Direito das Obrigações (5.ª e 6.ª Aulas)

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1 Direito das Obrigações (5.ª e 6.ª Aulas) 1) Classificação das Obrigações II: Obrigações de Fazer e Não Fazer Desde o início do curso temos visto que o objeto da obrigação, o seu elemento objetivo é uma prestação, sendo a atividade positiva ou negativa do devedor, consistente, fundamentalmente, em dar, fazer ou não fazer. Constitui-se de um ato, ou conjunto de atos, praticados por uma pessoa: a realização de uma obra, a entrega de um objeto ou, sob a forma negativa,, a abstenção de um comerciante de se estabelecer nas proximidades de outro, por exemplo. 1 É por conta disso que o credor, nos direitos obrigacionais, não titulariza qualquer direito sobre um bem móvel ou imóvel, mas titulariza um direito à prestação (atividade) do devedor. Nas aulas anteriores vimos que em seus arts. 233 a 246 o Código Civil disciplinou as obrigações de dar coisa certa e coisa incerta, as quais incluem os deveres de entregar e restituir. Estas se referem à prestação de coisa. Outras importantes espécies de obrigação foram disciplinadas nos arts. 247 a 251 do Código Civil: são as denominadas obrigações de fazer (arts. 247 a 249) e de não fazer (arts. 250 e 251). Estas se referem à prestação de fato. 1.1) Das Obrigações de Fazer Iniciemos a nossa aula pelo estudo das obrigações de fazer. A prestação nas obrigação de fazer constitui-se de uma conduta que o credor poderá exigir do devedor. É por esta razão que a doutrina passou a 1 VENOSA, Sílvio de Salvo. Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. Vol ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 15.

2 denominá-la de prestação de fato, pois o interesse do credor repousa na atividade (fato) que deverá ser desenvolvida pelo devedor, atividade esta imaterial mas que, por vezes, gera resultados materiais. O objeto da prestação nas obrigações de fazer não é uma coisa, mas um comportamento, uma conduta do sujeito passivo. A conduta objeto da obrigação de fazer pode ser a prestação de serviços ou a prática de ato ou negócio jurídico 2. Quando o fazer repousar em uma prestação de serviços o devedor se obriga a disponibilizar uma utilidade ou comodidade ao credor. São exemplos desta espécie as atividades desenvolvidas por profissionais libeirais (p. ex., advogados, médicos, dentistas, arquitetos etc.), prestadoras de serviços (p. ex., hospitais, seguradoras, banco, hotel, salões de beleza, empresas de entretenimento etc.) e por alguns trabalhadores autônomos (p. ex., pintor, encanador, eletricista, técnico em eletrodomésticos etc.) 3. Porém, quando o fazer repousar na prática de ato ou negócio jurídico, o devedor se obriga a manifestar declaração de vontade (p. ex., outorgar escritura definitiva de compra e venda), fazer-se presente em um determinado local e agir duma certa maneira (p. ex., uma banda contratada para executar determinadas músicas, em determinados dia e local) e executar uma obra única (p. ex., um pintor que se obriga a retratar uma pessoa) 4. Na linguagem comum usamos o verbo fazer para descrever várias atividades que tanto corresponderiam à entrega ou restituição de uma coisa, como também a realização de um fato. Por exemplo, falamos em fazer um pagamento, quando pagar é dar dinheiro ou créditos; falamos em fazer uma entrega, quando 2 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 2004, p COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 2004, p COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 60.

