Associação Catarinense das Fundações Educacionais ACAFE CONCURSO POLÍCIA MILITAR CFO / Julho 2009 PARECER DOS RECURSOS

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1 43) Considere uso e abuso do poder e analise as afirmações a seguir. l O poder administrativo outorgado ao agente público lhe confere a faculdade de atuar em favor da coletividade. ll Caso o agente público permaneça omisso em hipótese de previsão legal de prazo para sua atuação, o terceiro prejudicado tem direito à ação de indenização em face do agente inerte. lll Mandado de Segurança é uma das vias de invalidação do ato praticado com abuso de poder pelo agente público. lv O agente público labora com excesso de poder quando busca alcançar fim diverso do interesse público e atua com desvio de poder quando age fora dos limites de sua competência administrativa. V Reserva do possível é uma construção doutrinária que condiciona a averiguação da legalidade da atuação estatal à existência de recursos públicos disponíveis para tanto. Estão corretas somente as afirmações: A I - II - IV B I - III - V C II - III D III - V E IV - V A alternativa D está correta porque apenas as afirmativas III e V são verdadeiras, nos moldes do art. 5º, LXIX, da CF/88 e da melhor doutrina brasileira, mormente do mestre José dos Santos Carvalho Filho, em sua obra Manual de Direito Administrativo Brasileiro, 21ª edição (vide págs. 43 a 49). A assertiva I é falsa, uma vez que o poder administrativo outorgado ao agente público não lhe confere apenas a faculdade de atuar em favor da coletividade, mas lhe impõe o dever de seu exercício, vedando-lhe a inércia. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo Brasileiro. 21 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, p. 42). A afirmativa II também é incorreta na medida em que o terceiro prejudicado tem direito à ação de indenização em face da pessoa administrativa a que pertencer o agente inerte e não contra o próprio agente, cabendo a este responder a ação regressiva proposta pela Administração. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo Brasileiro. 21 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, p. 43). A afirmativa IV, por sua vez, está equivocada por trazer conceitos trocados em relação ao excesso e ao desvio de poder, sendo que o agente público labora com desvio de poder quando busca alcançar fim diverso do interesse público e com excesso de poder quando age fora dos limites de sua competência administrativa. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo Brasileiro. 21 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, p. 44).

2 44) Com relação a contrato administrativo, assinale a alternativa correta. A A Administração Pública só poderá impor sanções ao contratado por atraso na execução do contrato após pronunciamento do Poder Judiciário. B Contrato administrativo pode ser concei-tuado como o ajuste firmado entre a Administração Pública e o particular, para a consecução de interesses públicos, nas condições fixadas por ambas as partes. C O poder de alteração e rescisão unilaterais do contrato administrativo é ato discricionário da Administração Pública, não exigindo, por essa razão, contraditório e ampla defesa. D A posição de supremacia da Administração Pública em relação ao contratado não ocorre quando a contratação é efetivada por pessoa administrativa de direito privado. E O particular poderá invocar a exceção do contrato não cumprido, solicitando sua rescisão se a Administração não liberar a área necessária a execução do contrato no prazo contratual. A alternativa E é a única afirmativa correta. O art. 78, XVI, da Lei nº 8.666/93 prevê a possibilidade do contratado rescindir o contrato quando não houver a liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto. Sobre o tema, leciona ainda Odete Medauar: A Lei 8.666/93 contempla casos em que o particular pode invocar a exceção do contrato não cumprido. Possibilita que o particular solicite a rescisão do contrato ou suspenda seu cumprimento até a normalização da situação nos casos de: (...). O particular também poderá pleitear a rescisão se a Administração não liberar área, local ou objeto necessário à execução do contrato (...).(MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 12 ed. São Paulo: RT, p. 214). Em relação à alternativa C, insta ressaltar que o poder de rescisão e alteração unilaterais do contrato administrativo exige contraditório e ampla defesa, pois não é ato discricionário, mas vinculado aos motivos que a norma ou as cláusulas contratuais consignam como ensejadores desse excepcional distrato. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33 ed. São Paulo: Malheiros, p. 215).

