Lei nº , de 30 de novembro de 2011

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1 Lei nº , de 30 de novembro de 2011 Lei nº , de 30 de novembro de ORIGENS DO DIREITO ANTITRUSTE A doutrina costuma apontar que a primeira legislação antitruste foi o Act for the prevention and supression of combinations formed in restraint of trade, editado no Canadá, em No entanto, pode-se dizer que a origem das leis antitruste hoje vigentes, inclusive a brasileira, é o Sherman Act, a lei antitruste americana, de 2 de julho de 1890, complementada posteriormente pelo Clayton Act, de 1914, e pela lei que criou, no mesmo ano, a Federal Trade Comission, a agência antitruste americana, na qual o nosso Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) se inspirou. Alegam os defensores do Direito Antitruste que o Sherman Act foi editado numa época em que a economia americana assistia à formação de grandes grupos monopolistas, que lucravam às custas dos consumidores praticando preços abusivos. A edição da lei antitruste americana teria por escopo, pois, a proteção do consumidor e, em última análise, a salvação do próprio mercado, que se estaria autodestruindo em razão do excesso de liberdade econômica. Em síntese: o entendimento predominante na doutrina é de que as leis antitruste são imprescindíveis e que sua aplicação gera resultados positivos, seja do ponto de vista da proteção do consumidor, seja do ponto de vista da defesa do próprio mercado contra os supostos riscos de autodestruição decorrentes da liberdade econômica desregulada. Segundo essa visão, leis e órgãos antitruste visariam sempre ao interesse público, gerando benefícios para a sociedade. Vale salientar, porém, que na doutrina estrangeira, sobretudo a americana, existem entendimentos distintos. Merecem destaque os autores ligados à Escola de Chicago, que pregam uma intervenção estatal mínima 13

2 André Luiz Santa Cruz Ramos e Thiago Martins Guterres no mercado, e à Escola Austríaca, que pedem a revogação total das leis antitruste EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DO DIREITO ANTITRUSTE NO BRASIL 2 A doutrina brasileira costuma iniciar a pesquisa histórica sobre o direito antitruste brasileiro a partir da edição do Decreto-lei nº 869, de 18 de novembro de 1938, o qual regulamentou o art. 141 da Constituição Federal de 1937, que assim dispunha: Art A lei fomentará a economia popular, assegurando-lhe garantias especiais. Os crimes contra a economia popular são equiparados aos crimes contra o Estado, devendo a lei cominar-lhes penas graves e prescrever-lhes processos e julgamentos adequados à sua pronta e segura punição. Como se vê, o referido diploma legal não era propriamente uma legislação antitruste, mas uma norma que definia os crimes contra a economia popular. 1. Sobre a visão crítica da Escola de Chicago e relação ao Direito Antitruste, confira-se: BORK, Robert H. The antitrust paradox: a policy at war with himself. New York: The Free Press, Bork, assim como outros seguidores da Escola de Chicago (Richard Posner, Harold Demsetz e Yale Brozen), entende que o escopo da lei antitruste deve ser a maximização do bem-estar do consumidor, mas afirma que, paradoxalmente, a aplicação de suas regras pelos tribunais acaba produzindo inúmeras decisões anticonsumidor. Os seguidores da Escola Austríaca são ainda mais severos na crítica ao Direito Antitruste, afirmando que sua legislação deve ser completamente revogada, já que é o Estado, e não o livre mercado, quem cria e sustenta monopólios e cartéis, pois só o Estado pode erigir barreiras legais à entrada de competidores, sem as quais a concorrência (real ou potencial) sempre vai existir e produzir seus efeitos benéficos para os consumidores. A propósito, confira-se: BLOCK, Walter. Total repeal of antitruste legislation: a critique of Bork, Brozen, and Posner. The Review of Austrian Economics, n. 1, v. 8, p , 1994; ARMENTANO, Dominick. Antitrust: the case for repeal. 2ª ed. Auburn: Ludwig von Mises Institute, 2007; e RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Os fundamentos contra o antitruste. Rio de Janeiro: Forense, Os autores desta obra filiam-se ao entendimento da Escola Austríaca. 2. Sugestão de leitura complementar: CARVALHO, Vinícius Marques de, e RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert. Defesa da concorrência no Brasil: 50 anos. Brasília: CADE, 2013; FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Lei de defesa da concorrência: origem histórica e base constitucional. Arquivos do Ministério da Justiça, ano 45, nº 180, julho/dezembro de 1992, pp ; e SHIEBER, Benjamin M. Abusos do poder econômico: direito e experiência antitruste no Brasil e nos EUA. São Paulo: RT,