3 entregar é modalidade de dar, transferir. No campo jurídico, entretanto, a distinção entre as modalidades de obrigações há de ser técnica: se contrato alguém para me entregar algo que já existe no momento da contratação, a obrigação do devedor será de dar (entregar); todavia, se no momento da contratação o devedor tiver de fazer (elaborar, confeccionar, construir) a coisa antes de entregá-la a obrigação será de fazer, pois a entrega será mera consequência do fazer. Em outras palavras, antes de entregar será necessário fazer. O substractum da diferenciação está em verificar se o dar ou o entregar é ou não conseqüência do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou entregar alguma coisa, não tendo, porém, de fazê-la previamente, a obrigação é de dar; todavia, se, primeiramente, tem de confeccionar a coisa para depois entregá-la, sem tem de realizar algum ato, do qual será mero corolário o de dar, tecnicamente a obrigação é de fazer. 5 Na realidade, existem 3 espécies ou modalidades de obrigações de fazer: a) fungível ou substituível: a obrigação de fazer fungível é aquela que poderá ser prestada por qualquer sujeito, por qualquer pessoa, pois não depende das qualidades pessoais ou habilidades específicas do devedor (p. ex., desentupir canos, pintar uma casa, lavar um carro, transportar-me em um táxi etc.); nestes casos, pouco importa ao credor quem realizará a conduta devida, mas sim que esta seja de fato realizada. b) infungível, insubstituível, personalíssima ou intuitu personae: a obrigação de fazer infungível é aquela que não poderá ser prestada por qualquer pessoa ou sujeito, pois depende das qualidades pessoais ou habilidades específicas do devedor. A infungibilidade poderá decorrer da natureza da obrigação ou da manifestação de vontade das partes (p. ex., se contratei a banda XXX para tocar no baile de formatura Y, apenas a banda contratada poderá desempenhar a atividade contratada, não podendo enviar outra banda em seu lugar; da mesma forma, se contratei o médicocirurgião X para realizar um determinado procedimento por confiar em 5 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Vol Parte. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 98.

4 suas habilidades técnicas, apenas ele e não outro poderá cumprir a obrigação); nestes casos, muito importa ao credor quem realizará a conduta devida e que esta seja de fato realizada. c) de manifestar ou emitir declaração de vontade: é aquela que decorre da obrigação fixada em contrato preliminar ou outro negócio jurídico para que o devedor manifeste ou emita nova declaração de vontade sobre ato ou negócio jurídico (p. ex., ao firmar um compromisso ou promessa de compra e venda o promitente-vendedor se obriga a manifestar novamente a sua vontade quando o promissário-comprador tiver pago integralmente o preço do negócio e exigir a outorga da escritura definitiva, obrigação de quitar, prestar fiança, reforçar garantia etc.). Tanto as obrigação de fazer fungíveis, as de fazer infungíveis, como as de manifestar ou emitir declaração de vontade poderão deixar de ser cumpridas sem culpa do devedor ou com culpa deste: a) Quando as obrigações de fazer fungíveis ou infungíveis não forem cumpridas sem que haja culpa do devedor, a obrigação será extinta com o retorno das partes ao estado anterior ao da contratação, porque é impossível no direito brasileiro constranger fisicamente o devedor para que cumpra a sua obrigação de fazer (art. 248, 1.ª parte, Código Civil); b) Quando as obrigações de fazer fungíveis não forem cumpridas por culpa do devedor, ao credor restarão 2 opções: b.1) exigir o cumprimento do devedor e mandar realizar o fato por terceiro, cobrando do devedor os gastos e despesas (art. 249, Código Civil);

5 b.2) exigir o cumprimento do devedor e pleitear perdas e danos se acaso o incumprimento persistir (art. 248, 2.ª parte, Código Civil); c) Quando as obrigações de fazer infungíveis não forem cumpridas por culpa do devedor caberá ao credor apenas pleitear o ressarcimento de perdas e danos por ser impossível no direito brasileiro constranger fisicamente o devedor para que cumpra uma obrigação personalíssima (art. 247, Código Civil); No campo das obrigações de fazer infungíveis ou personalíssimas aplica-se o brocardo romano nemo praecise cogi potest ad factum (ninguém poderá ser coagido a praticar um ato [contra a sua vontade]). d) Quando as obrigações de fazer forem de manifestar ou emitir declaração de vontade, o credor terá de se valer de uma demanda judicial chamada de ação de obrigação de fazer, abrindo-se-lhe 2 hipóteses: d.1) ou o contrato preliminar preenche as condições de validade do contrato definitivo (os seus elementos essenciais), e o juiz proferirá sentença cujo comando substituirá a vontade do devedor (Cfe. arts. 466-A a 466-C do Código de Processo Civil e arts. 462 a 466 do Código Civil); d.2) ou o contrato preliminar não preenche os requisitos de validade do contrato definitivo, cabendo ao credor a alternativa de exigir a complementação ou a formalização do contrato pelo devedor ou a condenação desta a indenizá-lo (Cfe. arts. 466-A a 466-C do Código de Processo Civil e arts. 186 e 927 do Código Civil). O parágrafo único, do art. 249, Código Civil, inovou o direito brasileiro ao ter admitido que em casos de urgência o credor poderá realizar o fato independentemente de autorização judicial, por si ou terceiros, sendo depois ressarcido. A urgência se caracteriza quando a mora ou inadimplência trouxer riscos para o credor, que se vê

