PODER JUDICIÁRIO FEDERAL Tribunal Regional do Trabalho 2ª Região

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1 PROCESSO TRT/SP nº ORIGEM: 53ª Vara do Trabalho de São Paulo RECURSO ORDINÁRIO 1.RECORRENTE: Telecomunicações de São Paulo S/A - Telesp 2.RECORRENTE: Serviço Social do Comércio - SESC 3.RECORRENTE: Alexandre Santos RECORRIDOS: OS MESMOS RELATÓRIO Adoto o relatório da sentença de fls. 408/418 da E. 53ª Vara do Trabalho de São Paulo, que julgou PROCEDENTE EM PARTE a ação. Embargos de declaração à fls. 420/421 (reclamante) e fls.422/423 (2ª reclamada), julgado às fls.440/441. Recurso ordinário interposto pela 3ª reclamada às fls. 424/436, suscitando com a preliminar de ilegitimidade de parte, impossibilidade jurídica do pedido de responsabilidade, e buscando a reforma da sentença no que pertine à responsabilidade subsidiária, verbas rescisórias, intervalo intrajornada e diferenças de FGTS. Recurso ordinário interposto pela 2ª reclamada às fls.443/452, suscitando com a preliminar de ilegimidade de parte, e insurgindo-se contra a responsabilidade subsidiária, horas extras, intervalo intrajornada, verbas rescisórias, honorários advocatícios e recolhimentos previdenciários e fiscais, bem como sobre a recuperação judicial. Recurso ordinário interposto pelo reclamante às fls. 453/456, buscando a reforma da sentença no que pertine ao intervalo intrajornada, diferenças de adicional noturno e horas extras, bem como reflexos. Contrarrazões às fls. 459/461 e fls. 462/466. É o relatório. V O T O Os apelos são tempestivos (fls.419 e 442), foram interpostos por procuradores com mandato nos autos (fls. 06, 137 e 302), e o recurso das reclamadas encontra-se devidamente preparado (GFIP, fls. 437 e 444 e DARF, fls.438 e 445). Não conheço do recurso da segunda reclamada no tocante aos honorários advocatícios, por não haver pedido na petição inicial e, de conseguinte, condenação neste sentido. Não há sucumbência.

2 -2- No mais, conheço dos recursos, pois presentes os pressupostos de admissibilidade. Aprecio inicialmente o recurso do reclamante, após o da terceira reclamada, e depois o da segunda reclamada, por questão de ordem e prejudicialidade. RECURSO DO RECLAMANTE Intervalo intrajornada Insurge-se o reclamante contra a condenação em horas extras no importe de 45 minutos por dia, com adicional de 50%, limitadas a , pela supressão ao intervalo intrajornada, sustentando que tem direito à uma hora extra por dia, com adicional de 60% e por todo o período laborado, vez que não foram juntados os controles de jornada de todo o pacto laboral. Com razão o recorrente.registro que não houve juntada de controles de ponto, de modo que o ônus da prova passou a ser da recorrida.a única testemunha do autor, que laborou com ele na segunda reclamada, declarou que o reclamante usufruía de 15 minutos de intervalo. Ademais, declarou que trabalhou em dois postos, primeiro no Sesc Santana até setembro de 2006 e depois foi trabalhar no Sesc Belém e ainda que não lembra até quando o autor trabalhou no Sesc Santana (fl.139). Considerado o período de trabalho desta testemunha, a sentença limitou a condenação até (fl. 416), entendendo que o ônus da prova quanto à jornada era do apelante. Conforme OJ 307 da SDI-I do C. TST, a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo implica no pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre a remuneração da hora normal de trabalho. Portanto, tem direito o reclamante a uma hora extra por dia pela violação ao intervalo para refeição e descanso. Demais, com base nas normas coletivas, colacionadas às fls.49/103, defiro o adicional de 60% sobre as horas extras. De outra parte,a a ausência de juntada dos controles de ponto,, aplico a jurisprudência emergente da Súmula 338 do TST e, com base na assertiva contida na inicial reconheço que o recorrente usufruía de 15 minutos de intervalo para refeição e descanso por todo o contrato de trabalho, afastando a limitação temporal contida na sentença.. Portanto, reformo a r. sentença para deferir uma hora extra por dia, pela violação ao intervalo para refeição e descanso, com adicional de 60%, por todo o contrato de trabalho. Provejo o recurso. Adicional noturno Opõe-se o recorrente contra o indeferimento de diferenças de adicional noturno e reflexos, sustentando que uma vez reconhecida a inexistência ao intervalo intrajornada, consequentemente, teria direito ao adicional noturno. Sem razão o demandante. O fato de ser deferida uma hora extra diária, pela violação ao intervalo intrajornada, não infere a idéia de elastecimento da