3 49) Sobre o tema Poder Público em juízo é correto afirmar, exceto: A São de competência da Justiça Trabalhista as ações relativas a sanções administrativas impostas aos empregadores por órgãos de fiscalização da relação de trabalho quando a natureza da relação for de cunho celetista. B Não havendo participação da União, os processos de que fazem parte as sociedades de economia mista da esfera federal tramitam na justiça estadual. C Nas execuções individuais movidas contra a Fazenda Pública e reguladas pelo Código de Processo Civil, são devidos honorários pela Fazenda ainda que esta não oponha embargos. D Em regra geral, o Poder Público não adianta despesas judiciais, mas apenas deve pagá-las ao final, caso seja vencido na ação. E Nos Juizados Especiais Cíveis Federais, o pagamento devido pela Fazenda Pública deverá ser realizado no prazo de 60 dias a partir da entrega da requisição de pagamento, independentemente de precatório. Nos moldes da melhor doutrina brasileira, mormente do mestre José dos Santos Carvalho Filho, em sua obra Manual de Direito Administrativo Brasileiro, 21ª edição, todas as assertivas são corretas, sendo a alternativa C a única afirmativa errada (vide págs a 1060). Como leciona o citado doutrinados, com base na Súmula 345 do STJ, no caso de não haver oposição de embargos, entretanto, não serão devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública, como registra o art. 1º-D, da Lei nº 9.494/97. Quanto à matéria, há entendimento jurisprudencial, inclusive sumulado, de que a norma somente se aplica às execuções individuais reguladas pelo Cód. Proc. Civil, não incidindo, porém, nas execuções decorrentes de ação civil pública e de ação coletiva, nas quais se faz necessária a contratação de advogado para promover a liquidação do débito, fase em que existe alto conteúdo cognitivo, inclusive para a comprovação da titularidade do direito do exeqüente. Em conseqüência, caberá à Fazenda, nessas hipóteses, arcar com o pagamento dos honorários. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo Brasileiro. 21 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 1052).

4 51) Em relação às modalidades de licitação, marque com V as afirmações verdadeiras e com F as falsas. ( ) O princípio da universalidade, inerente à modalidade da concorrência, indica que quaisquer interessados podem participar do certame, sendo inadmissível a imposição de outros requisitos para sua participação. ( ) Convite é a modalidade de licitação destinada às contratações de grande valor, impondo-se, por conseguinte, ampla publicidade através de todos os meios de informação necessários para a devida divulgação da convocação. ( ) O procedimento da tomada de preços é o mesmo da concorrência, diferenciando-se desta no tocante à exigência de habilitação prévia dos participantes mediante registros cadastrais. ( ) Concurso é a modalidade de licitação que visa à escolha de trabalho técnico, científico ou artístico e exaure-se com a classificação e pagamento dos prêmios, não conferindo direito à contratação com a Administração. ( ) O pregão poderá ser realizado pela via eletrônica. A sequência correta, de cima para baixo, é: A V - F - V - V - F B V - F - F - F - V C F - F - V - V - F D F - F - V - V - V E F - V - F - V - V A alternativa D está correta porque apenas as três últimas afirmativas são verdadeiras, nos moldes da melhor doutrina brasileira, especialmente de Odete Medauar, em sua obra Direito Administrativo Moderno, 12ª edição (vide págs. 183 a 185), e Hely Lopes Meirelles em Direito Administrativo Brasileiro, 33ª edição (vide págs. 314 a 325). A terceira assertiva é verdadeira, pois, na lição de Hely Lopes Meirelles, a lei aproximou a tomada de preços da concorrência, exigindo a publicação do aviso e permitindo o cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas (arts. 21 e 22, 2º). (...) O procedimento da tomada de preços, inclusive quanto ao julgamento por Comissão de três membros no mínimo, é o mesmo da concorrência. O que a caracteriza e distingue da concorrência é a existência da habilitação prévia dos licitantes através dos registros cadastrais, de modo que a habilitação preliminar se resume na verificação dos dados constantes dos certificados de registro dos interessados e, se for o caso, se estes possuem a real capacidade operativa e financeira exigida no edital. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33 ed. São Paulo: Malheiros, p. 320). (Grifou-se).

