AULA 3: CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE 3

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2 AULA 3: CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE 3 INTRODUÇÃO 3 CONTEÚDO 3 A PETIÇÃO INICIAL E A SENTENÇA NO CONTROLE POR VIA INCIDENTAL 5 LEGITIMAÇÃO PARA O CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE 8 A CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO E A CISÃO FUNCIONAL DE COMPETÊNCIA 10 EFEITOS DA DECISÃO FINAL DE MÉRITO PELO STF EM SEDE DE ARGUIÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE 18 O PAPEL DO SENADO FEDERAL NO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE 22 A MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL DO ARTIGO 52, INCISO X, DA CONSTITUIÇÃO E A TEORIA DA TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES 25 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA 28 ATIVIDADE PROPOSTA 29 REFERÊNCIAS 30 EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 30 CHAVES DE RESPOSTA 35 ATIVIDADE PROPOSTA 35 EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 36 2

3 Introdução O sistema brasileiro de controle de constitucionalidade sofreu a influência dos sistemas norte-americano, europeu e francês. Na presente aula, serão estudadas as principais características do controle difuso, modalidade que atribui competência a qualquer órgão do poder judiciário para aferir, de forma incidental, a questão constitucional suscitada no bojo de um caso concreto. Nosso objetivo é compreender a dinâmica própria que rege a arguição incidenter tantum no direito brasileiro. Para tanto vamos examinar, entre outros temas, a questão da cisão funcional de competência, os efeitos da decisão final de mérito do STF, o papel do Senado Federal e a teoria da transcendência dos motivos determinantes. Sendo assim, o objetivo desta aula é: 1. Analisar as principais características que informam o sistema brasileiro de controle difuso de constitucionalidade exercido no âmbito de processo subjetivo. Conteúdo O controle difuso, também denominado incidental, concreto, indireto, de exceção, de defesa, é aquele que se realiza a partir de um determinado caso concreto e, portanto, a partir da atuação de qualquer órgão jurisdicional. 3

4 O controle difuso surge de um conflito real embutido dentro de uma relação jurídica e no bojo de um processo judicial subjetivo qualquer, no qual se demanda uma prestação jurisdicional para o caso concreto. É na solução desta lide submetida à apreciação do poder judiciário que nasce o controle incidental, na medida em que o Estado-juiz necessita, antes de apreciar o pedido principal, aferir a arguição de inconstitucionalidade do ato normativo que circunscreve tal lide de modo incidental. De notar-se, por conseguinte, que o controle difuso de constitucionalidade pressupõe necessariamente um processo subjetivo, vale dizer, um processo em que as partes litiguem sobre um determinado objeto. Dessarte, a verificação da constitucionalidade do ato normativo é ato necessário para a solução do pedido principal da lide, é um antecedente necessário e indispensável para a entrega da prestação jurisdicional. Para que se tenha o julgamento do mérito do caso em tela, é preciso decidir incidentalmente sobre a constitucionalidade do ato normativo impugnado. É por isso que vamos abordar os seguintes temas nesta aula: A petição inicial e a sentença no controle por via incidental; A legitimação para o controle difuso de constitucionalidade; Os efeitos da decisão final de mérito do STF na arguição incidental de inconstitucionalidade; O papel do Senado Federal no controle difuso; A cláusula de reserva de plenário e a cisão funcional de competência; 4

5 A mutação constitucional do artigo 52, inciso X, da Constituição e a teoria da transcendência dos motivos determinante; O controle de constitucionalidade em sede de ação civil pública. A Petição Inicial e a Sentença no Controle por Via Incidental Como já se acabou de constatar, no controle difuso (feito por qualquer órgão do poder judiciário), concreto (surgido no conflito de um caso concreto real) e incidenter tantum (aferição da constitucionalidade feita de modo incidental), a questão constitucional é apenas um obstáculo que se antepõe ao magistrado antes de apreciar o mérito da verdadeira questão que lhe foi submetida à apreciação. Destarte, é importante compreender, em primeiro lugar, a diferença entre a pretensão autoral e o fundamento dessa pretensão, ou seja, entre o pedido e a causa de pedir. Isso porque, no controle por via incidental, o objeto do pedido principal não pode ser a inconstitucionalidade de uma lei em tese, significando dizer que a questão constitucional somente pode ser ventilada, na peça vestibular, como fundamento da pretensão e não como pretensão autoral. Cumpre observar, pois, que, se o autor da ação, na sua peça vestibular, sustenta como objeto do seu pedido a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em tese; é certo que sua ação será julgada inepta, seja pela falta de legitimidade ad causam do autor (a legitimidade para arguir diretamente a inconstitucionalidade de um ato do poder público somente é atribuída aos elencados no artigo 103 da Constituição), seja pela própria incompetência do órgão judicial para declarar tal inconstitucionalidade (atribuição privativa do Supremo Tribunal Federal). 5