3 Lei nº , de 30 de novembro de 2011 Posteriormente, o segundo diploma legislativo referido pela doutrina brasileira que estuda a história do nosso direito antitruste é o Decreto- -lei nº 7.666/1945, conhecido como Lei Malaia, que criou uma Comissão Administrativa de Defesa Econômica e não mais falou em crime contra a economia popular, mas em abuso de poder econômico, expressão que acabou sendo incorporada pela Constituição Federal de 1946, que em seu art. 148 assim prescreveu: Art A lei reprimirá toda e qualquer forma de abuso do poder econômico, inclusive as uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais, seja qual for a sua natureza, que tenham por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros. Esse dispositivo constitucional veio a ser regulamentado somente mais de uma década depois, com a edição da Lei nº 4.137/1962, esta sim considerada a primeira lei antitruste brasileira propriamente dita, a qual criou o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica). Alguns anos mais tarde foi promulgada a Constituição Federal de 1967, que foi mais específica do que a Constituição anterior no trato da matéria. Dizia o art. 157 da CF/67: Art A ordem econômica tem por fim realizara justiça social, com base nos seguintes princípios: (...) VI repressão ao abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros. Seguindo a mesma linha, mas sendo bem mais detalhista, a atual Constituição Federal de 1988, ao cuidar da ordem econômica e financeira e estabelecer os princípios gerais da atividade econômica, assim dispôs: Art A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) IV livre concorrência; V defesa do consumidor; (...) 15

4 André Luiz Santa Cruz Ramos e Thiago Martins Guterres Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. (...) Art Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (...) 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Regulamentando o art. 174, 4º, da CF/88, o governo brasileiro editou a Medida Provisória nº 204, em 2 de agosto de 1990, e o Congresso Nacional, posteriormente, converteu-a na Lei nº 8.158/1991. Essa lei criou a SNDE (Secretaria Nacional de Direito Econômico), a qual passou a atuar juntamente com o CADE, já que a Lei nº 4.137/1962 não foi revogada. O objetivo era tornar mais célere o processo administrativo de apuração de infrações contra a ordem econômica. Mas a Lei nº 8.158/1991 não durou muito tempo, sendo poucos anos depois substituída pela Lei nº 8.884/1994, que sistematizou o direito antitruste criando o SBDC (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência), composto por três entidades com funções distintas: (i) o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), autarquia federal com função primordial de tribunal administrativo, (ii) a SDE (Secretaria de Direito Econômico), órgão integrante do Ministério da Justiça com função primordial de auxiliar o CADE na repressão posterior de condutas, investigando práticas anticoncorrenciais, e (iii) a SEAE (Secretaria de Acompanhamento Econômico), órgão integrante do Ministério da Fazenda com função primordial de auxiliar o CADE no controle prévio de estruturas, instruindo os atos de concentração empresarial. Finalmente, para completar a evolução legislativa do direito antitruste brasileiro, foi editada a Lei nº /2011, cujas principais inovações foram as seguintes: (i) reestruturação do SBDC, (ii) imposição de dever de apresentação prévia dos atos de concentração, (iii) aumento do poder da Administração Pública, (iv) modificação da forma de cálculo das 16