3 -3- jornada e pagamento de adicional noturno para as horas noturnas. Desprovejo o recurso. Horas extras Insurge-se o reclamante contra o indeferimento das horas extras, sustentando que, caso houvesse a juntada dos controles de horário, provaria as horas suplementares, no período de até a dispensa. O autor afirmou, na petição inicial, que laborou, a partir de outubro de 2006, das 19h às 10h, na escala 12x36. As reclamadas não colacionaram aos autos os controles de jornada, e não há nos autos prova (a cargo da recorrida) que afaste a prorrogação indicada na exordial, prevalecendo a presunção relativa de veracidade decorrente do inversão do ônus probatório quanto à jornada efetivamente cumprida. Consigno que foi ouvida apenas 1 (uma) testemunha, trazida pelo reclamante. Reconhece-se como verdadeira a jornada das 19h às 10h, na escala 12x36, no período compreendido entre até final do contrato de trabalho, e reformo a sentença para deferir horas extras pelo que exceder a 12ª hora/ diária, com adicional de 60%, divisor 220, bem como incidências em descansos semanais remunerados, décimo terceiro salário, férias acrescidas de 1/3, e FGTS com multa de 40%. Registro a inexistência de reflexos das horas extras em aviso prévio, vez que este foi trabalhado. Provejo o recurso. RECURSO DA TERCEIRA RECLAMADA Preliminar. Ilegitimidade de parte Suscita a terceira reclamada com a preliminar de ilegitimidade de parte, aduzindo que o autor não era seu empregado, não houve fraude, bem como que inexiste responsabilidade no contrato de prestação de serviços firmado com a primeira reclamada. A questão relativa ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária da recorrente diz respeito ao mérito da demanda, e como tal será apreciada. Responsabilidade subsidiária Insurge-se a apelante contra sua vinculação como responsável subsidiária pelo crédito oriundo desta ação. Sustenta que o pedido não pode se sustentar em jurisprudência, o que afronta ao disposto no artigo 5º, inciso II da CF. Afirma a legalidade da prestação de serviços, nos termos da Lei 9.472, de , intencionando responsabilidade patrimonial exclusiva da prestadora de serviços. Nada a reparar. Há responsabilidade patrimonial da recorrente pelo débito trabalhista, nos termos do inciso IV da Súmula 331 do C. Colendo Tribunal Superior do Trabalho. A Súmula 331 foi editada em substituição ao antigo Enunciado 256 do Tribunal Superior do Trabalho e esclareceu ser o tomador de serviços responsável,