6 Dessarte, o impetrante da ação não pode pretender que sua demanda judicial seja o ataque à lei, mas, tão somente a garantia do exercício de um direito constitucional que seria afetado por tal lei. Essa é a razão pela qual a questão constitucional é o fundamento da sua pretensão, ou seja, a causa de pedir. Observe, com atenção, que a argumentação da inconstitucionalidade da lei ou ato normativo que se relaciona com a pretensão resistida é o fundamento da pretensão deduzida em juízo, mas não é o objeto do pedido. E assim é que, levando-se em consideração que a petição inicial é composta de três grandes partes, que são: (a) parte relativa à narrativa dos fatos controversos; (b) parte relativa ao fundamento jurídico do pedido; (c) e, por fim, o próprio pedido, é crucial entender que é na fundamentação jurídica que deverá o impetrante demonstrar a inconstitucionalidade da lei que contraria a Constituição, afrontando, assim, o seu direito constitucional. Em nenhum momento da terceira parte da peça vestibular (próprio pedido a ser formulado pelo autor da ação) deve constar a declaração de inconstitucionalidade. Qualquer referência de incompatibilidade ou ataque à lei no pedido do autor certamente levará o juiz a decidir pela inadmissibilidade da ação. De outra banda, de acordo com o Código de Processo Civil, a sentença também é composta de três partes básicas, a saber: (a) o relatório contendo a pretensão autoral, as razões da defesa e os principais fatos trazidos ao processo (fatos portadores de juridicidade); (b) a fundamentação da sentença na qual se analisa os argumentos feitos pelas partes; (c) e, por fim, a parte dispositiva da sentença (ou decisum), que é a norma-decisão já no plano concreto, ou seja, a parte dispositiva contém a decisão final de mérito do caso decidendo, vale dizer aqui, o juiz julga procedente ou improcedente o pedido do autor. A fundamentação jurídica não faz parte da decisão. Assim sendo, é bem de ver que, levando-se em consideração que não havia e nem poderia haver pedido de declaração de inconstitucionalidade da lei em tese por parte do autor, e, ainda, pelo fato de que a questão sobre a 6

7 inconstitucionalidade da lei foi suscitada como causa de pedir na parte de fundamentação da pretensão, em nenhum momento, o juiz ou o tribunal efetuará a declaração de inconstitucionalidade nas suas respectivas decisões (parte dispositiva dessas decisões). Como visto alhures, somente o STF tem competência para declarar (em sentido estrito) a inconstitucionalidade das leis. Portanto, em linhas gerais, a questão constitucional (que constitui a controvérsia) jamais poderá habitar a parte dispositiva da sentença, vale repetir, a norma-decisão que acolhe ou rejeita o pedido do autor não fará nenhuma referência à inconstitucionalidade das leis. Com efeito, nem os juízos de primeira instância, nem os tribunais têm competência para declarar tal inconstitucionalidade. Além disso, como se viu, a questão constitucional foi apreciada na fundamentação da sentença, que é o espaço jurídico-processual de verificação das questões de direito. Em consequência, qualquer sentença que, em sede de controle difuso incidental, declarar a inconstitucionalidade da lei estará em desacordo com o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade. Em conclusão, de clareza meridiana, pois que o pedido do autor não pode ser a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, mas, sim, a defesa de um direito constitucional violado por tal lei e cuja inconstitucionalidade é arguida incidenter tantum. Ou seja, no âmbito do controle difuso e concreto, quando o autor da ação procura a tutela jurisdicional do Estado-juiz, sua preocupação evidentemente não é com a inconstitucionalidade da lei em si (da lei em tese), não é com a retirada do mundo jurídico de um ato estatal inconstitucional, ao revés, sua preocupação é com o seu direito constitucional concreto violado e, portanto, exigível em face da outra parte na ação. 7

8 A questão da inconstitucionalidade só é apreciada porque esse direito pretendido envolve a aplicação de uma lei, e esta lei é inquinada de inconstitucional. Na solução da lide, o magistrado precisa examinar de modo incidental tal questão para reconhecer ou não o direito do autor da ação. Em outras palavras, para aferir o mérito do pedido principal, o juiz vê-se obrigado a examinar a questão de inconstitucionalidade da norma de modo incidental. Por isso se diz que, no controle difuso, o objeto da ação não é a constitucionalidade em si, mas sim uma relação jurídica qualquer. Legitimação para o Controle Difuso de Constitucionalidade Acabamos de constatar que o controle difuso de constitucionalidade pode ser disparado já pelo autor da demanda judicial. Logo, na petição inicial, como causa de pedir. No entanto, é bem de ver que essa perspectiva não prejudica a compreensão de que também o réu pode propor ou desencadear o exame de constitucionalidade das leis em sede de defesa e, também, de modo incidental, é claro. Portanto, é importante entender que o réu, em defesa, pode alegar que a pretensão autoral está prejudicada pelo fato de que se estriba em lei inconstitucional. Em outras palavras, a disposição legal que serve de apoio para a pretensão autoral pode contrariar frontalmente as normas constitucionais e, nesse caso, a questão prejudicial será suscita como via de defesa, como via de exceção, pelo réu na sua contestação e, não, pelo autor, na sua peça vestibular. Nessa hipótese, caracteriza-se a arguição incidenter tantum da inconstitucionalidade da lei feita pela parte ré, com o fito de desobrigar-se do cumprimento de tal lei, não havendo, pois, nenhum óbice no âmbito do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade quanto a isso. 8

9 É natural, por conseguinte, que a arguição incidental de inconstitucionalidade não seja prerrogativa do autor da ação; o réu também pode alegar a inconstitucionalidade da lei como fundamento jurídico da sua defesa, daí a impropriedade de designar o controle difuso como sendo o controle por via de defesa, por via de exceção. Tal impropriedade decorre do fato de que nem sempre a arguição incidenter tantum será feita por via de defesa ou por via de exceção, ao revés, como já amplamente examinado, o autor da ação pode fazê-lo desde sua petição inicial como causa de pedir (como fundamentação jurídica do pedido principal). Nas palavras de Luis Roberto Barroso: A arguição incidental de inconstitucionalidade é também denominada via de defesa ou de exceção porque, originalmente, era reconhecida como argumento a ser deduzido pelo réu, como fundamento para desobrigar-se do cumprimento de uma norma inconstitucional. A parte, em lugar de atacar o ato diretamente, aguardava que a autoridade postulasse judicialmente sua aplicação, pedindo então ao juiz que não aplicasse a lei reputada inconstitucional. Tal limitação da arguição de inconstitucionalidade a uma tese de defesa já não subsiste, mas o réu, por certo, continua a poder utilizar o argumento em sua resposta a uma demanda. 1 Em consequência, é correto afirmar que o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade reconhece como entes disparadores da aferição incidental qualquer das partes do processo judicial. Isto significa dizer que o controle difuso tanto pode ser iniciado pelo autor da demanda judicial, logo na petição inicial, quanto pelo réu, na sua contestação, não havendo, portanto, nenhum óbice para que se proceda a arguição incidental da inconstitucionalidade da lei feita pela parte ré. 1 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. Rio de Janeiro: Saraiva, p

