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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br Previdência privada. Resgate de reserva de poupança de entidade fechada Hipólito da Luz de Barros Garcia Mesmo após o advento da Emenda Constitucional nº 45, persistem as controvérsias acerca da competência da Justiça do Trabalho para julgar ações sobre pedido de resgate de reserva de poupança de entidade fechada de previdência privada patrocinada pelo empregador do participante, cuja relação jurídica se origina no contrato de trabalho. O texto constitucional anterior do art. 114 reportava-se à competência da Justiça do Trabalho para conciliar e julgar "os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores". Atualmente, a expressão foi substituída por "ações oriundas da relação de trabalho". Como se observa, houve uma grande ampliação da competência da Justiça do Trabalho, na medida em que passou a apreciar ações decorrentes de qualquer relação de trabalho, ou seja, não somente aquelas decorrentes de uma relação de emprego, como antes, com pequenas exceções. Antes da EC nº 45, a Justiça do Trabalho já apreciava questões relativas à complementação de aposentadoria devida pelas entidades de previdência privada, por entender que o vínculo formado entre o empregado e a entidade de previdência privada fechada decorria necessariamente do contrato de trabalho firmado com a patrocinadora da referida entidade. Contudo, apesar da ampliação de sua competência, parece que o caminho a ser seguido, quanto a resgate da reserva de poupança, será aquele firmado no ROAR 55048/ , da SBDI 2 do Colendo TST, no sentido de que pagamento de diferenças de reserva de poupança não se insere nas hipóteses que envolvem o relacionamento empregado/empregador. Desta forma, a Corte maior da Justiça do Trabalho está se declarando incompetente para apreciar pedidos de resgate de reserva de poupança junto a entidades de previdência privada. Porém, existem razões para entender que é da Justiça do Trabalho tal competência, não somente pelo aumento de sua competência após a EC nº 45, mas porque assim já vinha decidindo muito antes. ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA PRIVADA

2 A Lei Complementar nº 109, de 29/05/2001, estabelece dois tipos de entidades de previdência privada: a) Fechadas, que não poderão ter caráter lucrativo, acessíveis exclusivamente aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas, aos servidores dos entes federativos e aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial; e b) Abertas, acessíveis a quaisquer pessoas físicas e constituídas unicamente sob forma de sociedade anônima. Importante também esclarecer que, nas entidades fechadas, é comum, embora não obrigatório, que os planos de benefícios sejam instituídos por patrocinadores ou instituidores, os quais poderão ser solidariamente responsáveis, se assim estiver expresso no convênio de adesão (entre patrocinador/instituidor e entidade de previdência privada) e normalmente está. Os patrocinadores e instituidores, respectivamente, nada mais são do que a pessoa jurídica da qual o participante da entidade de previdência privada é empregado, ou o ente federado ao qual o servidor é vinculado. A diferença entre os dois tipos de entidade de previdência privada é fundamental para determinar a competência ou não da Justiça do Trabalho nas questões envolvendo o participante e a entidade. Com efeito, nas entidades abertas, constituídas unicamente sob a forma de sociedade anônima, e acessíveis a qualquer pessoa física, tem-se um negócio como outro qualquer, tal como um seguro, título de capitalização etc. Nas entidades abertas, há o interesse do lucro e o participante pode livremente escolher entre as diversas existentes no mercado, de acordo com o seu interesse ou sua capacidade de comprometimento de renda. Afinal, como qualquer pessoa física pode ser participante de uma entidade aberta, não importa se trabalha ou não, se tem vínculo empregatício ou não. Nas entidades fechadas, ao contrário, não pode haver fins lucrativos e somente pode ser participante quem for empregado da patrocinadora ou servidor do ente da federação; estes contribuem paritariamente e juntamente com os participantes para a formação do fundo para pagamento dos benefícios. Contudo, o aspecto mais importante de toda essa complexa relação jurídica é o fato de uma pessoa física somente ter acesso a uma entidade de previdência fechada se for empregado da respectiva patrocinadora. Conseqüentemente, é lógico concluir que a relação jurídica entre o participante e a entidade fechada, embora sob a égide das leis civis, somente existe em decorrência da relação de trabalho firmado entre o empregado/participante e a empregadora/patrocinadora da entidade fechada. A necessidade de prévia vinculação (relação de emprego) com a patrocinadora da entidade fechada para que o empregado tenha acesso aos seus planos de benefícios é tão fundamental quanto a cessação do vínculo empregatício para ter direito a qualquer um deles. Neste sentido, o art. 3º da Lei Complementar nº 108, de 29/05/2001: "Art. 3º Observado o disposto no artigo anterior, os planos de benefícios das entidades de que trata esta Lei Complementar atenderão às seguintes regras:

3 I carência mínima de sessenta contribuições mensais a plano de benefícios e cessação do vínculo com o patrocinador, para se tornar elegível a um benefício de prestação que seja programa ou continuada." Observa-se, portanto, que o vínculo com a patrocinadora acaba por se tornar o ponto de partida tanto para o empregado tornar-se participante da entidade fechada como também para ter direito a dela receber benefícios. RESERVA DE POUPANÇA A reserva de poupança nada mais é do que a soma de jóias e/ou contribuições descontadas mensalmente do participante e vertidas para a entidade fechada para a formação de um fundo. Ou seja, representa o valor com que o empregado da patrocinadora, como participante da entidade fechada, deverá contribuir mensalmente para fazer jus aos benefícios oferecidos pelos seus planos. Se o participante/empregado preencher todos os requisitos para a obtenção de benefícios, normalmente a complementação de aposentadoria, de tal fundo receberá os recursos. Caso contrário, terá direito ao resgate dos valores vertidos, atualizados monetariamente. RESGATE DA RESERVA DE POUPANÇA NÃO COMPLEMENTAÇÃO DA APOSENTADORIA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO Não resta dúvida que o benefício mais visado em qualquer entidade de previdência complementar é justamente o da complementação da aposentadoria, a fim de que o trabalhador não tenha uma queda em sua renda quando se aposentar, face ao limite do valor da aposentadoria pelo INSS. Contudo, para se tornar elegível a um benefício, há algumas exigências, tal como acima exposto no artigo 3º da LC nº 108/2001. Faltando um dos requisitos, o participante não será considerado elegível e, conseqüentemente, deverá resgatar sua reserva de poupança. Ocorre que nem sempre a correção monetária da reserva de poupança está correta, e ainda há casos em que a entidade fechada se nega a devolver o valor ao participante a que está obrigada, mesmo que este não tenha direito a nenhum benefício porque não conseguiu preencher todos os requisitos de elegibilidade. Pois bem. Neste caso, está-se tratando claramente de uma relação jurídica formada no âmbito de uma entidade fechada, embora de caráter civil, mas nitidamente decorrente de um vínculo de emprego, condição sine qua non para a existência daquela. Assim, diferentemente de uma relação jurídica com uma entidade aberta, não pode existir acesso de