4 -4- subsidiariamente, pelo crédito trabalhista, ainda que considerada lícita a terceirização. Situa-se o fundamento da condenação em construção jurisprudencial (que é fonte de direito), baseada em princípios de responsabilidade civil e trabalhista, emergentes dos artigos 9º, 455, 477 e 468 da CLT) e cíveis (CLT, artigo 8º e CCB, artigos 186 e 927. Bem por isto, não há se invocar com norma constitucional, especificamente o artigo 5º, inciso II, da CF, sob o argumento de que inexiste lei que determine a subsidiariedade passiva, ou com a legalidade da prestação de serviços (Lei 9.472,/97). E, por fim, a matéria de mérito, já rejeitada, não induz em impossibilidade jurídica do pedido, situação que somente se tipifica quando a lei veda expressamente a formulação da pretensão, o que não é o caso dos autos. Nada a reparar. Verbas rescisórias Insurge-se a recorrente contra a condenação no pagamento das 2ª e 3ª parcelas do acordo das verbas rescisórias (saldo salarial, salário de novembro/2006, décimo terceiro salário e férias vencidas), colacionado às fls. 10/11. Registro que apesar de ser o referido acordo denominado de transação extrajudicial para pagamento de verbas rescisórias trata-se de instrumento para quitação de verbas decorrentes do fim do pacto laboral, como o TRCT. Os títulos que compõem o referido acordo são extensíveis à recorrente na sua condição de responsável subsidiária. Ressalte-se que, conforme assinalado na origem, não houve prova de pagamento da terceira parcela do referido acordo e nem do cheque dado para quitar a segunda parcela. O mesmo se dá em relação ao FGTS acrescido da multa de 40%, vez que o reclamante juntou à fl.15 extrato comprobatório de que não houve regular recolhimento. No mais, ao reverso do pretendido pela recorrente, a condenação decorrente da responsabilização subsidiária abrange todas as verbas advindas do contrato de trabalho, cujo encargo inicialmente é do devedor principal, no caso, a empregadora primeira reclamada. Nessa conformidade, conquanto as verbas rescisórias e as multas previstas nos artigos 467 e 477, da CLT, tenham como causa imediata a extinção do pacto laboral, não há porque eximir a responsabilidade da tomadora de serviços, porquanto, tal como ocorre em relação às demais verbas, aquelas são devidas em virtude da culpa in eligendo. Inteligência da já mencionada Súmula nº 331, IV, do TST.. Confira-se, a propósito, notória jurisprudência neste sentido: "RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. LIMITE DA CONDENAÇÃO (contrariedade à Súmula/TST nº 331, IV). A Súmula/TST nº 331, item IV, não traz limitação à responsabilidade subsidiária no que diz respeito

5 Improvejo. PODER JUDICIÁRIO FEDERAL -5- às verbas de caráter rescisório, dispondo, genericamente, que o inadimplemento de toda e qualquer obrigação trabalhista por parte do empregador, implica na responsabilidade do tomador de serviços àquelas obrigações. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 124/ , 2ª Turma, Ministro Relator Renato de Lacerda Paiva, DJ 12/05/2006). Intervalo intrajornada Insurge-se a recorrente contra a condenação no pagamento de hora acrescida do adicional, decorrente da supressão do intervalo intrajornada, vez que não tem natureza jurídica de hora extra. Sustenta ser devido apenas o adicional. Razão não lhe assiste. A concessão parcial do intervalo intrajornada implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, tendo natureza salarial, conforme OJ 307 e 354 da SDI-I do C. TST. Desprovejo o recurso. RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA Preliminar. Ilegitimidade de parte. Suscita a segunda reclamada com a preliminar de ilegitimidade de parte, aduzindo que o autor não era seu empregado, não houve fraude, bem como que inexiste responsabilidade no contrato de prestação de serviços. A questão relativa ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária da recorrente na verdade diz respeito ao mérito da demanda, e como tal será apreciada. Recuperação judicial É certo que a Lei n /2005 autoriza a suspensão das execuções no período de recuperação judicial. Entretanto, referida suspensão está limitada a 180 dias, contados do deferimento do processamento da recuperação, consoante estabelece o artigo 6º, 4º, da citada lei.ocorrido o deferimento do processamento da recuperação judicial em (fls.264/266), o prazo improrrogável de 180 dias a que alude o dispositivo legal acima transcrito, encontra-se há muito escoado. Assim, não há qualquer óbice a que execução se faça perante a Justiça do Trabalho, conforme expressa disposição do 5º do mesmo artigo. Rejeito a alegação de incompetência material desta Especializada. Responsabilidade subsidiária