10 Além das partes do processo, reconhece-se, ainda, legitimidade para o representante do Ministério Público que pode atuar no processo como custus legis ou como parte. Tal legitimidade do Ministério Público pode ser extraída do seu próprio perfil constitucional, que o autoriza a desencadear o controle incidental de constitucionalidade das leis em cumprimento ao art. 129 da Constituição da República, que atribui àquela instituição o dever de defender suas normas. Finalmente, impende destacar que, na hipótese de nenhuma das partes invocar a arguição incidental de inconstitucionalidade, o juiz ou o tribunal, de ofício, pode fazê-lo se entender que a lei que rege a relação jurídica em tela é inconstitucional. Neste caso, trata-se de questão de ordem pública, portanto, reconhece-se legitimidade para o juiz, ex officio, afastar a aplicação de lei tida por inconstitucional. Enfim, caso as partes silenciem sobre a questão constitucional, pode o juiz ou tribunal desencadear o exame de constitucionalidade das leis em sede difusa, de ofício. A Cláusula da Reserva de Plenário e a Cisão Funcional de Competência Reza o art. 97 da Constituição da República que: Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. É a chamada cláusula de reserva de plenário que impede que os órgãos fracionários dos tribunais (câmaras ou turmas) declarem a inconstitucionalidade mesmo que em sede de controle incidental. Observe, com atenção, que os órgãos fracionários dos tribunais (câmaras ou turmas) não estão autorizados a pronunciar a inconstitucionalidade das leis, ainda que em sede difusa e em atenção à cláusula de reserva de plenário. 10

11 Esta é a razão pela qual, na hipótese de os desembargadores ou ministros das turmas ou câmaras dos tribunais do País estarem inclinados no sentido de acolher a arguição incidental de inconstitucionalidade, é necessário a provocação da cisão funcional de competência, isto é, o órgão fracionário deverá submeter a questão constitucional ao órgão especial, se houver, ou plenário, conforme o caso, para, só depois, julgar o caso concreto com base no que houver assentado aqueles órgãos de cúpula. Em termos simples, os órgãos fracionários dos tribunais do País não podem acolher, de per si, a arguição incidental de que um ato do poder público é inconstitucional, seja nos casos de competência originária do tribunal, seja nos casos de recursos advindos do juízo monocrático. Aqui, é importante compreender que a cláusula de reserva de plenário atinge apenas os tribunais, ou seja, o juiz monocrático pode acolher a arguição de inconstitucionalidade sem nenhum empecilho. Prevalece no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade o entendimento de que o juiz singular pode apreciar a questão constitucional e afastar a aplicação da lei considerada inconstitucional. Assim, observe, com muita atenção, que um juiz singular pode acolher a arguição de inconstitucionalidade, mas os desembargadores ou ministros das turmas ou câmaras dos tribunais não podem. Isto significa dizer que os órgãos fracionários dos tribunais não podem reformar ou convalidar as decisões do juízo monocrático quando a decisão da câmara ou turma for no sentido da inconstitucionalidade da lei. Assente-se, portanto, que, mesmo quando um órgão fracionário de um tribunal entender que a lei é inconstitucional não poderá afastá-la no caso decidendo, pois está obrigado a desencadear a cisão funcional de competência, vale repetir, ao plenário ou órgão especial cabe aferir, por 11

12 maioria absoluta de votos, a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do ato normativo em tela, e ao órgão fracionário (câmara ou turma) cabe apenas seguir a decisão cupular, decidindo a espécie no sentido determinado pela decisão superior. A decisão do plenário ou do órgão especial vincula o órgão fracionário, no caso concreto, como premissa inafastável. Em termos simples, o órgão fracionário não pode decidir imediatamente a lide, na hipótese de acolhimento da inconstitucionalidade, devendo submeter a questão prejudicial ao órgão especial ou tribunal pleno, ficando, pois, na dependência do julgamento do mérito por parte destes, para, só então, emitir sua decisão final. É muito importante compreender que a cisão funcional de competência só será obrigatória quando o órgão fracionário acolher a arguição incidental de inconstitucionalidade, ou seja, quando a decisão da câmara ou turma é de que a lei em tela é inconstitucional. Entretanto, não há nenhuma necessidade de provocar tal incidente quando o órgão fracionário rejeita a arguição incidental de inconstitucionalidade, por entender que a norma é compatível com a Constituição. Ou seja, não há nenhuma obrigatoriedade de pronunciamento do órgão especial ou do plenário, quando a câmara ou turma decide pela constitucionalidade da lei. 12

