1 Ten Al ALESSANDRO JOSÉ DE OLIVEIRA ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: CONSEQUÊNCIAS PARA O ADMINISTRADOR MILITAR

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1 MINISTÉRIO DA DEFESA EXÉRCITO BRASILEIRO DECEx - DFA - DEPA ESCOLA DE ADMINISTRAÇÃO DO EXÉRCITO E COLÉGIO MILITAR DE SALVADOR 1 Ten Al ALESSANDRO JOSÉ DE OLIVEIRA ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: CONSEQUÊNCIAS PARA O ADMINISTRADOR MILITAR Salvador 2010

2 1 Ten Al ALESSANDRO JOSÉ DE OLIVEIRA ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: CONSEQUÊNCIAS PARA O ADMINISTRADOR MILITAR Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Comissão de Avaliação de Trabalhos Científicos da Divisão de Ensino da Escola de Administração do Exército como exigência parcial para obtenção do título de Especialista em Aplicações Complementares às Ciências Militares. Orientador: Cap Wladimir Estevam Salvador 2010

3 1 Ten Al ALESSANDRO JOSÉ DE OLIVEIRA ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: CONSEQUÊNCIAS PARA O ADMINISTRADOR MILITAR Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Comissão de Avaliação de Trabalhos Científicos da Divisão de Ensino da Escola de Administração do Exército como exigência parcial para obtenção do titulo de Especialista em Aplicações Complementares às Ciências Militares. Orientador: Cap Wladimir Estevam Aprovado em: 03/11/2010 JOSÉ LINDOLFO WEBER DA SILVA Cel R/1 Presidente Escola de Administração do Exército ADONES JOSÉ GONÇALVES PADILHA Cap 1º Membro Escola de Administração do Exército WLADIMIR ESTEVAM Cap 2º Membro Escola de Administração do Exército

4 RESUMO O presente trabalho trata da possibilidade do Administrador Militar ser submetido à Lei de Improbidade Administrativa quando no desempenho de funções voltadas para a administração castrense. Ao analisar os princípios instituídos pela Constituição Federal, a própria definição de agente da Administração, a legislação vigente no país e obras de doutrinadores ambientados com o tema, caracterizou-se improbidade como uso indevido da Administração Pública, em beneficio próprio ou de terceiros, obtendo vantagens patrimoniais indevidas à custa do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos. Buscando atingir o objetivo de abordar o instituto da improbidade administrativa, suas principais consequências e os reflexos sobre o administrador castrense, além de listar os possíveis benefícios ou malefícios da aplicação da Lei de Improbidade Administrativa no direito administrativo militar utilizou-se quanto à metodologia a pesquisa bibliográfica, qualitativa, aplicada e explicativa. Como resultado, chega-se à conclusão que administrador militar também está sujeito às conseqüências advindas da Lei de Improbidade Administrativa, não só as da área cível (suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário), como também um processo administrativo disciplinar dentro da Força, que compreende neste caso ao Conselho de Justificação (somente os Oficiais praticam atos de administração), além das sanções penais. Palavras-chave: Improbidade Administrativa. Administração Militar. Consequencias para o Administrador.

5 ABSTRACT This paper deals with the possibility of the Military Administrator be referred to Administrative Law misconduct while in performance of duties aimed at the administration castrense. In analyzing the principles established by the Federal Constitution, the very definition of agent administration, the law of the country and works of scholars acclimatised to the topic, was characterized as misconduct Misuse of Public Administration, for the benefit himself or others, getting undue pecuniary benefits at the expense of the treasury, through the exercise of the functions and harmful government jobs. Seeking to achieve the goal of addressing the institution of administrative misconduct, its main outcomes and reflections on the administrator castrense and lists the possible benefits or harms of implementing the Law of Administrative Improbity in military administrative law was used as the research methodology literature, qualitative, and applied explanatory. As a result, one comes to the conclusion that military administrator is also subject to the consequences arising from the misconduct of Administrative Law, not just the area of civil law (suspension of political rights, loss of civil service, unavailability of goods and reimbursement to the treasury), as also an administrative disciplinary proceedings within the Force, which comprises in this case to the Board of Justification (Officers only practice acts of administration), in addition to criminalpenalties. Keywords: Administrative Improbity. Military Administration. Consequences for the Administrator.