5 52) A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, 6 o, dispõe que as pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Sobre esse tema, a alternativa correta é: A Para que se configure a responsabilização da Administração, é necessário que o agente público tenha agido no exercício de suas funções. B A ação regressiva da Administração contra o agente público causador do dano transmite-se aos sucessores do culpado, podendo ser instaurada mesmo após a aposentadoria, exoneração ou demissão do mesmo. C Tal dispositivo demonstra que a Constituição atual acolheu a teoria subjetiva da culpa ou a doutrina subjetiva. D Segundo a teoria da responsabilidade civil objetiva, o Poder Público cobre o risco da ação ou omissão do agente público, independentemente da ocorrência de causa excludente da responsabilidade estatal. E Os atos administrativos praticados pelo Poder Judiciário e pelo Legislativo só ensejam a responsabilização da Fazenda Pública mediante a comprovação de culpa na sua expedição. A alternativa B é correta porque a ação regressiva da Administração contra o agente público causador direto do dano, instituída no art. 37, 6º, da CF/88, por ser ação civil destinada à reparação patrimonial, de fato transmite-se aos herdeiros e sucessores do servidor culpado, podendo ser instaurada mesmo após a cessação do exercício no cargo ou na função, por disponibilidade, aposentadoria, exoneração ou demissão. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33 ed. São Paulo: Malheiros, p ). A alternativa A é errada porque não é necessário que o agente causador direto do dano tenha agido no exercício de suas funções, basta que tenha agido na condição de agente público ou, em outras palavras, que esteja a serviço do Poder Público, atuando em nome deste, ainda que não detenha competência para a prática do ato. Neste sentido, é a lição de Hely Lopes Meirelles: A Constituição atual usou acertadamente o vocábulo agente, no sentido genérico de servidor público, abrangendo, para fins de responsabilidade civil, todas as pessoas incumbidas da realização de algum serviço público, em caráter permanente ou transitório. O essencial é que o agente da Administração haja praticado o ato ou a omissão administrativa na qualidade de agente público. Não se exige, pois, que tenha agido no exercício de suas funções, mas simplesmente na qualidade de agente público. Para a vítima é indiferente o título pelo qual o causador direto do dano esteja vinculado à Administração; o necessário é que se encontre a serviço do Poder Público, embora atue fora ou além de sua competência administrativa. O abuso no exercício das funções por parte do servidor não exclui a responsabilidade objetiva da Administração. Antes, a agrava, porque tal abuso traz ínsita a presunção de má escolha do agente público para a missão que lhe fora atribuída. Desde que a administração defere ou possibilita ao seu servidor a realização de certa atividade administrativa, a guarda de um bem ou a condução de uma viatura, assume o risco de sua execução e responde civilmente pelos danos que esse agente venha

6 a causar injustamente a terceiros. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33 ed. São Paulo: Malheiros, p ). (Grifou-se). Já as afirmativas C e D são erradas porque a atual Constituição acolheu a teoria objetiva do risco administrativo ou a doutrina objetiva, segundo a qual o Poder Público cobre o risco da ação ou omissão do agente público, desde que ausente alguma causa excludente da responsabilidade estatal, como por exemplo, a culpa ou dolo da vítima. Por fim, a alternativa E é errada porquanto os atos administrativos praticados por órgãos do Poder Judiciário e do Poder Legislativo equiparam-se aos demais atos da Administração e, se lesivos, ensejam a responsabilidade civil objetiva da Fazenda Pública.

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