CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL - LFG

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1 CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL - LFG Pesquisa Jurisprudencial Monitor: Gabriel Suzart, Marina Freitas e Talita da Costa Moreira Lima. Tema: TUTELA PROVISÓRIA: provisória de ofício Admissibilidade de concessão de tutela O CPC de 2015 conferiu uma nova sistematização aos provimentos jurisdicionais precários concedidos com o fito de remediar a demora inerente ao regular desenvolvimento do processo, agrupando-os em seu Livro V, intitulado Da Tutela Provisória. Em razão do número de institutos abrangidos, antes de lançarse ao estudo da questão proposta, cumpre delinear o que se entende por tutela provisória no Código de Processo Civil. Nesse particular, o art. 294 é bem didático ao estipular que a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Destarte, a primeira distinção a ser feita diz respeito aos provimentos pautados na urgência e aqueles escorados na evidência. A tutela da evidência é possível nas hipóteses taxativas discriminadas no art. 311 do novo Código 1. São situações em que o legislador entendeu por bem inverter o ônus do tempo no processo o qual, via de regra, é suportado pelo autor funcionando ora como punição ao réu que não se comporta com a devida boa-fé processual (art. 311, I), ora como benefício ao autor cuja postulação se apresenta com extremo grau de possibilidade de ser procedente (art. 311, II a IV). Por esse motivo, sua concessão prescinde da demonstração do periculum in mora. A tutela da urgência, por sua vez, se configura viável nos cenários em que o direito alegado pelo autor, embora não se adeque a uma das hipóteses do 1 Art. 311 A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I- ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II- as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado. Sob cominação de multa; IV a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

2 art. 311, ainda assim se apresenta como plausível (há, por conseguinte, o fumus boni juris, a fumaça do bom direito), e a essa circunstância se soma o risco ao resultado útil do processo caso se aguarde o seu desenrolar até uma decisão fundada em cognição exauriente tem-se, portanto, o chamado periculum in mora ou perigo da demora. Logo, a principal diferenciação entre a tutela da urgência e a da evidência reside no fato de que, para a concessão desta, basta a demonstração de uma das hipóteses do art. 311, ao passo em que, para a obtenção daquela, não há um rol prévio de situações, sendo necessário que o postulante traga à tona, nos termos do art. 300, os elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Além disso, conforme preceitua o parágrafo único do art. 294, a tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. Logo, a tutela de urgência pode ser de dois tipos, cautelar ou antecipada, e ambas podem ser concedidas tanto de forma antecedente quanto incidental. A tutela de urgência cautelar é aquela que busca tão somente assegurar a efetividade do processo através de medidas que propiciem a preservação do bem da vida objeto da lide. Já a tutela de urgência antecipada adianta para o postulante a fruição do próprio bem da vida pleiteado, uma vez que a urgência que a justifica é tamanha que não pode ser contornada através da mera garantia de existência de tal bem ao final do processo. Por fim, a tutela de urgência, seja ela cautelar ou antecipada, terá caráter antecedente quando for apresentada em petição inicial sucinta que se limite ao pedido antecipatório, comunicando ao juiz que será complementada com os elementos necessários para uma decisão finalno prazo legal de 15 dias, nos termos do art. 303, 5º. Diversamente, terá caráter incidental quando pleiteada no bojo de uma demanda já regularmente proposta, ou ao menos concomitantemente à sua propositura. Estabelecidas essas premissas, pode-se partir à análise do questionamento formulado, qual seja, se é possível a concessão de tutela provisória ex officio. De início, pode-se afirmar que a tutela de urgência em caráter antecedente não pode ser concedida de ofício por razões lógicas, uma vez que