6 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO REFERENCIAL TEÓRICO PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: CONCEITO ATO DE IMPROBIDADE: CONCEITO Atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito Dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário Dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública HIPÓTESES TRATADAS PELA LEI DE IMPROBIDADE BREVE HISTÓRICO DO ATO DE IMPROBIDADE PROCESSO ADMINISTRATIVO MILITAR Conselho de Justificação REFERENCIAL METODOLÓGICO TIPOS DE PESQUISA HIPÓTESES DE ESTUDO PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS APRESENTAÇÃO E ANÁLISE DOS DADOS CONCLUSÃO REFERÊNCIAS... 34

7 7 1 INTRODUÇÃO Diferentemente dos particulares, a Administração Pública não pode exercer suas atividades com a mesma autonomia e liberdade. A ação dos particulares é baseada no princípio da autonomia da vontade, enquanto isso o Poder Público é orientado por princípios como legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, supremacia do interesse público e indisponibilidade dos interesses públicos. Desta feita, percebe-se que o agente público não pode atuar da mesma maneira que o particular, de forma pessoal, não prevista em lei, defendendo interesses distantes do público. A Administração Pública não dispõe dos interesses públicos, estes inapropriáveis. A Administração Pública apenas aplica a lei ao caso concreto, possui caráter meramente instrumental. Entretanto, algumas vezes o legislador não consegue vislumbrar a aplicação da lei a todos os casos concretos. Não havendo a subsunção da lei ao caso concreto, visando alcançar a finalidade da lei, o administrador deverá apreciar as situações discricionariamente. Assim, a legalidade não é suficiente para controlar a Administração Pública, uma vez que, em muitas oportunidades, o texto legal não é dotado de clareza, abrindo margem a interpretações ambíguas. A Lei de Improbidade administrativa deve ser apreciada junto aos princípios constitucionais buscando uma maior segurança para aplicador do direito e também para os administrados. A Constituição Federal de 1988, juntamente com a legislação infraconstitucional, caracterizam como administração ímproba aquela de má qualidade, não havendo necessariamente caráter desonesto na atividade administrativa. Não resta dúvida que os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a Administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão punidos na forma do aludido comando legal. Em tese, o administrador militar está ou não abrangido no contexto da Lei de Improbidade? O Administrador Militar, espécie do gênero administrador público, está sujeito as regras legais e constitucionais estabelecidas para os atos de improbidade administrativa ou dada sua natureza especial de administrador da coisa pública, estaria sujeito a outras normas sancionatórias.

8 8 O objetivo deste trabalho é estudar o instituto da improbidade administrativa, suas principais consequências e os reflexos sobre o administrador público castrense. Muito se fala de ato de improbidade administrativa, mas pouco se conhece sobre a natureza destes atos no âmbito da Administração Militar. Hoje, com o conceito de Administração Pública Transparente, cada vez mais se cobra do gerente da coisa pública e cada vez mais se torna importante estabelecer e divulgar certos conceitos inerentes à administração proba. O raio de abrangência do sujeito ativo da Lei de Improbidade é bem amplo, por igual a determinação dos ditos atos não fica atrás, o legislador deixou bem abertas as hipóteses a serem investigadas no intuito de melhor classificar as condutas e punir os infratores. Havendo sinais de improbidade, a própria administração castrense deverá determinar a apuração dos fatos e a instauração do procedimento administrativo disciplinar, que dependendo da gravidade da falta, poderá chegar à perda do posto e da patente e indignidade ou incompatibilidade para o oficialato, sem prejuízo das sanções penais. É importante identificar quais destas reprimendas se aplicam ao direito administrativo militar e quais as principais consequências para o administrador da coisa pública castrense. A presente obra buscou utilizar uma pesquisa aplicada, qualitativa e explicativa, baseada em fontes bibliográficas disponíveis entre doutrinas, leis e artigos para identificar, após analisar os princípios constitucionais, os fatores que determinam a ocorrência dos atos de improbidade administrativa, aprofundando o conhecimento das sanções aplicáveis ao administrador militar em âmbito administrativo, cível e penal.