4 quem quer seja a uma entidade fechada sem antes ter vínculo empregatício com a patrocinadora. Se é assim, se a ação que se pretende demandar contra a entidade fechada decorre de uma relação jurídica surgida necessariamente por força do contrato de trabalho, ainda que não o integre (art. 202, 2º da CF), evidentemente que há competência da Justiça do Trabalho para tal, independente do direito material que está sendo pleiteado. Não é relevante que a questão seja sobre complementação de aposentadoria, resgate da reserva de poupança, ou ainda sobre preenchimento ou não de requisito de elegibilidade para fazer jus a qualquer benefício. No caso em espécie, não é a natureza jurídica do direito material pleiteado que definirá a competência, mas sim a sua origem. Com efeito, se a Justiça do Trabalho é competente para apreciar questões relativas a complementação de aposentadoria devidas justamente por entidades fechadas, tendo o Colendo TST até mesmo editado duas Súmulas, de nºs. 326 e 327, fundamentando-as com base na relação de emprego originária, a mesma razão existe para o caso de resgate de reserva de poupança. É que a entidade patrocinadora, empregadora do participante, deve necessariamente participar do pólo passivo da demanda em face de sua responsabilidade solidária com relação aos planos de benefícios. Por outro lado, o artigo 202, 2º, da Constituição Federal não exclui tal competência. Esse é o entendimento do eminente Desembargador Federal do Trabalho da 8ª Região Dr. Walmir da Costa Oliveira, convocado para compor o Colendo TST, no processo nº 3278/2000 (3ª Turma), julgado em : "Equivocam-se, contudo, os recorrentes, uma vez que o art. 202, 2º da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, não trata de questão relativa à competência material da Justiça do Trabalho, mas dispõe exclusivamente sobre regras de direito material aplicáveis ao regime de previdência privada de caráter complementar, tendo eficácia somente a partir de 16/12/98, data em que a EC nº 20 foi publicada no Diário Oficial da União, pelo que seus efeitos não podem retroagir para atingir situações jurídicas já definitivamente constituídas. De modo que a alteração constitucional invocada pelos recorrentes não teve o condão de alterar o entendimento doutrinário e jurisprudencial, segundo o qual, às chamadas Justiças Especializadas a Constituição Federal (art. 114) atribui competência para processos que tenham por conteúdo lides de determinada natureza, como são as oriundas da relação de trabalho ou tenham origem no contrato de trabalho, sendo eminentemente residual a competência da Justiça Federal Comum. Assim, é, em regra, pela natureza da relação jurídica substancial litigiosa que se faz a distinção de competência entre as várias Justiças do sistema judiciário nacional, sendo atribuído constitucionalmente à Justiça do Trabalho a competência para julgar os dissídios individuais e coletivos que tenham origem no contrato de trabalho, ainda que extinto, como é o caso destes autos." Ora, se antes do advento da Emenda Constitucional nº 45, a Justiça do Trabalho já era competente para julgar questões relativas a complementação de aposentadoria devido pelas entidades fechadas, pela mesma razão há competência para dirimir questões relativas a

5 resgate de reserva de poupança, cujo fundo financeiro formado é o mesmo destinado aos pagamentos das complementações. Em outras palavras, a relação jurídica da qual se origina o pedido sobre resgate de reserva de poupança é a mesma para o pedido sobre complementação de aposentadoria e com as mesmas partes nos pólos ativo e passivo. O mesmo não se pode dizer quanto às entidades abertas, nas quais a relação jurídica constituída entre participante e entidade não decorre da relação de emprego. Neste caso, inexiste uma relação de trabalho anterior sem a qual o empregado não poderia ter acesso à entidade de previdência. Trata-se de hipótese, portanto, onde a competência para julgar as questões relativas à relação jurídica formada não é da Justiça do Trabalho. O STF já firmou entendimento neste sentido nos Emb. Decl. no Ag. Reg. no Agravo de Instrumento nº , de 22/05/2007, cujo acórdão cita os precedentes do AI AgR e AI AgR: "COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. PRECEDENTES. ADMISSIBILIDADE DE RECURSO TRABALHISTA. CONTROVÉRSIA INFRACONSTUTICIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que compete à Justiça do Trabalho o julgamento das questões relativas à complementação de aposentadoria quando decorrentes de contrato de trabalho" Em seu voto, a ilustre Ministra Carmem Lúcia reproduz excerto do acórdão recorrido, aduzindo estar em perfeita consonância com a jurisprudência do STF, qual seja: "... quanto à competência da Justiça do Trabalho para apreciar a julgar a questão afeta á complementação da aposentadoria, não há nenhum reparo a ser feito na decisão agravada, na medida em que restou patente que a complementação em comento decorreu da relação de emprego, tendo em vista que a ação tem no seu pólo passivo tanto a entidade de previdência privada quanto a ex-empregadora, que a instituiu e mantém..." Desta forma, concluiu o voto pela aplicação da multa do artigo 557, 2º, c/c os arts. 14, inc. II e III, e 17, inc. VII, do Código de Processo Civil, porque, no precedente citado pelo embargante em favor de sua tese (RE , rel. Min. Ellen Gracie, DJ ), decidiu-se que a complementação, na hipótese, não decorria de contrato de trabalho. CONCLUSÃO Assim, em conclusão, a competência da Justiça do Trabalho para apreciar questões relativas à complementação de aposentadoria e suas variáveis, tais como o resgate de reserva de poupança e o preenchimento ou não dos requisitos de elegibilidade para fazer jus a benefícios de planos de entidade privada, depende de serem originárias do contrato de trabalho, abrangendo, portanto, somente entidades de previdência fechadas que tenham por patrocinadora o empregador do participante.

6 Disponível em:< > Acesso em.: 26 out