13 CISÃO FUNCIONAL DE COMPETÊNCIA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (ART. 97 DA CF) Inconstitucionalidade só pode ser declarada por maioria absoluta dos membros do Tribunal Pleno ou do respectivo Órgão Especial Outro ponto relevante nessa questão da cisão funcional de competência que acabamos de analisar é a dicção legal do parágrafo único do artigo 949 do Novo Código de Processo Civil, que tem a seguinte redação: Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal. É bem de ver que fica dispensada a cisão funcional de competência quando o incidente de inconstitucionalidade já tiver sido apreciado pelo órgão especial do tribunal, pelo tribunal pleno ou pelo plenário do STF. Com isso, fica dispensada a observância da cláusula de reserva de plenário (artigo 97 da CF/88), passando as câmaras ou turmas dos tribunais a ostentar competência para pronunciar, elas próprias, a inconstitucionalidade da lei. Leia o texto extraído do livro controle de constitucionalidade dos autores Guilherme Sandoval e Cleyson de Moraes constante da biblioteca virtual da disciplina: 13

14 Em visão panorâmica, pode-se afirmar que as turmas, câmaras, seções, etc. (órgãos fracionários) estão dispensados de gerar a cisão funcional de competência (remessa do tema ao plenário do Tribunal ou ao órgão especial, se houver) nas seguintes hipóteses: a) Quando já existir pronunciamento anterior do plenário ou órgão especial do próprio tribunal, ou, ainda, pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a questão (art. 949, parágrafo único, do novo CPC). b) Quando a decisão do órgão fracionário for relativa às normas de direito pré-constitucional, isto é, acerca do fenômeno da recepção ou revogação qualificada de normas anteriores à nova Constituição, que, materialmente, não lhe guardam compatibilidade vertical. c) Quando a decisão for de órgão fracionário do STF (Primeira ou Segunda Turmas), em sede de recurso extraordinário (RE), em virtude da sua competência constitucional recursal insculpida no art. 102, III, a, CRFB/88. Dessarte, vale, em seguida, examinar cada uma dessas hipóteses um pouco mais detalhadamente, começando-se pelo mandamento legal de caráter processual do CPC. Nesse sentido, em nome do princípio da economia processual e da segurança jurídica (Pedro Lenza acrescenta a ideia de desejada racionalização orgânica da instituição judiciária brasileira), o dispositivo legal processual autoriza a dispensa do rito previsto no art. 97 da Constituição toda vez que já haja decisão do órgão especial ou pleno do tribunal, ou do próprio STF. Portanto, a cisão funcional de competência não será observada nessas hipóteses por força da dicção legal do parágrafo único do art. 949 do antigo Código de Processo Civil, que têm a seguinte redação: os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal. Portanto, fica dispensada a cisão funcional de competência, sem a 14

15 necessidade de se enviar a questão da inconstitucionalidade para o órgão especial ou para o plenário do tribunal. Ou seja, as câmaras ou turmas dos tribunais passam a ostentar competência para pronunciar, elas próprias, a inconstitucionalidade da lei. Tal dispensa à reserva de plenário reflete a evolução da jurisdição constitucional pátria que se vem buscando imprimir celeridade aos processos judiciais. O novo CPC seguiu essa tendência de posicionamento estabelecendo que: Art Se a arguição for: I rejeitada, prosseguirá o julgamento; II acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver. Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. Muito embora ainda haja divergência doutrinária acerca da constitucionalidade da regra que dispensa os órgãos fracionários dos tribunais nesse caso, a jurisprudência dos tribunais superiores caminhou firme na direção da sua compatibilidade vertical com o texto constitucional. Uma vez examinada a primeira exceção à reserva de plenário, cumpre, em seguida, examinar a intrincada questão acerca da necessidade ou não da cisão funcional de competência na hipótese de leis ou atos normativos préconstitucionais que sejam incompatíveis com a Constituição Federal de A questão, portanto, é saber se o afastamento da aplicação do direito préconstitucional necessita ou não ser submetido à cláusula de full bench? Em outras palavras, a pergunta é: as decisões dos órgãos fracionários que reconhecem a não recepção de lei anterior em face da Constituição devem ser submetidas à reserva de plenário? Em essência, o debate gira em torno da ideia de que a norma infraconstitucional anterior à nova Constituição que 15

16 com ela seja materialmente incompatível não é declarada inconstitucional, mas, sim, revogada ou não recepcionada. A questão não é de inconstitucionalidade, mas, sim, de não recepção ou revogação. Muito embora haja grande controvérsia na doutrina acerca dessa temática, o importante aqui é destacar a corrente que entende que o direito préconstitucional incompatível com a superveniência do texto constitucional estaria revogado ou não recepcionado. Não há que se falar em inconstitucionalidade de direito pré-constitucional. No escólio de Gilmar Mendes: No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2, Rel. Min. Paulo Brossard, Tribunal Pleno, DJ de , o Supremo Tribunal Federal não conheceu da ação por impossibilidade jurídica do pedido e assentou que o vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Assim, lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente, nem o legislador poderia infringir Constituição futura, pois a acesso à justiça e do contraditório, na medida em que os efeitos são estendidos para partes que não estavam presentes na lide originária. Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes, mas as revoga. Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p Para o constitucionalista pátrio, caberia registrar duas peculiaridades importantes relativas à vigência de normas no tempo: não aplicação da cláusula de reserva de plenário (art. 97, CF) e da fórmula de comunicação ao Senado (art. 52, X, CF). (...) e a nova ordem constitucional revoga a norma por ela não recebida por motivo de incompatibilidade material. Por esse motivo, torna-se dispensável a observância da reserva de plenário nas hipóteses de normas infraconstitucionais anteriores à Constituição. Em síntese, as decisões dos órgãos fracionários que reconhecem a não recepção 16