9 9 2 REFERENCIAL TEÓRICO O conceito de improbidade administrativa vem coadunado pela força dos princípios constitucionais. Os efeitos inerentes à aplicação da Lei de Improbidade podem atingir todo tipo de administrador, civil ou militar. 2.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O ordenamento jurídico é hierarquizado, onde os valores maiores da sociedade são expressos através dos princípios constitucionais, que são superiores em relação às demais normas e balizam a elaboração, interpretação e aplicação das normas do ordenamento jurídico. Assim, os princípios constitucionais possuem valor genérico que norteiam a interpretação do ordenamento jurídico pátrio, melhorando sua aplicação, integração e a elaboração de novas normas. O administrador público se vale dos princípios para facilitar sua atuação, pois auxiliam na compreensão dos institutos e orientam a exegese das normas. Os princípios básicos da Administração Pública são dispostos pela Constituição Federal de 1988, no artigo 37, caput, que rege: "A Administração Pública, direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência". (BRASIL, 1988) Tais princípios além de serem de observância obrigatória na Administração direta, também o são na indireta, nos três Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. O princípio da legalidade representa uma garantia para os administrados, pois qualquer ato da Administração Pública somente terá validade se respaldado em lei. Representa um limite para a atuação do Estado, visando à proteção do administrado em relação ao abuso de poder. O administrador está amplamente adstrito à norma e não podendo dela se afastar, sob pena de incorrer em responsabilidade.

10 10 O princípio em estudo apresenta um perfil diverso no campo do Direito Público e no campo do Direito Privado. No Direito Privado, tendo em vista o interesse privado, as partes poderão fazer tudo o que a lei não proíbe; no Direito Público, diferentemente, existe uma relação de subordinação perante a lei, ou seja, só se pode fazer o que a lei expressamente autorizar. O princípio da impessoalidade deve ser observado em duas situações distintas, em relação aos administrados e em relação à própria Administração Pública. A Administração Pública não poderá atuar discriminando pessoas de forma gratuita, a não ser aquelas que venham privilegiar o interesse público, ou seja, a Administração Pública deve permanecer numa posição de neutralidade em relação às pessoas privadas. A atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados, sem discriminação nem favoritismo. A responsabilidade dos atos administrativos praticados deve ser imputada não ao agente e sim à pessoa jurídica, as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. O princípio da publicidade é a obrigação, o dever atribuído à Administração, de dar total transparência a todos os atos que praticar, ou seja, como regra geral, nenhum ato administrativo pode ser sigiloso. Como o próprio nome diz, refere-se à divulgação dos atos da Administração, tornando público o seu conteúdo, de modo a propiciar a fiscalização de suas atividades pelos administrados. Busca a transparência da Administração Pública e a divulgação de seus atos para que sejam acompanhados pela sociedade, evitando abusos na gestão pública. Assim, a publicidade é requisito de eficácia do ato administrativo. Pelo princípio da moralidade o ato e a atividade da Administração Pública devem obedecer não só à lei, mas também à moral, diz respeito à conduta do administrador no exercício do munus público. O bom bom administrador tem como característica a lisura e a honestidade. A EC n. 19 trouxe para o texto constitucional o princípio da eficiência, que obrigou a Administração Pública a aperfeiçoar os serviços e as atividades que presta, buscando otimização de resultados e visando atender o interesse público com maior eficiência. A Administração na condução de seus atos deve observar não só os princípios expressos na Constituição Federal, mas também supremacia do interesse público, presunção de legitimidade ou veracidade, especialidade, controle, autotutela, hierarquia, continuidade do serviço público, razoabilidade, proporcionalidade e motivação que são princípios considerados implícitos, que não figuram de forma expressa no texto constitucional.

