso estamos diante de um tipo muito particular de sociedade. A sociedade em conta de participação é uma sociedade não personificada, quer dizer, não possui personalidade jurídica. Sendo assim, é desprovida de nome empresarial, uma vez que este é um atributo da personalidade jurídica. Teremos oportunidade de tratar do tema mais adiante, mas para não deixar o entendimento da questão em aberto, adianto que na sociedade em conta de participação as atividades são exercidas exclusivamente pelo sócio ostensivo, em seu nome e sob sua responsabilidade. Os sócios participantes obrigam-se exclusivamente com o sócio ostensivo. Eis o porquê deste tipo societário não poder ter firma ou denominação. Outro dado importante sobre a distinção entre firma e denominação é que a firma, além de funcionar como elemento de identificação empresarial, também cumpre a função de assinatura do empresário ou da sociedade empresária. Nesse sentido, nas suas relações comerciais o empresário deve assinar a sua firma e não o seu nome civil. Deverá assinar, por exemplo, L. Oliveira Comércio de Roupas e não Luciana Oliveira. No caso da denominação social isso não ocorre. Como ela desempenha apenas a função de identificação empresarial, o administrador, quando celebra contratos em nome da sociedade, deverá assinar seu nome civil. O nome de empresário deve distinguir-se de qualquer outro já inscrito no mesmo registro. Caso o empresário tenha um nome idêntico a outro já inscrito, deverá acrescentar designação que o distinga. Estamos diante do que a doutrina chama de princípio da novidade ou da 22

23 exclusividade, quer dizer, cada nome empresarial a ser registrado deve ser novo ou exclusivo. Atenção! O nome empresarial não pode ser objeto de alienação. O que poderá ocorrer é o adquirente de estabelecimento, por disposição contratual, utilizar-se do nome do alienante, precedido de seu próprio, com a qualificação de sucessor. O nome de sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar, não pode ser conservado na firma social. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado. Este uso estende-se a todo o território nacional se registrado na forma da lei especial. Cabe ao prejudicado, a qualquer tempo, ação para anular a inscrição do nome empresarial feita com a violação da lei ou do contrato. Observem que, neste caso, não há qualquer prazo para a propositura da ação. Estamos diante de uma ação imprescritível, que não se submete a qualquer tipo de limitação temporal. A inscrição do nome empresarial será cancelada, a requerimento de qualquer interessado, quando cessar o exercício da atividade para que foi adotada, ou quando for ultimada a liquidação da sociedade que a inscreveu. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL A lei considera estabelecimento todo o complexo de bens organizado, para o exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária (art do Código Civil). Observem que a noção legal de estabelecimento supera, e muito, a concepção vulgar que se tem sobre a palavra. Em geral quando se fala em estabelecimento o que é lembrado é tão-somente o prédio em que se desenvolve a atividade empresarial. O estabelecimento vai muito além das instalações físicas do empreendimento. Leitura complementar: Estabelecimento empresarial é o conjunto de bens que o empresário reúne para exploração de sua atividade econômica. Compreende os bens indispensáveis ou úteis ao desenvolvimento da empresa, como as mercadorias em estoque, 23