6 forçado pela premência do tempo a realizar o serviço ou solicitá-lo a outro profissional. Se um plantador de café, por exemplo, contrata um determinado grupo, para os serviços de colheita, a mora ou recusa do cumprimento da obrigação de fazer justifica plenamente o contrato de terrceiro, pois do contrário haverá a perda da safra. O fazendeiro, neste caso, custeará as despesas, podendo, a posteriori, requerer judicialmente o ressarcimento, além de perdas e danos. 6 O credor realiza a justiça pelas próprias mãos e posteriormente, se o caso, o juiz avaliará se a obrigação demandava ou não urgente execução. No campo precessual as obrigação de fazer são disciplinadas nos arts. 287, 461, 632 a 638, 644 a 645, e 466-A a 466-C, do Código de Processo Civil. 1.2) Das Obrigações de Não Fazer A prestação nas obrigações de não fazer constitui-se de uma conduta negativa que o credor poderá exigir do devedor. Nestes casos o credor pretende que o devedor abstenha-se de realizar uma conduta, isto é, não realize determinado fato, ato ou negócio. As obrigações de não fazer serão em princípio ilícitas se restringirem direitos da personalidade ou direitos fundamentais, tais como, obrigações de não casar, não ter filhos, de não trabalhar, de manter-se em abstinência sexual etc. Nas obrigações de não fazer o inadimplemento do devedor poderá ocorrer de 2 maneiras distintas: a) Quando as obrigações de não-fazer não forem cumpridas sem que haja culpa do devedor, a obrigação será extinta com o retorno das partes ao estado anterior ao da contratação (art. 250, Código Civil); 6 NADER, Paulo. Curso de direito civil. Vol ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 98.

7 b) Quando as obrigações de não-fazer não forem cumpridas por culpa culpa do devedor, o credor poderá exigir do devedor o desfazimento da obra ou fato realizado, com direito a pleitear perdas e danos (art. 251, Código Civil). O parágrafo único, do art. 251, Código Civil, inovou o direito brasileiro ao ter admitido que em casos de urgência o credor poderá desfazer ou mandar desfazer o fato independentemente de autorização judicial, por si ou terceiros, sendo depois ressarcido. ***Vide comentário às hipóteses de urgência nas obrigações de fazer. No campo precessual as obrigação de não fazer são disciplinadas nos arts. 287, 461 e 642 a 645, CPC. 2) Classificação das Obrigações III: Obrigações Alternativas O núcleo central das obrigações no direito brasileiro consiste em se verificar se as prestações são de dar, fazer ou não fazer. Não obstante, o Código Civil também regulamenta as denominadas obrigações alternativas que são aquelas obrigações de dar, fazer ou não fazer em que existem 2 ou mais formas pelas quais a prestação poderá ser satisfeita, e o cumprimento de uma única prestação extingue a obrigação 7. Nas prestações alternativas há multiplicidade de objetos, porém o sujeito passivo terá o dever de entregar apenas 1 deles. Por exemplo, o devedor se obriga a entregar ao credor um livro ou uma caneta; elaborar 1 petição inicial ou 1 contrato; consertar 1 televisor ou comprar outro. Neste caso, somente 1 dos objetos será devido e poderá ser exigido pelo credor. 7 Cfe. WALD, Arnoldo. Direito civil. Vol ed. reformulada. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 36.