11 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: CONCEITO A improbidade administrativa pode decorrer de dano ao erário, de mácula a algum princípio constitucional ou de ato que gere enriquecimento ilícito. Pode ainda haver mácula a um princípio constitucional sem que haja intenção. Qualquer ato do administrador pode vir a privilegiar um princípio constitucional em detrimento de outro. O STF e STJ entendem, diante disso, que a finalidade da lei de improbidade não é de punir detalhes, não visa punir o administrador inábil, mas sim o desonesto, aquele que praticou atos de má-fé, com improbidade. 2.3 ATO DE IMPROBIDADE: CONCEITO Conceituar ato de improbidade não é tarefa fácil, é preciso caracterizar condutas e o legislador se valeu de um rol apenas exemplificativo. A Lei nº 8.429/92 dividiu tais atos em três grupos: a) atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito; b) atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário; c) atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública. Assim, como destacado, os atos de improbidade administrativa estão divididos da seguinte forma na Lei nº 8.429/1992: Atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito Art. 9º. Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser

12 12 atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no artigo 1º por preço superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei; XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei. (BRASIL, 1992) Dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo 1º desta Lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no artigo 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de

13 13 qualquer das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV - permitir ou facilitar a alienação permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no artigo 1º desta Lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisição permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. (BRASIL, 1992) Dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. (BRASIL, 1992) Desta feita, improbidade administrativa pode ser caracterizada por enriquecimento ilícito, aqueles atos que importam auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do emprego ou atividade, cargo, mandato ou função. Constitui também improbidade administrativa atos que causem lesão ao erário por ação ou omissão, dolosa ou culposa, ainda que não receba direta ou indiretamente qualquer vantagem. A Lei traz ainda a ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições como improbidade administrativa.

14 HIPÓTESES TRATADAS PELA LEI DE IMPROBIDADE As hipóteses de responsabilização administrativa, precedentes do sancionamento dos agentes da administração, estão elencadas nos artigos 9, 10 e 11 da lei de Improbidade Administrativa. Estão dispostas de forma exemplificada as condutas que importam em enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e atentem contra os princípios da administração pública. O artigo 9º (BRASIL, 1992) envolve doze diferentes hipóteses de atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito. A utilização da expressão notadamente caracteriza que o rol apresentado não é taxativo. O acréscimo de bens ao patrimônio do agente da administração pode caracterizar enriquecimento ilícito, caso não tenha havido motivo justificável. Tal enriquecimento não necessita ser de grande monta, basta que os acréscimos sejam inconvenientes. Para caracterizar o enriquecimento ilícito são necessárias três condições: que o ato seja praticado por um agente público; valer-se o agente público de sua função para obter vantagens; a apropriação alheia sem fundamentação. Cabe ressaltar que o dano à Administração Pública não é condição para configurar o enriquecimento ilícito, basta a expectativa de sua efetivação. Ainda com relação aos incisos do artigo 9º (BRASIL, 1992), cabe ressaltar algumas observações. Reza o inciso I que: receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público. O recebimento indevido baseado na função pública pode ser maquiado por várias atitudes, tais como recebimento de percentagem, presentes, gratificações etc. Não é necessário que o próprio agente seja o beneficiado, a concessão pode ser realizada à família, tal como a terceiros, havendo ainda a possibilidade da utilização de laranjas. Desta feita, os agentes da administração podem ser responsabilizados caso parentes, ou amigos, venham a enriquecer através de vantagens consideradas indevidas.