24 máquinas, veículos, marca e outros sinais distintivos, tecnologia, etc. Trata-se de elemento indissociável à empresa. Não existe como dar início à exploração de qualquer atividade empresarial, sem a organização de um estabelecimento. Pense-se a hipótese do empresário interessado no comércio varejista de medicamentos (farmácia). Ele deve adquirir, alugar ou tomar emprestado, ou, de qualquer forma, reunir determinados bens, como por exemplo: os remédios e outros produtos normalmente comercializados em farmácia, as estantes, balcões e demais itens de mobiliários, a máquina registradora, balança e equipamentos. Além desses bens, o empresário deverá encontrar um ponto para o seu estabelecimento, isto é, um imóvel (normalmente alugado), em que exercerá o comércio. Ao organizar o estabelecimento, o empresário agrega aos bens reunidos um sobrevalor. Isto é, enquanto esses bens permanecem articulados em função da empresa, o conjunto alcança, no mercado, um valor superior à simples soma de cada um deles em separado. Aquele empresário interessado em se estabelecer no ramo farmacêutico tem, na verdade, duas opções: adquirir uma farmácia já pronta, ou todos os bens que devem existir numa farmácia. No primeiro caso, irá despender valor maior que no segundo. Isto porque, ao comprar o estabelecimento já organizado, o empresário paga não apenas os bens nele integrados, mas também a organização, um serviço que o mercado valoriza. As perspectivas de lucratividade da empresa abrigada no estabelecimento compõem, por outro lado, importante elemento de sua avaliação, ou seja, é algo por que também se paga. (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, vol. I, pp ) 11. [ESAF SEFAZ PI 2002] O estabelecimento empresarial é formado: a) Por todos os bens corpóreos e incorpóreos que são utilizados na exploração da atividade empresarial. b) Apenas pelos bens de natureza material, como os estoques, os móveis e o imóvel. c) Apenas pelos bens de natureza imaterial. d) Apenas pelos bens que estão dentro do estabelecimento físico do comerciante. 24

25 e) Apenas pelos bens cuja propriedade pertença à sociedade mercantil. Comentário: Diz o art do Código Civil: Considerase estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. Fácil perceber, então, que a resposta correta é a letra a. A propósito do tema, explica James Eduardo Oliveira que para o desenvolvimento da empresa é imprescindível que o empresário ou a sociedade empresária estruturem vários elementos sem os quais se revela inviável a consecução de sua atividade econômica. A empresa, que representa a própria atividade e não se confunde com o empresário ou a sociedade empresária, e muito menos com o local em que é exercida, só é factível pela combinação sistêmica de vários bens materiais e imateriais (por exemplo, nome empresarial, ponto comercial, marca, mobiliário, programas de computador, etc.), conducentes à exploração de sua atividade econômica (Código Civil Anotado e Comentado, p. 807). O estabelecimento pode ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza. Admite-se a venda do estabelecimento empresarial. É o que a doutrina denomina de trespasse. O trespasse ocorre quando a alienação engloba o estabelecimento empresarial em sua totalidade, vale dizer, considerado este como o complexo de bens destinados à exploração da empresa. Atenção! Não se considera trespasse a alienação de algum ou alguns dos bens que integram o estabelecimento empresarial. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicidade na imprensa oficial. 25

26 Chamo atenção para o fato de que o dado relevante aqui é que a ausência de registro não produz a nulidade do negócio jurídico. A ausência do registro só tem relevância em relação a terceiros: para produzir efeitos perante terceiros, ter eficácia perante as pessoas estranhas ao negócio, o contrato de alienação, usufruto ou arrendamento deve ser registrado. Se ele não for registrado, ainda assim será eficaz entre as partes integrantes do negócio; não será eficaz, entretanto, para os demais. Casos há em que a alienação do estabelecimento pode ser feita em prejuízo dos credores do alienante. Nesse caso se não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da venda do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação. Isso decorre do fato de que o estabelecimento empresarial funciona como uma garantia genérica das obrigações assumidas pelo empresário ou pela sociedade empresária. Feita a transferência do estabelecimento, diz a lei que o adquirente responde pelo pagamento dos débitos anteriores a esta, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento (art do Código Civil). Leitura complementar: O adquirente recebe o estabelecimento dentro do cenário obrigacional exposto na sua contabilidade. Torna-se, portanto, responsável pelos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados. É dizer, se agiu dentro dos parâmetros da boa-fé objetiva, não pode ser compelido ao pagamento de débitos alheios à escrituração contábil do estabelecimento. Todavia, não lhe é lícito, sob o mesmo enfoque da boa-fé objetiva, usar os registros contábeis como escudo para evadir-se às suas responsabilidades, quando conhecedor da sua inexatidão ou inidoneidade. (OLIVEIRA, James Eduardo. Código Civil Anotado e Comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 810) O Código Civil estabelece restrições ao direito de concorrência. Sendo assim, não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência. No caso de arrendamento ou 26