3 pressupõe a não pré-existência de uma demanda em curso, não havendo, portanto, processo no qual o magistrado possa se manifestar sem provocação. No que tange à tutela de urgência em caráter incidental e à tutela da evidência, não há dispositivo que autorize ou vede expressamente sua concessão na ausência de provocação das partes. Não obstante, há razões relevantes para se entender por sua inviabilidade. De acordo com os ensinamentos dos professores Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, é vedada a tutela provisória ex officio. Trata-se de exigência decorrente da regra de congruência adotada pelo nosso Código nos arts. 2º, 141 e 492. De mais a mais, o art. 295 do CPC dispõe claramente: a tutela provisória será requerida 2. Comentado [D1]: Colocar referência Ademais, aludem os autores que, como a tutela provisória se dá sob responsabilidade objetiva de seu beneficiário, faz-se imperativo que ela só seja concedida após requerimento, pois somente desta forma a parte se demonstra disposta a assumir o risco de reparar seu adversário na eventualidade de uma decisão definitiva em seu desfavor. Sob a égide do CPC de 1973, o Superior Tribunal de Justiça já entendia pela inadmissibilidade da antecipação de tutela ex officio, uma vez que o art. 273 do código revogado condicionava explicitamente a concessão do provimento antecipatório a requerimento da parte. Antes de se proceder à leitura de julgados que ilustrem tal posicionamento, vale ressaltar que o artigo em comento, pela sua abrangência, compreende tanto hipóteses de tutela de urgência concedida em caráter incidental quanto hipóteses de tutela da evidência. PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA ANTECIPADA. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSENTE. 1. Ambas as espécies de tutela - cautelar e antecipada estão inseridas no gênero das tutelas de urgência, ou seja, no gênero dos provimentos destinados a tutelar situações em que há risco de comprometimento da efetividade da tutela jurisdicional a ser outorgada ao final do processo. 2. Dentre os requisitos exigidos para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do art. 273 do CPC, está o requerimento da parte, enquanto que, relativamente às medidas essencialmente cautelares, o juiz está autorizado a agir independentemente do pedido da parte, em situações excepcionais, exercendo o seu poder geral de cautela (arts. 797 e 798 do CPC). 2 DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil: Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória. 10 ed. rev. atual e amp. Salvador: JusPODIVM, 2015, p. 593.

4 3. Embora os arts. 84 do CDC e 12 da Lei 7.347/85 não façam expressa referência ao requerimento da parte para a concessão da medida de urgência, isso não significa que, quando ela tenha caráter antecipatório, não devam ser observados os requisitos genéricos exigidos pelo Código de Processo Civil, no seu art Seja por força do art. 19 da Lei da Ação Civil Pública, seja por força do art. 90 do CDC, naquilo que não contrarie as disposições específicas, o CPC tem aplicação. 4. A possibilidade de o juiz poder determinar, de ofício, medidas que assegurem o resultado prático da tutela, dentre elas a fixação de astreintes (art. 84, 4º, do CDC), não se confunde com a concessão da própria tutela, que depende de pedido da parte, como qualquer outra tutela, de acordo com o princípio da demanda, previsto nos art. 2º e 128 e 262 do CPC. 5. Além de não ter requerido a concessão de liminar, o MP ainda deixou expressamente consignado a sua pretensão no sentido de que a obrigação de fazer somente fosse efetivada após o trânsito em julgado da sentença condenatória. 6. Impossibilidade de concessão de ofício da antecipação de tutela. 7. Recebimento da apelação no efeito suspensivo também em relação à condenação à obrigação de fazer. 8. Recurso especial parcialmente provido. (STJ. REsp n /SP. Terceira Turma. Relator: Min. Nancy Andrighi. Publicação em: 18/12/2012) (grifos nossos) Interessante notar que o julgado acima deixa transparecer, em obiter dictum, o entendimento de que a impossibilidade de concessão de tutela antecipada de ofício não acarreta a inviabilidade de revisão das astreintes fixadas como meio coercitivo para cumprimento do provimento antecipatório independentemente da manifestação das partes, se coadunando com o posicionamento doutrinário ora defendido. Corroborando tal entendimento, tem-se o seguinte julgado: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. JUNTADA DE DOCUMENTOS NOVOS. POSSIBILIDADE. MULTA COMINATÓRIA. FIXAÇÃO NA TUTELA ANTECIPADA. CONDIÇÃO RESOLUTIVA. PLEITO IMPROCEDENTE. INSUBSISTÊNCIA DA MEDIDA COERCITIVA. EFEITO RETROATIVO. PRECLUSÃO DA QUESTÃO. NÃO OCORRÊNCIA. EXAME DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é no sentido de ser possível a juntada de documentos novos na fase recursal, desde que não se trate de documento indispensável à propositura da ação, não haja má-fé na ocultação do documento e seja ouvida a parte contrária. 2. As astreintes fixadas em antecipação de tutela ficam pendentes de condição resolutiva, qual seja, a procedência do pedido principal. Logo, se improcedente o pleito formulado na ação, a multa cominatória perde efeito retroativamente. Precedentes. 3. A decisão que arbitra astreintes não faz coisa julgada material, visto que é apenas um meio de coerção indireta ao cumprimento do julgado, podendo ser modificada a