5 Lei nº , de 30 de novembro de 2011 multas por infração à ordem economia e (v) aumento dos recursos materiais à disposição do SBDC. A Lei nº /2011 foi publicada em 30 de novembro de 2011, mas ficou submetida, dada a sua relevância, a um vacatio legis de 180 dias. O principal órgão por ela disciplinado, o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), continua com as mesmas atribuições principais, as quais, em linhas gerais, são as seguintes: (i) analisar preventivamente atos de concentração empresarial, como fusões e incorporações de empresas (controle de estruturas), (ii) punir agentes econômicos que atentem contra a ordem econômica, praticando atos como cartéis ou preços predatórios (repressão de condutas) e (iii) difundir a chamada cultura da concorrência pelo País (advocacia da concorrência). A nova lei, como dito, alterou a estrutura do SBDC (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência) e trouxe também algumas mudanças importantes no procedimento de análise dos atos de concentração empresarial. Quanto à estrutura, o que houve de mais relevante foi a transformação da antiga Secretaria de Direito Econômico, antes ligada ao Ministério da Justiça, em Superintendência Geral, órgão agora integrante do próprio CADE, que passou a ser assim subdividido 3 : Tribunal Administrativo de Defesa Econômica (TADE): - Toma decisões definitivas nos casos de controle de estruturas (aprovação ou reprovação de atos de concentração) e de repressão de condutas (condenação ou absolvição de empresas que formam cartéis, praticam abuso de posição dominante etc.); - Celebra acordos e adota medidas preventivas. Departamento de estudos econômicos (DEE): - Realiza estudos de mercado; - Emite pareceres. 3. A SEAE (Secretaria de Acompanhamento Econômico), ligada ao Ministério da Fazenda, continua fazendo parte do SBDC (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência), mas teve suas funções reduzidas, cabendo-lhe apenas promover a concorrência junto à própria administração (advocacia da concorrência). 17

6 André Luiz Santa Cruz Ramos e Thiago Martins Guterres Superintendência geral (SG): - Negocia os chamados acordos de leniência; - Investiga condutas anticoncorrenciais, como cartéis; - Propõe a realização de acordos e a adoção de medidas preventivas; - Analisa atos de concentração, podendo aprová-los sem restrições (nesse caso a decisão é da própria SG, com possibilidade de recurso ou avocação pelo TADE) ou recomendar a aprovação com restrições ou reprovação (nesse caso a SG faz uma impugnação ao ato, apontando suas razões para a imposição de restrição ou reprovação, submetendo o caso para a decisão final do TADE). Quanto ao procedimento, a grande mudança foi a previsão de análise prévia dos atos de concentração empresarial submetidos ao SBDC. No regime da lei revogada, as empresas tinham até 15 (quinze) dias úteis após a realização do ato de concentração para submetê-lo ao exame do CADE. De acordo com a atual lei, as empresas são obrigadas a submeter o ato de concentração à análise do SBDC antes de sua concretização. Também houve mudança dos critérios para definição dos atos de concentração cuja apresentação ao SBDC é obrigatória. No regime da Lei nº 8.884/1994, havia dois critérios, o da participação de mercado e o do faturamento bruto anual. Assim, a apresentação do ato seria obrigatória se: (i) a concentração resultasse em 20% de participação de mercado ou pelo menos uma das partes tivesse 20% de participação; ou (ii) pelo menos uma das partes envolvidas na operação (empresas, grupo econômico etc.) tivesse apresentado, no ano anterior, faturamento bruto igual ou superior a R$ 400 milhões no Brasil. Na lei atual, entretanto, aboliu-se o critério da participação de mercado: agora, o ato é de notificação obrigatória apenas se, cumulativamente, (i) uma das partes teve faturamento bruto, no ano anterior, igual ou superior a R$ 750 milhões no Brasil, e (ii) a outra parte teve faturamento bruto, no ano anterior, igual ou superior a R$ 75 milhões no Brasil Os valores mencionados na lei são de R$ 400 milhões e R$ 30 milhões, respectivamente, mas foram alterados para R$ 750 milhões e R$ 75 milhões por portaria interministerial, conforme previsão do seu art. 88, 1º. 18