15 15 O inciso II estabelece condutas relativas à probidade nas licitações, proibindo o agente administrativo de receber vantagens de terceiros que visam facilitar locação de bens e serviços, compra, permuta, sem observar os preceitos da licitação pública. Por sua vez, o inciso III menciona casos de subfaturamento do que vende, troca ou fornece, ao contrário do inciso II que trata do superfaturamento. O agente público busca privilegiar o particular à entidade, através de alienação, permuta, locação de bem ou prestação de serviço, por valores inferiores aos cobrados por outrem. O inciso IV (BRASIL, 1992) traça como comportamento ímprobo a utilização, em obra ou serviço particular, de veículos, equipamentos, máquinas ou materiais de propriedade ou à disposição de qualquer entidade ligada direta ou indiretamente à Administração Pública. O mesmo tratamento é dado ao trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. Infelizmente, a utilização ilegal de bens e serviços administrativos se tornou comum em nosso país. Poderia ser até lucrativo para a Administração, mas seria necessário uma previsão legal. A improbidade mencionada no inciso V (BRASIL, 1992) é aquela de receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem. Inaceitável que um funcionário que deve impedir condutas delituosas, se junte aos que se destinam ao mundo do crime. De acordo com o inciso VI (BRASIL, 1992), será também considerado enriquecimento ilícito o ato praticado pelo agente público que: receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades da Administração, direta ou indireta. Os atos praticados pela administração presumem-se legítimos, sendo assim, geram conseqüências independentemente de sua verificação judicial. Assim, as manifestações de vontade expedidas pelas autoridades competentes, mesmo se conduzidas de maneira ímproba, podem causar dano ao erário e atentar contra o interesse público. A consumação da fraude ocorre com a utilização de declaração. Baseado no inciso VII (BRASIL, 1992), constitui ato de improbidade adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer

16 16 natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público. Evidencia-se uma evolução patrimonial do agente público de forma incompatível com a sua remuneração, assim será necessário que ele justifique a origem do patrimônio questionado, existindo a possibilidade de condenação somente após o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. O inciso VIII (BRASIL, 1992), traz como conduta ilegal do agente aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade. A norma analisada pune o agente que dá consultoria ou presta assessoramento à empresas privadas, existindo interesses atrelados à Administração. Todavia, há entendimento que, em virtude das atribuições de que o agente da administração é dotado, participa de procedimentos que por diversas vezes não são de domínio público e que podem fazer com que seja tentado por propostas ilegais. Já no inciso IX, atua de forma incorreta, e consequentemente importando enriquecimento ilícito o agente que perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza. As verbas públicas são previstas dentro de um orçamento, e sua finalidade deve ser respeitada. Depois de aprovado, a liberação do orçamento não ocorre de maneira imediata, fazendo com que prefeitos, secretários e até governadores busquem pessoalmente conseguir a liberação dessas verbas. Aproveitando essa situação, algumas empresas e pessoas, conhecidas como lobistas, cobram propina para a liberação dessas verbas. Entretanto, o agente que intermediar verbas será favorecido de alguma forma. Assim, ocorrendo a complacência de agentes da administração com esse mecanismo ilícito, estará violado o previsto no inciso mencionado. No que tange ao disposto no inciso X, cabe destacar que constitui ato de improbidade administrativa receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado. É a omissão do agente com seus deveres, que incluem a obediência ao princípio da legalidade e ao ato de dar execução à lei. Por derradeiro, como contrapartida, esta omissão dá origem ao recebimento de vantagens econômicas pelo agente público. O inciso XI denomina agente ímprobo como sendo aquele que incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades da Administração.