17 de leis anteriores em face da Constituição não se submetem à reserva de plenário. Isso significa dizer que o Supremo Tribunal Federal, por não admitir o controle abstrato de direito pré-constitucional em sede de ação direta de inconstitucionalidade, mantém sua posição de reconhecer competência aos órgãos fracionários dos tribunais, em sede de controle difuso de constitucionalidade, de decidir pela não aplicação de lei ou ato normativo promulgado anteriormente à Constituição Federal, sem observar a cláusula do full bench. Com esse mesmo tipo de intelecção, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a cláusula de reserva de plenário somente é aplicável na hipótese de controle difuso em que deva ser declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, não se aplicando aos casos (como o dos autos) em que se reputam revogadas ou não recepcionadas normas anteriores à Constituição vigente. Por fim, mas não menos importante, vamos examinar agora a terceira exceção à reserva de plenário, qual seja, a decisão final de mérito do órgão fracionário do STF (Primeira ou Segunda Turma), em sede de recurso extraordinário, que não precisa gerar a cisão funcional de competência, ou seja, não há necessidade de a Turma enviar a questão constitucional para o Plenário do Supremo Tribunal Federal, uma vez que tem competência para fazê-lo de per si. Tal entendimento (dispensa da cláusula da reserva de plenário para as Turmas do STF em recurso extraordinário) decorre da interpretação do art. 102, III, a, da Constituição de 1988, cuja dicção estabelece que compete ao STF julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instancia, quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da Carta Ápice. Assim, pode-se afirmar que, em regra, no julgamento do RE, as Turmas do STF (órgãos fracionários) têm competência para fazer a declaração incidental de inconstitucionalidade, sem observar o princípio do colegiado (cláusula do full bench). Assim, não resta dúvida de que a cláusula do full bench não se aplica ao próprio Supremo Tribunal Federal no julgamento de recursos extraordinários, na medida em que o rol taxativo do art. 102 estabelece que é sua função primordial a 17

18 declaração de inconstitucionalidade, em sede de recurso extraordinário, nos termos do 102, III, a, da Constituição de Cf. GÓES, Guilherme Sandoval, MELLO, Cleyson de Moraes. Controle de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2016, p Finalmente, é importante destacar a edição da Súmula Vinculante número 10 que reza: viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. Efeitos da Decisão Final de Mérito Pelo STF em Sede de Arguição Incidental de Inconstitucionalidade A arguição incidental de inconstitucionalidade chega ao STF mediante recurso extraordinário, ocasião em que a Corte Suprema, a um só tempo, analisa a questão constitucional e decide o caso concreto. A questão central que se impõe, então, é saber quais são os efeitos dessa decisão final de mérito. Surtirá efeito apenas para o caso decidendo, ou valerá, também, para terceiros, caracterizando-se destarte a chamada eficácia erga omnes? Além disso, tal decisão deve retroagir (ex-tunc) ou não? Para responder a tais perguntas é preciso investigar os efeitos da decisão final de mérito do STF em dois momentos distintos, a saber: a) no exato instante da declaração de inconstitucionalidade pelo STF dentro daquele processo judicial específico; b) no momento posterior, quando o Senado Federal suspende mediante resolução a execução no todo ou em parte da lei ou ato normativo declarado inconstitucional em decisão definitiva de mérito pelo STF. 18

19 E assim é que impende destacar desde logo que, em sede de controle difuso, onde o processo é subjetivo, as decisões finais de mérito do STF resolvem definitivamente as respectivas lides, sendo certo, por conseguinte, afirmar que nesses casos tais decisões só alcançam as partes (eficácia inter partes) e, em regra, têm força retroativa (efeitos ex tunc). Com esse tipo de intelecção em mente, podemos afirmar que a decisão final de mérito do STF de per se não fulmina a lei declarada inconstitucional do mundo jurídico. Ou seja, tal decisão vincula apenas as pessoas que participaram da lide, não se projetando sobre as demais dentro da ordem jurídica como um todo. Em consequência, vale destacar bem a ideia-força de que a pronúncia de inconstitucionalidade de uma lei em sede de controle difuso (dentro de um dado processo subjetivo) não produz de per si efeitos para outras relações jurídicas que não aquela submetida ao poder judiciário. E assim é que podemos afirmar que na via incidental a declaração de inconstitucionalidade da lei produz efeitos inter partes e ex tunc, fazendo coisa julgada apenas entre as partes do processo subjetivo. Aqui é importante compreender que o sistema brasileiro não adotou os efeitos vinculantes do stare decisis do sistema difuso norte-americano. Como se sabe, no âmbito do processo subjetivo norte-americano, as decisões judiciais da Suprema Corte resolvem definitivamente a lide específica e, em homenagem ao princípio da supremacia da Constituição, vinculam todos os órgãos do poder judiciário em virtude da eficácia erga omnes da decisão final de mérito do órgão cupular. 19

20 Essa comparação é importante porque destaca bem a ideia de que a sentença do STF faz coisa julgada somente para as partes, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Diferente é decisão norte-americana que faz a questão constitucional habitar a parte dispositiva da sentença, atribuindo efeitos erga omnes e vinculantes. Nesse sentido, a visão de Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet: Embora a doutrina reiterasse os ensinamentos teóricos e jurisprudenciais americanos, no sentido da inexistência jurídica ou da ampla ineficácia da lei declarada inconstitucional, não se indicava a razão ou o fundamento desse efeito amplo. Diversamente, a não aplicação da lei, no direito norteamericano, constitui expressão do stare decisis, que empresta efeitos vinculantes às decisões das Cortes Superiores. Daí ter-se adotado, em 1934, a suspensão de execução pelo Senado como mecanismo destinado a outorgar eficácia geral à declaração de inconstitucionalidade. 2 A posição dominante ainda no Brasil é a de que o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma lei num dado processo subjetivo não pode resvalar seus efeitos para outras relações jurídicas que não aquela apreciada no processo específico. De modo que se tem afirmado, com acerto, que o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma lei por via difusa produz efeitos inter partes; e não erga omnes. Naturalmente, como se viu, isso não exclui a possibilidade de o pronunciamento do STF em via difusa dispensar a cisão funcional de competência dos tribunais nos termos do parágrafo único do artigo 481 do Código de Processo Civil, que estabelece que os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal. 2 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, p