7 Lei nº , de 30 de novembro de 2011 TÍTULO I DISPOSIÇÕES GERAIS CAPÍTULO I DA FINALIDADE Art. 1º Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei. 1. ESCOPO DA LEI Nº /2011 O art. 1º enuncia os pilares do novo Direito Antitruste e do agora legalmente denominado SBDC (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência). Embora o CADE concentre a maior parte das funções nesse sistema, o termo indica a necessidade de atuação harmônica e uniforme dos órgãos de defesa da concorrência, não só daqueles que integram a estrutura do CADE (como o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, a Superintendência-Geral e o Departamento de Estudos Econômicos), mas também entre eles e a SEAE, vinculada ao Ministério da Fazenda. O dispositivo prevê também os objetivos maiores da lei, quais sejam, a prevenção às infrações contra a ordem econômica, realizada por meio do controle das estruturas de mercado e da análise dos atos de concentração, e a repressão, que é efetivada com a fiscalização e imposição de penalidades por condutas anticoncorrenciais. Toda a atuação estatal na defesa da concorrência deve ser norteada com base nos princípios da liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico, que são os princípios da ordem econômica contidos no art. 170 da Constituição Federal 5. Em caso de conflito aparen- 5. Título VII Da Ordem Econômica e Financeira; Capítulo I Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica. Art A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na 19

8 André Luiz Santa Cruz Ramos e Thiago Martins Guterres te entre os princípios, o intérprete deve sopesar no caso concreto qual deve prevalecer. O parágrafo único do art. 1º coloca a coletividade como titular dos bens jurídicos protegidos por esta lei. Embora seja comum mencionar-se os consumidores como destinatários finais do Direito Antitruste, não são eles os únicos a se beneficiarem com a proteção à concorrência. Afinal, os empresários e os trabalhadores também são favorecidos por um mercado de trabalho livre e competitivo. 2. O DIREITO ANTITRUSTE E AS PRINCIPAIS ESCOLAS ECONÔMICAS O papel do Direito Antitruste não é visto da mesma forma pelas diversas Escolas de pensamento econômico existentes. Merecem destaque o entendimento de três delas. Segundo a Escola de Harvard, também chamada de Escola Estruturalista, o comportamento dos agentes de mercado varia conforme a sua estrutura: se esta é muito concentrada (monopólios, duopólios ou oligopólios, por exemplo), há uma tendência de que sejam praticadas condutas anticompetitivas pelos agentes dominantes. Assim, concentrações excessivas devem ser evitadas, a fim de que garantir uma maior pluralidade de competidores e permitir que os consumidores tenham mais opções de escolha. Em contrapartida, a Escola de Chicago não vê a concentração de mercado como um problema em si, já que ela permite ganhos de escala e redução de custos, por exemplo, o que acaba beneficiando os consumidores, ainda que acarrete a diminuição do número de competidores, em razão livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I soberania nacional; II propriedade privada; III função social da propriedade; IV livre concorrência; V defesa do consumidor; VI defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII redução das desigualdades regionais e sociais; VIII busca do pleno emprego; IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. (...) Art (...). A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. 20