17 17 São necessários três requisitos para enquadrar na tipificação normativa prevista no inciso XI: que o autor seja agente público; que a coisa adquirida seja pública; e que ocorra a efetiva apropriação desta por parte do agente ímprobo. A inversão ilegal da titularidade da posse forma o peculato consistente na apropriação indevida de bem ou valor público. Observa-se que a legislação contenta-se com uso do bem. Trata-se apenas da utilização em proveito pessoal, sem intuito de aumentar seu patrimônio, não se tratando de apropriação. De acordo com o artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa qualquer ato que cause lesão ao erário, qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação ou dilapidação dos bens caracteriza improbidade administrativa. A fidelidade à Administração através de atos que demonstrem boa-fé, o impedimento que terceiros dilapidem o patrimônio público são dever do agente público. Buscando diferenciar Patrimônio Público de Erário. Percebe-se que o complexo de bens e direitos públicos de valor econômico, artístico, estético, histórico e turístico traduzem o Patrimônio Público. Já o Erário integra o patrimônio público, limitando-se aos bens e direitos de valor econômico, ou seja, aos recursos financeiros do Estado. O patrimônio público é abordado nos incisos I, II e III. Percebe-se que para caracterizar o inciso I, é preciso a inclusão ao patrimônio particular de bens, rendas ou valores pertencentes à entidade pública além da participação do agente na incorporação ilícita e a ligação entre a incorporação indevida e a atuação do funcionário, dolosa ou culposa. Já no inciso II, nota-se a proibição da utilização do patrimônio público sem a observância das determinações legais. O permitir tem um significado mais amplo que tolerar. O agente dá liberdade, permite o ilícito. A lei em tela no inciso III não permite doações ilícitas a qualquer tipo de pessoa, física ou jurídica, "ente despersonalizado", ainda que assistenciais ou educativos. Devido ao regime jurídico diferenciado, doação tratada pelo Código Civil não é a mesma prevista no Direito Público. Ao analisar o inciso XIII indaga-se se este não apresenta a mesma redação do artigo 9º, inciso IV. Todavia, o inciso IV trata do uso mão-de-obra, de bens, serviços ilícitos proporcionados por agentes da administração. O inciso XIII, menciona o emprego efetivo por terceiro. Desta feita dispõe: permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de

18 18 qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. Os incisos IV, V e VIII, tratam de atos inerentes às licitações. Os incisos IV e V são bem parecidos. A diferença aparece quanto à posição da entidade pública e do particular no contrato tido como ilícito. O inciso IV relata que a Administração vende através de conduta dolosa ou culposa do agente administrativo, tal como permuta ou aluga um bem público, ou ainda, presta serviço a terceiro por preço inferior ao do mercado. Já o inciso V, traz a situação inversa, a entidade permuta, compra ou aluga bem ou ainda contrata serviço particular por preço superior ao de mercado. Se o agente da administração admite ou facilita a alienação de bens ou serviços fora dos preços de mercado estará contrariando o princípio da isonomia, impedindo a competitividade trazida pelo procedimento da licitação, que visa a proposta mais vantajosa, baseada nos princípios constitucionais, nas leis e no instrumento convocatório. A simples ausência de licitação não caracteriza a conduta ilícita do agente público. A Constituição prevê inclusive sua dispensa, apesar de o procedimento ser regra. A dispensa é exceção. Haja vista a complexidade do processo licitatório e às vezes a ausência de estrutura administrativa, é comum a utilização do disposto acima. Porém, os sistemas de fiscalização estão mais presentes, atuando até por entidades da sociedade civil que auxiliam de maneira efetiva no respectivo controle. A Responsabilidade Fiscal e Tributária é tratada nos incisos VI, VII, IX e X. Pelo exposto no inciso VI, percebe-se que a operação financeira tem como escopo captar recursos e outros meios financeiros para custear projetos administrativos ou desenvolver serviços públicos. Caso o agente da administração não siga as normas atinentes ao realizar operações financeiras, tal como a Lei de Responsabilidade Fiscal, incidirá na conduta descrita no inciso VI. Pelo disposto no inciso VII o agente não pode sem observar o Código Tributário Nacional e na Lei de Responsabilidade Fiscal conceder qualquer tipo de benefício administrativo ou fiscal. Isto porque é a lei que autoriza, e não o agente público que concede benefícios a particulares ou terceiros. O agente deve somente realizar a analise dos requisitos, que se preenchidos, embasam a concessão desse ou daquele benefício. A discricionariedade do agente da administração ao realizar a analise mencionada pode ocasionar abusos, sendo objetivo da Lei de Improbidade Administrativa evitá-los.