21 Enfim, a decisão final de mérito do STF em sede de jurisdição difusa, muito embora não tenha efeitos vinculantes, pode servir como fator de convencimento em outros processos judiciais. Ou seja, pode servir como precedente, talvez até como condição de influenciar outros julgamentos semelhantes, como um fator de convencimento, mas sem qualquer poder de vinculação. Esta postura está sendo questionada, como veremos na sequência com a teoria da transcendência dos motivos determinantes. A figura abaixo sintetiza os elementos essenciais da decisão final de mérito do STF em sede de controle incidental. Controle Difuso Decisão em Recurso Extraordinária demonstrada a repercussão geral Diferentemente do stare decisis do sistema norte-americano, os efeitos são inter partes e ex-tunc A norma declarada inconstitucional pelo STF em jurisdição difusa continua no mundo jurídico até a edição da resolução suspensiva do Senado Federal, nos termos do artigo 52, inciso X, da Constituição de É possível a modulação dos efeitos em sede de controle difuso por analogia ao artigo 27 da lei 9868/99 (efeitos ex-nunc ou pro futuro). O recurso extraordinário em sede difusa não é um terceiro grau de jurisdição, porque não se admite o reexame do conjunto fáticoprobatório, apenas a discussão de questões de direito. 21

22 Em suma, os efeitos da decisão do STF, de per si, tem apenas efeitos inter partes e retroativos (ex-tunc). Para terceiros, vale dizer para aqueles que não ingressaram com ação judicial, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade só serão observados após a intervenção do Senado Federal. É o que vamos examinar em seguida. O Papel do Senado Federal no Controle Difuso de Constitucionalidade Conforme acabamos de ver, os efeitos da decisão final de mérito do STF devem ser aferidos em dois momentos distintos. Já vimos que, no primeiro, não há a intervenção do Senado Federal e, nesse caso, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade são inter partes e ex tunc (em regra). No entanto, a própria Constituição da República previu a intervenção do Senado Federal, por meio de resolução, na suspensão da eficácia de uma norma pronunciada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em decisão final de mérito. Com efeito, reza a dicção legal da Constituição da República, verbis: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. De observar-se, portanto, que o STF deve comunicar imediatamente ao Senado Federal a declaração de inconstitucionalidade feita em sede de arguição incidental, de modo que este possa ou não exercer sua competência constitucional de suspender no todo ou em parte a lei inconstitucional. 22

23 Aqui não há nenhum vínculo de obrigatoriedade, a decisão de suspender a lei é prerrogativa do Senado Federal que a seu inteiro talante pode ou não assim proceder. Com rigor, somente o Senado Federal tem o condão de estender os efeitos da pronúncia incidental da inconstitucionalidade da lei para todas as pessoas. Isso porque, a partir do momento em que o Senado Federal publica a referida resolução suspensiva, tal declaração passa a ter efeitos erga omnes, porém, com efeitos ex nunc (dali para frente). É como se o exercício dessa competência pelo poder legislativo implicasse na extensão dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da lei para todas as pessoas. Isso porque, a partir do momento em que o Senado publica a referida resolução, todos deixam de estar obrigados ao cumprimento da lei cuja eficácia ficou suspensa. Nesse sentido, a norma sai do mundo jurídico. Uma questão importante a enfrentar diz respeito à discricionariedade ou não do Senado Federal para suspender a lei declarada inconstitucional pelo STF por via incidental. O exercício dessa competência do Senado Federal seria um dever constitucionalmente imposto ou seria apenas uma faculdade? A jurisprudência do STF já é firme no sentido de entender que se trata de uma faculdade, isto é, em homenagem à independência do poder legislativo e ao princípio da separação de poderes, o ato de sustar a lei é uma faculdade do Senado Federal, podendo, assim, ser exercida ou não, conforme pareça conveniente aos parlamentares. Na lição de Luis Roberto Barroso temos que: A razão histórica e técnica da intervenção do Senado é singelamente identificável. No direito norte-americano, de onde se transplantara o controle incidental e difuso, as decisões dos tribunais são vinculantes para os demais órgãos judiciais sujeitos à sua competência revisional. Isso é válido inclusive, e especialmente, para os julgados da Suprema Corte. Desse modo, o juízo de inconstitucionalidade por ela formulado, embora relativo a um caso concreto, 23

24 produz efeitos gerais. Não assim, porém, no caso brasileiro, onde a tradição romano-germânica vigorante não atribui eficácia vinculante às decisões judiciais, nem mesmo às do Supremo Tribunal. Desse modo, a outorga ao Senado Federal de competência para suspender a execução da lei inconstitucional teve por motivação atribuir eficácia geral, em face de todos, erga omnes, à decisão proferida no caso concreto, cujos efeitos se irradiam, ordinariamente, apenas em relação às partes do processo. 3 De tudo se vê, por conseguinte, que o ato suspensivo do Senado Federal é discricionário, é um ato político, portanto, não tem caráter vinculado, ficando dessarte submetido ao juízo de conveniência e oportunidade dos senadores. Outrossim, é um ato volitivo não submetido a nenhum prazo, vale dizer, o Senado Federal editará a resolução no momento que julgar oportuno, podendo, até mesmo, como já dito, não suspender a lei declarada inconstitucional pelo STF. Esta temática será fundamental para o entendimento do fenômeno da objetivização do controle difuso e da mutação constitucional do artigo 52, inciso X, que iremos enfrentar na sequência da aula. Outra questão que merece ser considerada é aquela referente ao objeto da resolução. Nesse sentido, muito embora a resolução suspensiva seja feita por um órgão federal, seu objeto pode incluir a suspensão da eficácia de qualquer lei, seja federal, estadual, distrital ou municipal. Não obstante, tal fato em nada ofende o pacto federativo. Finalmente, é importante ainda examinar a questão relativa à extensão da resolução suspensiva do Senado Federal, qual seja, a verificação se o Senado Federal está ou não atrelado à decisão do STF no que tange a inconstitucionalidade total (no todo) ou parcial (em parte). Nesse sentido, é firme a jurisprudência do STF no entendimento de que o Senado Federal está 3 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. Rio de Janeiro: Saraiva, p