5 requerimento da parte ou de ofício, seja para aumentar ou diminuir o valor da multa ou, ainda, para suprimi-la. 4. Agravo regimental não provido. (STJ. REsp n /AL. Terceira Turma. Relator: Min. Ricardo Villas Bôas Cueva. Publicação em: 10/09/2015) (grifos nossos) Ainda no que concerne à inadmissibilidade de provimentos antecipatórios de ofício segundo a jurisprudência do STJ, deve-se registrar que a própria Corte Superior abrandou seu posicionamento ao admitir o início de execução provisória de acórdãos que deferem benefícios previdenciários a segurados hipossuficientes. Em um caso, aceitou o início da execução ex officio por entender que o pleito antecipatório encontrava-se implícito na postulação do demandante; em outro, declarou que a natureza do direito fundamental em questão (salário-maternidade devido a trabalhadora rural) configurava situação excepcional apta a autorizar a deflagração da atividade satisfativa não-definitiva. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RURAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA DE OFÍCIO PELA CORTE DE ORIGEM. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PEDIDO POR PARTE DO SEGURADO. PETIÇÃO INICIAL REDIGIDA DE FORMA SINGELA, MAS QUE CONTÉM OS ELEMENTOS QUE INDICAM OS FATOS, OS FUNDAMENTOS E O PEDIDO PARA A IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO A PARTIR DA CITAÇÃO, O QUE DENOTA PRETENSÃO PELO PROVIMENTO ANTECIPADO. VÍCIO AFASTADO. IMPLEMENTAÇÃO IMEDIATA DO PAGAMENTO MENSAL DO BENEFÍCIO POR OUTRO FUNDAMENTO. ART. 461 DO CPC. COMANDO MANDAMENTAL DO ACÓRDÃO RECORRIDO. 1. Hipótese na qual o INSS pleiteia o reconhecimento de ofensa ao artigo 273 do CPC ao argumento de que a tutela antecipada para a implementação do benefício foi deferida pelo acórdão recorrido ex officio. 2. Deve ser mantida a implementação da aposentadoria por invalidez diante das peculiaridades do caso, pois a petição inicial, apesar de singela, traz pedido antecipatório ao requerer a implementação do benefício a partir da citação do réu. 3. No caso, a ordem judicial para a implantação imediata do benefício deve ser mantida. Não com fulcro no artigo 273 do CPC, mas sim com fundamento no artigo 461 do CPC, pois o recurso sob exame, em regra, não tem efeito suspensivo, o segurado obteve sua pretensão em primeira e segunda instâncias e a implementação do benefício é comando mandamental da decisão judicial a fim de que o devedor cumpra obrigação de fazer. Salvaguarda-se, desse modo, a tutela efetiva. A propósito, confiram-se: AgRg no REsp /RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 11/10/2010; e REsp /RS, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 19/12/ Recurso especial não provido. (STJ. REsp n /GO. Primeira Turma. Relator: Min. Sérgio Kukina. Publicação em: 20/09/2013) (grifos nossos)