19 19 As despesas públicas devem ser submetidas a controles constitucionais e legais. O inciso IX, trata dos dispositivos contidos na lei, Plano Plurianual, Lei de Diretrizes Orçamentárias, Lei Orçamentária Anual e a Responsabilidade Fiscal, mencionando a obrigatoriedade da observância de seus limites por parte do agente da administração. O inciso X menciona dois tipos de comportamento culposo do agente público, a negligência tanto na arrecadação de tributos ou rendas públicas como na conservação do patrimônio público. Apenas aquela conduta tida como negligente gravíssimo é lembrado pela lei. Por fim, os atos de favorecimento a terceiros é citado no inciso XII. Este dispositivo reza que constitui ato de improbidade administrativa permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 da Lei de Improbidade Administrativa, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. Na hipótese mencionada no artigo 9º, o agente público pode permitir, facilitar ou concorrer para o enriquecimento de terceiro, estando assim ligado ao tipo administrativo. Um sistema tem por base ou alicerce, um conjunto de princípios que também lhe dão validade. Um Estado Democrático de Direito construído com um ordenamento jurídico deve respeitar tais normas, apesar de serem abstratas e as vezes não positivadas expressamente. A interpretação do Direito é a elas condicionada, por isso têm maior importância. A Constituição Federal em seu artigo 37 enumerou de modo expresso cinco princípios referentes a Administração Pública: da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. Todavia, outros princípios encontram-se inseridos na lei, porém intrínsecos. Outros ainda são implicações evidentes do próprio Estado de Direito e, conseqüentemente, do sistema constitucional como um todo. Torna-se necessário mencionar a diferença entre princípio jurídico e regra, para que se possa analisar eventual violação. Apesar de ambos serem uma espécie de norma e a distinção ocorre entre espécies normativas. Os critérios apontados como diferenciadores são cinco. No que tange ao grau de abstração, os princípios seriam normas com um grau de abstração bastante elevado; enquanto as regras teriam um grau de abstração mais reduzido.

20 20 Já quanto ao grau de determinabilidade, os princípios seriam normas que, devido ao caráter vago e indeterminado, necessitam de concretização; enquanto que as regras possuem aplicação direta. A fundamentalidade determina que os princípios são normas mais importantes do que as regras, pelo fato de possuírem um papel fundamental na estrutura do ordenamento jurídico. O critério da aproximação da idéia de direito, diz que princípios são baseados no ideal de justiça ou na idéia de direito, enquanto as regras têm um conteúdo funcional. Por fim, pelo critério da natureza normogenética, os princípios são os fundamentos das regras, ou seja, as regras derivam dos princípios. Dispõe o artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa (BRASIL, 1992) em seu caput que constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições. Pelo texto do inciso I conduta ímproba seria "praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência". Seria a atuação do agente público realizando ato administrativo com fim ilegal, desviando sua finalidade ou indo além de suas atribuições. O ato retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício é definido no inciso II como ato de improbidade administrativa. É obrigação do agente da administração atuar de acordo com suas obrigações perante a administração, não podendo por ineficiência, interesses pessoais, não cumprir suas obrigações. O ato de revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo e revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço, são tidos como atos de improbidade que violam o dever de sigilo de acordo com os incisos III e VII. Visando não frustrar seus objetivos, alguns atos administrativos são realizados sem a antecipação da publicidade. Assim, quando a lei exige, é proibido ao agente público dar publicidade ou mesmo fornecer informações que afetem o interesse público. Não é difícil notar que algumas informações, se vierem à público de maneira inoportuna, acabarão por prejudicar ou até mesmo impedir o cumprimento da finalidade do ato administrativo.

PROFESSOR FÁBIO BELLOTE GOMES. Graduado, Mestre e Doutor pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo USP. Professor no Curso FMB - SP

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