25 atrelado, sim, à decisão do Supremo Tribunal Federal, vale dizer se a decisão do STF foi de inconstitucionalidade total, o Senado Federal estará obrigado a suspender a lei no todo. Se a inconstitucionalidade foi em parte, o Senado Federal deve suspender a lei apenas dessa parte. A Mutação Constitucional do Artigo 52, Inciso X, da Constituição e a Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes A teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença traz no seu bojo as ideias de mutação constitucional do artigo 52, X, da Constituição de 1988, de abstrativização do controle difuso e da convergência dos controles abstrato e concreto. Em essência, tal teoria preconiza a transcendência dos motivos determinantes que se encontravam na parte de fundamentação da sentença para a parte dispositiva, gerando com isso efeitos vinculantes para a decisão do STF em sede de jurisdição difusa. Portanto, pela teoria da transcendência dos motivos determinantes, o sistema brasileiro se aproxima do stare decisis do direito dos Estados Unidos da América, no qual prevalece o efeito vinculante das decisões da Suprema Corte no processo do judicial review. E assim é que, a partir de um caso concreto, a Suprema Corte declara com efeitos vinculantes a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo. Com efeito, é bem de ver que a consolidação da teoria da transcendência dos motivos determinantes irá transformar radicalmente o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, cujo paradigma é dotado de alta complexidade e com institutos jurídicos que lhe são próprios. Será necessário um novo modo de interpretar o artigo 52, inciso X, da Constituição de 1988, uma vez que, como se acabou de constatar, a 25

26 resolução suspensiva é um ato discricionário do Senado Federal, que pode ou não suspender a lei declarada inconstitucional pelo STF. É nesse sentido que surge a ideia de mutação constitucional aplicada ao artigo 52 inciso X, na medida em que se exige uma releitura constitucional à luz de novos fatos sem uma alteração formal do texto no sentido de que o papel do Senado Federal agora é o de dar publicidade à decisão final de mérito do STF. Na esteira do pensamento de Luis Roberto Barroso, pode-se afirmar que a eficácia subjetiva (limitada às partes do processo, sem afetar terceiros nos termos do art. 472 do CPC) deixará de existir, restando, apenas, a eficácia objetiva da coisa julgada com a força da transcendência dos motivos determinantes para a parte dispositiva da sentença, retirando daí, por conseguinte, a autoridade da coisa julgada. Supera-se dessarte a dicção legal expressa no art. 469 do CPC, que reza que nem os fundamentos da decisão nem a questão prejudicial integram os limites objetivos da coisa julgada, de modo que não há falar em auctoritas rei iudicata em relação à questão constitucional. E assim é que a partir dessas considerações, constata-se que haverá uma transformação radical no que tange à questão constitucional suscitada no controle difuso de constitucionalidade. A questão fundamental que se impõe é saber se a ideia de mutação constitucional do artigo 52 inciso X da CRFB/88 seria ou não um ativismo judicial desproporcional. O Ministro Gilmar Mendes, na reclamação nº /AC, defende seu ponto de vista: O Supremo Tribunal Federal percebeu que não poderia deixar de atribuir significado jurídico à declaração de inconstitucionalidade proferida em sede de controle incidental, ficando o órgão fracionário de outras Cortes exonerado do dever de submeter à declaração de inconstitucionalidade ao plenário ou ao órgão especial, na forma do art. 97 da Constituição. Não há dúvida de que o Tribunal, nessa hipótese, acabou por reconhecer efeito jurídico transcendente à sua decisão. Embora na fundamentação desse entendimento fale-se em 26

27 quebra da presunção de constitucionalidade, é certo que, em verdade, a orientação do Supremo acabou por conferir à sua decisão algo assemelhado a um efeito vinculante, independentemente da intervenção do Senado. Esse entendimento está hoje consagrado na própria legislação processual civil (CPC, art. 481, parágrafo único, parte final, na redação da Lei n. 9756, de ). (...) Como se vê, as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, acabam por ter eficácia que transcende o âmbito da decisão, o que indica que a própria Corte vem fazendo uma releitura do texto constante do art. 52, X, da Constituição de 1988, que, como já observado, reproduz disposição estabelecida, inicialmente, na Constituição de 1934 (art. 91, IV) e repetida nos textos de 1946 (art. 64) e de 1967/69 (art. 42, VIII). Portanto, é outro o contexto normativo que se coloca para a suspensão da execução pelo Senado Federal no âmbito da Constituição de 1988 (...). Com efeito, a questão da mutação constitucional do artigo 52, inciso X, surge como justificativa para que o STF possa atribuir efeitos erga omnes à sua decisão em recurso extraordinário (controle incidental difuso) sem a intervenção do Senado Federal. No mesmo sentido, a ideia da abstrativização do controle concreto, que reside, tal qual o fenômeno da transcendência dos motivos determinantes, na atribuição de efeitos vinculantes à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Recurso Extraordinário (e também no controle concentrado). Parte dos ministros do STF vem defendendo tal tese no sentido de consolidar o processo de abstrativização dos efeitos concretos, igualando aos efeitos próprios do modelo abstrato, vale dizer erga omnes (gerais e vinculantes). Como é de sabença geral, as questões prejudiciais ou incidentais não ensejam a formação de coisa julgada material, eis que não se encontram incluídas na parte dispositiva da decisão pretoriana, no entanto, tanto a ideia da abstrativização do controle concreto como o fenômeno da transcendência 27