6 PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. TUTELA ANTECIPADA DE OFÍCIO CONCEDIDA NO ACÓRDÃO. ADMISSIBILIDADE EM HIPÓTESES EXCEPCIONAIS. 1. Trata-se, na origem, de Ação Declaratória com pedido de condenação ao pagamento de salário-maternidade movida por trabalhadora rural diarista. O acórdão confirmou a sentença de procedência e, de ofício, determinou a imediata implantação do mencionado benefício. 2. As tutelas de urgência são identificadas como reação ao sistema clássico pelo qual primeiro se julga e depois se implementa o comando, diante da demora do processo e da implementação de todos os atos processuais inerentes ao cumprimento da garantia do devido processo legal. Elas regulam situação que demanda exegese que estabeleça um equilíbrio de garantias e princípios (v.g., contraditório, devido processo legal, duplo grau de jurisdição, direito à vida, resolução do processo em prazo razoável). 3. No caso concreto, o Tribunal se vale da ideia de que se pretende conceder salário-maternidade a trabalhadora rural (boia-fria) em virtude de nascimento de criança em O Superior Tribunal de Justiça reconhece haver um núcleo de direitos invioláveis essenciais à dignidade da pessoa humana, que constitui fundamento do Estado Democrático de Direito. Direitos fundamentais correlatos às liberdades civis e aos direitos prestacionais essenciais garantidores da própria vida não podem ser desprezados pelo Poder Judiciário. Afinal, "a partir da consolidação constitucional dos direitos sociais, a função estatal foi profundamente modificada, deixando de ser eminentemente legisladora em pró das liberdades públicas, para se tornar mais ativa com a missão de transformar a realidade social. Em decorrência, não só a administração pública recebeu a incumbência de criar e implementar políticas públicas necessárias à satisfação dos fins constitucionalmente delineados, como também, o Poder Judiciário teve sua margem de atuação ampliada, como forma de fiscalizar e velar pelo fiel cumprimento dos objetivos constitucionais" (REsp /MS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe , grifei.) 5. A doutrina admite, em hipóteses extremas, a concessão da tutela antecipada de ofício, nas "situações excepcionais em que o juiz verifique a necessidade de antecipação, diante do risco iminente de perecimento do direito cuja tutela é pleiteada e do qual existam provas suficientes de verossimilhança" (José Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência, 4ª ed., São Paulo, Malheiros, 2006, pp ). 6. A jurisprudência do STJ não destoa em situações semelhantes, ao reconhecer que a determinação de implementação imediata do benefício previdenciário tem caráter mandamental, e não de execução provisória, e independe, assim, de requerimento expresso da parte (v. AgRg no REsp /RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de e REsp /RS, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de ). 7. Recurso Especial não provido. (STJ. REsp n /MG. Segunda Turma. Relator: Min. Herman Benjamin. Publicação em: 22/05/2012) (grifos nossos)

7 No que diz respeito à concessão de tutela de urgência cautelar sem provocação da parte, o STJ tem entendido de forma distinta. Partindo do poder geral de cautela constante do art. 798 do CPC de 1973, a Corte Superior não tem enxergado óbices à fixação de medidas cautelares de ofício. Confira-se, à guisa de exemplo, o seguinte julgado: PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MEDIDA CAUTELAR. PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO. INAPLICABILIDADE. PODER GERAL DE CAUTELA. TUTELA DA EFICÁCIA DO PROCESSO. ART. 798 DO CPC. DECISÃO MANTIDA. 1. O poder geral de cautela, positivado no art. 798 do CPC, autoriza que o magistrado defira medidas cautelares ex officio, no escopo de preservar a utilidade de provimento jurisdicional futuro. 2. Não contraria o princípio da adstrição o deferimento de medida cautelar que ultrapassa os limites do pedido formulado pela parte, se entender o magistrado que essa providência milita em favor da eficácia da tutela jurisdicional. 3. No caso, a desconsideração da personalidade jurídica foi decretada em caráter provisório, como medida acautelatória. Dessa forma, a aventada insuficiência probatória do suposto abuso da personalidade jurídica não caracteriza ofensa ao art. 50 do Código Civil vigente. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ. AgRg no AREsp n /RJ. Quarta Turma. Relator: Min. Antônio Carlos Ferreira. Publicação em: 18/09/2014) (grifos nossos) Conforme se percebe da leitura da decisão acima, o STJ parece conceber o poder geral de cautela (o qual encontra-se mantido no novo Código em seu art. 301) de forma demasiadamente ampla, de modo a comportar mesmo uma mitigação da regra da congruência. Tal interpretação não merece prosperar com o advento do CPC de 2015 pelas razões aduzidas anteriormente. Afinal, o poder geral de cautela, sobretudo entendido à luz do art. 139, IV do CPC, não representa uma atenuação do princípio dispositivo e sim como um poder-dever do juiz de zelar pela efetividade de suas decisões. Ou seja, uma vez requerida a tutela cautelar, o juiz pode, independentemente de pedidos da parte, determinar toda sorte de providências para garantir a concretização do pleito acautelatório, consoante preceitua o art. 301 do CPC mas nunca antes do requerimento. Resta ver se a Corte Superior irá rever seu posicionamento nos anos por vir.

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