6 -6- Insurge-se a apelante contra sua vinculação como responsável subsidiária pelo crédito oriundo desta ação. Sustenta que manteve contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada para atividade-meio, bem como que o pressuposto da Súmula 331 do TST para a responsabilização da tomadora é a incapacidade financeira do empregador. Sem razão a recorrente. Bem fez a sentença de origem ao aplicar o entendimento cristalizado pela Súmula 331, IV, do TST. Não há qualquer nulidade a ser declarada. O entendimento do Juiz, perfilhado ao do TST, não viola o inciso II, do artigo 5º, da Constituição da República e a responsabilidade da Recorrente, ao contrário do que gostaria, decorre sim de lei (art. 187 e seguintes do Código Civil). Outrossim, há que se ressaltar que a decisão recorrida atende os requisitos previstos no artigo 93, inc, IX, daconstituição da República, contando com fundamentos fáticos e jurídicos. Ademais, pouco importa não ter sido a recorrente a empregadora, na forma do art. 3º da CLT. Também não faz diferença a existência ou não de fiscalização dos serviços, idoneidade financeira da contratada, prestação de serviços em atividade meio,cumprimento de suas obrigações perante a prestadora de serviços ou inexistência de culpa de qualquer espécie. Tendo sido a recorrente a tomadora de serviços da empregadora inadimplente, o entendimento a ser adotado é aquele cristalizado pela Súmula 331, IV, do TST. O direito de contratar é legal, mas a responsabilidade, nos termos fundamentados, também o é. Desprovejo o recurso. reclamante. Horas extras Prejudicada a análise da matéria, vez que decidida no recurso do Intervalo intrajornada Prejudica a análise da matéria, vez que superada ante a decisão contida no recurso do reclamante. Verbas rescisórias Opõe-se a segunda reclamada contra a condenação em diferenças de FGTS acrescido de 40%, décimo terceiro, férias acrescidas de 1/3 e aviso prévio, sustentando a sua responsabilidade subsidiária, bem como pagamento das referidas verbas rescisórias. Registro a inexistência de aviso prévio indenizado, vez que o mesmo foi trabalhado. O autor provou a existência de diferenças de FGTS mais multa de 40% ao juntar documento de fl.15. As verbas rescisórias (décimo terceiro salário e férias acrescidas de 1/3) constam do acordo de fls. 10/11. Os títulos que compõem o referido acordo são extensíveis à recorrente na sua condição de responsável subsidiária. Ressalte-se que não houve prova

7 -7- de pagamento da terceira parcela do referido acordo e nem do cheque dado para quitar a segunda parcela. No mais, ao reverso do pretendido pela recorrente, a condenação decorrente da responsabilização subsidiária abrange todas as verbas advindas do contrato de trabalho, cujo encargo inicialmente é do devedor principal, no caso, a empregadora primeira reclamada. Desprovejo o recurso. Recolhimentos previdenciários e fiscais Insurge-se o recorrente contra a determinação de recolhimentos previdenciários e fiscais, sustentando que quer a aplicação da Súmula 368, do TST. Quanto aos recolhimentos previdenciários e fiscais entendo que decorrem de Lei (artigo 43 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº /93 e artigo 46, 1º, incisos I, II e III da Lei nº. 8541/92, e devem ser aplicadas sobre o crédito salarial trabalhista. O valor da retenção fiscal deve incidir sobre o total do rendimento tributável. Destaco que tanto o empregado como o empregador têm a sua cota no que pertine aos recolhimentos previdenciários, nos termos do art. 43 da Lei e de acordo com os Provimentos 1/96 e 2/93 da Corregedoria do TST. Sendo certo que o imposto de renda será retido na fonte pela pessoa obrigada pelo pagamento. Desse modo, reformo a sentença no que se refere ao procedimento a ser adotado para a retenção fiscal, nos termos da Súmula 368 do C. TST. Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados da do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região, em: não conhecer do recurso da segunda reclamada apenas no tocante aos honorários advocatícios, bem como conhecer dos recursos da segunda, terceira e do reclamante. No mérito DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE para deferir uma hora extra por dia, pela violação ao intervalo para refeição e descanso, com adicional de 60%, por todo o contrato de trabalho, bem como para deferir horas extras pelo que exceder a 12ª hora/ diária, com adicional de 60%, divisor 220, bem como incidências em descansos semanais remunerados, décimo terceiro salário, férias acrescidas de 1/3, e FGTS com multa de 40%. NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA TERCEIRA RECLAMADA. DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA para declarar o procedimento a ser adotado para a retenção fiscal, nos termos da Súmula 368 do C. TST. Mantenho os demais termos da sentença recorrida. Bianca Bastos

8 Desembargadora Relatora -8-