8 O caráter de alternatividade da obrigação poderá decorrer não apenas da manifestação de vontade dos sujeitos de uma certa relação jurídica, como também de uma imposição legal. A finalidade da prestação alternativa é dar maior liberdade de escolha ao devedor, aumentando as garantias e as perspectivas de cumprimento da obrigação para o credor 8. O direito de escolha é também chamado de concentração, o que igualmente ocorre nas obrigações de dar coisa incerta. Nos termos do artigo 252, do Código Civil, o direito de escolher será exercido pelo devedor se outra coisa não se estipulou. Discute-se na doutrina nacional e estrangeira o momento em que a concentração se torna irrevogável. A maioria dos autores entende que a escolha se torna irrevogável quando comunicada à outra parte. De outro lado, se a prestação se tornar impossível após a escolha, mas antes do cumprimento, a obrigação do devedor recairá na prestação subsistente ) Regras Específicas das Obrigações Alternativas a) Em sintonia com os arts. 313 e 314 do Código Civil, o devedor não poderá obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra, conforme estipula o 1., do art. 252 do Código Civil; por exemplo, se a obrigação consistir na entrega de 10 sacas de arroz ou 10 sacas de feijão, o sujeito a quem couber a escolha não poderá optar por entregar ou exigir a entrega de 5 sacas de arroz e 5 sacas de feijão 10. b) Se a obrigação alternativa for de prestações periódicas, a faculdade de opção poderá ser exercida em cada período, de acordo com a conveniência do sujeito a quem couber a concentração, conforme estipula 8 Cfe. WALD, Arnoldo. Direito civil. Vol ed. reformulada. São Paulo: Saraiva, 2009, p Cfe. WALD, Arnoldo. Direito civil. Vol ed. reformulada. São Paulo: Saraiva, 2009, p Cfe. SCAVONE JR., Luiz Antonio. Obrigações: abordagem didática. 4. ed. atual. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2006, p. 60.

9 o 2., do art. 252 do Código Civil; por exemplo, se no arrendamento de uma área de terra rural facultou-se pagar por ano o aluguel, em dinheiro ou produção de milho, poderá o arrendatário pagar num ano em milho e no outro em dinheiro 11 ; c) Se o direito de escolher (concentração) couber a 1 ou mais sujeitos (o Código Civil se vale da expressão optantes ) e estes não manifestarem acordo unânime sobre a a prestação devida ou a ser exigida, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação, conforme estipula o 3., do art. 252 do Código Civil; nesta hipótese será inaplicável a teoria da qualidade média ou intermediária, nos termos da parte final do art. 244 do Código Civil; d) Se o direito de escolher (concentração) couber a terceiro e este não puder ou não quiser exercê-lo caberá ao juiz a escolha se não houver acordo entre as partes, conforme estipula o 4., do art. 252 do Código Civil; nesta hipótese a intervenção judicial será subsidiária. 2.2) Hipóteses de Incumprimento Total ou Parcial Sem Culpa ou Com Culpa Ausência de Culpa: Incumprimento Total ou Parcial a) Se todas as prestações se tornarem inexeqüíves sem culpa do devedor a obrigação deverá ser extinta ante a inexistência do objeto da prestação, nos termos do art. 256 do Código Civil; se apenas 1 das prestações não puder ser objeto de obrigação ou se tornar inexeqüível sem culpa do devedor, subsistirá o débito quanto à outra, que poderá ser exigida pelo credor, conforme o art. 253 do Código Civil. Nestas hipóteses, se o direito de escolha racaía sobre o devedor ou sobre o credor, a 11 Cfe. SCAVONE JR., Luiz Antonio. Obrigações: abordagem didática. 4. ed. atual. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2006, p. 60.

10 obrigação concentrar-se-á nas remanescentes sem que haja a possibilidade de se pleitear perdas e danos. Presença de Culpa: Incumprimento Total ou Parcial e Escolha do Devedor b) Se a escolha caberia ao devedor e todas as prestações alternativas se tornaram inexeqüíveis por sua culpa, ficará o devedor obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso determinar, conforme o art. 254 do Código Civil; se a escolha caberia ao devedor e apenas 1 das prestações se impossibilitar por sua culpa, o credor não terá direito à pleitear perdas e danos porque a escolha já seria do devedor e o credor somente teria de sujeitar à escolha daquele. Por conta disso a impossibilidade não afetaria diretamente o credor por ser um direito que viria a ser exercido pelo próprio devedor. Presença de Culpa: Incumprimento Total ou Parcial e Escolha do Credor c) Se a escolha caberia ao credor e, por culpa do devedor, ambas as prestações se tornarem inexeqüíveis, poderá o credor reclamar o valor de qualquer das duas, além da indenização por perdas e danos, conforme o art. 255, 2.ª parte, do Código Civil; d) Se a escolha caberia ao credor e uma das prestações tornar-se impossível por culpa do devedor, poderá o credor exigir a prestação subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos, conforme o art. 255, 1.ª parte, do Código Civil. No campo precessual as obrigação alternativas são disciplinadas nos arts. 288 e 571 e, do Código de Processo Civil.