28 dos motivos determinantes projetam a tendência de convergência dos controles abstrato e difuso, na medida em que os fundamentos jurídicos passam a ultrapassar os limites subjetivos da lide para se posicionarem como se estivessem na parte dispositiva da própria decisão. Com isso, não haverá mais diferença entre as duas modalidades de controle. Em conclusão, é muito importante compreender que a questão ainda não se encontra pacificada. Muitos debates ainda ocorrerão. Portanto, vale relembrar que segue o entendimento de que o papel do Senado Federal no controle difuso seguirá na sua tradicional interpretação acerca de sua competência privativa (ato discricionário) para suspender a execução no todo ou parte de lei declarada inconstitucional pelo STF. O Controle de Constitucionalidade em Sede de Ação Civil Pública Nosso último ponto refere-se à questão importante que examina se poderia o Ministério Público, em sede de ação civil pública, basear sua pretensão na inconstitucionalidade de uma norma. A dúvida surge tendo em vista os efeitos ultra partes característicos da decisão que julga a ação civil pública, ou seja, sentença na ação civil pública civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator. O fato é que, quando o Ministério Público ajuíza uma ação civil pública para proteger interesses individuais homogêneos, baseando seu pedido na inconstitucionalidade de uma lei, a sentença favorável resultará na invalidação, erga omnes, da lei em tela, o que certamente equivaleria à sua declaração de inconstitucionalidade em sede de controle abstrato. Por isso, o Supremo Tribunal Federal tinha jurisprudência no sentido de que a ação civil pública não seria instrumento adequado para pleitear a defesa dos interesses transindividuais com base na inconstitucionalidade das leis. A posição antiga 28

29 do STF era, pois, no sentido de ausência de legitimação do Ministério Público para arguição de inconstitucionalidade nas ações civis públicas. Não obstante, permaneceu na doutrina a discussão sobre essa questão e fez com que o Supremo Tribunal Federal mudasse de entendimento, viabilizando, em sede de ação civil pública, a discussão acerca da constitucionalidade das leis. Hoje, portanto, o Ministério Público está autorizado a ajuizar a ação civil pública, baseando a sua pretensão na inconstitucionalidade de uma lei, desde que a controvérsia constitucional qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. Por fim, é de se considerar que a ação civil pública não pode ser ajuizada como sucedâneo de uma ação direta de inconstitucionalidade, ou seja, se o ajuizamento da ação civil pública não visar à apreciação da validade de uma lei em tese, mas, sim, desejar o julgamento de uma situação jurídica específica, será então possível ajuizar tal tipo de ação. Exemplo clássico dessa hipótese é trazido por Alexandre de Moraes quando destaca a ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público, em defesa do patrimônio público, para anulação de licitação baseada em lei municipal incompatível com o artigo 37 da Constituição de Nessa hipótese, o juiz ou tribunal declara a inconstitucionalidade, no caso concreto, reduzindo os seus efeitos apenas entre as partes. Atividade Proposta João Maria impetrou mandado de segurança para impugnar ato do Governador do Estado do Rio de Janeiro amparado numa lei federal cuja inconstitucionalidade foi arguída de modo incidental. O juiz monocrático de primeira instância acolheu tal arguição por entender que a lei federal 29

30 efetivamente violava diversos dispositivos constitucionais. Inconformado com a decisão monocrática, o Governo do Estado recorreu ao Tribunal de Justiça. Diante desses fatos, responda, justificadamente, se a Décima Câmara Cível do TJRJ poderia convalidar a decisão do juiz de primeira instância, acolhendo a arguição de inconstitucionalidade e mencionando no acórdão único precedente sobre a questão, da lavra do TJRS. Na hipótese traçada, qual deveria ser o correto procedimento da Décima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro? Referências BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. Rio de Janeiro: Saraiva, GÓES, Guilherme Sandoval, MELLO, Cleyson de Moraes. Controle de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. São Paulo: Saraiva, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. Estudos de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, Exercícios de Fixação Questão 1 Ocorre o controle judicial difuso da constitucionalidade de uma lei quando. a) O plenário de um Tribunal, pelo quorum mínimo de dois terços de seus membros, acolhe arguição de inconstitucionalidade. 30

31 b) Uma turma julgadora, por maioria absoluta, acolhe arguição de inconstitucionalidade. c) Qualquer juiz, em primeira instância, acolhe arguição incidental de inconstitucionalidade. d) Qualquer dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nas funções de Corte Constitucional, declarar a inconstitucionalidade. e) Uma seção julgadora, pelo quorum mínimo de dois terços de seus membros, acolhe arguição de inconstitucionalidade. Questão 2 Com relação ao STF e ao controle de constitucionalidade das leis, assinale a opção correta. a) No sistema constitucional brasileiro, não cabe ao juiz a declaração de inconstitucionalidade de lei, que é da competência exclusiva dos tribunais. b) Ao julgar apelação interposta com fundamento na inconstitucionalidade de lei, a turma do tribunal pode declarar a inconstitucionalidade desta e afastar a sua incidência no caso concreto. c) O controle incidental é a prerrogativa do STF de declarar, em abstrato e com efeito erga omnes, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. d) O STF poderá, depois de reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na 31