9 Lei nº , de 30 de novembro de 2011 da saída dos menos eficientes. Portanto, essa Escola dá mais ênfase à eficiência alocativa do que à estrutura de mercado. Do que se expôs nos parágrafos acima, pode-se concluir que a Escola de Harvard confere bastante importância à atuação preventiva da autoridade antitruste (controle de estruturas: análise de fusões, aquisições etc.), enquanto a Escola de Chicago preocupa-se mais com sua atuação repressiva (punição de condutas: cartéis, precificação predatória etc.). 6 Finalmente, vale destacar o entendimento da Escola Austríaca, segundo o qual o Direito Antitruste, na verdade, serve apenas para proteger empresas ineficientes e atacar empresas eficientes. Ainda segundo essa Escola, monopólios e cartéis só são nocivos aos consumidores quando protegidos da concorrência por barreiras legais, as quais só podem ser erigidas pelo Estado. Ausentes tais barreiras, a concorrência (real ou potencial) sempre existirá, mesmo em mercados altamente concentrados, de modo que os agentes econômicos só conseguirão alcançar e manter uma posição de liderança se forem eficientes no atendimento dos seus consumidores (inovando, reduzindo preços etc.). Enfim, os economistas da Escola Austríaca defendem a revogação das leis antitruste e a extinção dos órgãos de defesa da concorrência. 7 CAPÍTULO II DA TERRITORIALIDADE Art. 2º Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos. 1º Reputa-se domiciliada no território nacional a empresa estrangeira que opere ou tenha no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante. 6. Para um maior aprofundamento sobre o papel do Direito Antitruste segundo as Escolas de Harvard e de Chicago, confira-se: SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as estruturas. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, Sobre o tema, confiram-se: ARMENTANO, Dominick. Antitrust: the case for repeal. 2ª ed. Auburn: Ludwig von Mises Institute, 2007; e RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Os fundamentos contra o antitruste. Rio de Janeiro: Forense,

10 André Luiz Santa Cruz Ramos e Thiago Martins Guterres 2º A empresa estrangeira será notificada e intimada de todos os atos processuais previstos nesta Lei, independentemente de procuração ou de disposição contratual ou estatutária, na pessoa do agente ou representante ou pessoa responsável por sua filial, agência, sucursal, estabelecimento ou escritório instalado no Brasil. 1. ÂMBITO DE ABRANGÊNCIA TERRITORIAL DA LEI Nº / Em geral, costumam-se citar três critérios para determinar a eficácia territorial de uma lei: (i) nacionalidade, (ii) produção dos efeitos e (iii) local da prática ou da atividade. A Lei nº /2011, seguindo o critério da Lei nº 8.884/1994, adotou os dois últimos. Assim, a Lei nº /2011 aplica-se às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional (local da atividade) ou que nele produzam ou possam produzir efeitos (local dos efeitos). Ademais, mesmo condutas praticadas em outros países, mas que tenham efeitos no território nacional, poderão ser objeto de investigação pelos órgãos de defesa da concorrência. Um exemplo prático é o caso do cartel das vitaminas (PA / ), no qual as autoridades brasileiras, valendo-se de vasto material compartilhado pela Comissão Europeia, entendeu comprovada não apenas a prática de cartel entre as empresas Basf Aktiengesellschaft, Aventis Animal Nutrition e F. Hoffmann La Roche Ltd, mas sobretudo os efeitos da conduta ilícita no mercado brasileiro. As três empresas, todas com sedes estrangeiras, foram condenadas pelo CADE ao pagamento de multa. A ementa desse julgado teve a seguinte redação: Processo administrativo Cartel internacional punido na Europa e nos Estados Unidos Mercado relevante: vitaminas em geral Admissibilidade de documentos estrangeiros Aplicabilidade da lei brasileira a atos praticados no exterior que produzam ou possam produzir efeitos no território nacional: princípio dos efeitos (art. 2º da Lei nº 8.884/94) Admissibilidade de instrução conjunta do processo administrativo pela SEAE e pela SDE (arts. 35 e 35-A, 1º, da Lei 8.884/94) O prazo para conclusão das averiguações preliminares (art. 31 da Lei 8.884/94) não é peremptório: prazo impróprio A motivação do despacho instaurador do processo administrativo pode consistir em declaração de concordância com pareceres anteriores (art. 50, 1º, da Lei 9.784/99) Recebimento de despacho da SDE que excluiu do polo passivo as pessoas jurídicas nacionais e as pessoas físicas como recurso de ofí-