TRABALHOS TÉCNICOS Divisão Jurídica MANDADO DE SEGURANÇA ALGUMAS CONSIDERAÇÕES. Francisco Guilherme Braga de Mesquita Advogado

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1 TRABALHOS TÉCNICOS Divisão Jurídica MANDADO DE SEGURANÇA ALGUMAS CONSIDERAÇÕES Francisco Guilherme Braga de Mesquita Advogado Neste estudo, procuraremos trazer algumas considerações importantes à respeito do mandado de segurança, que sofreu em agosto do ano passado algumas alterações pela Lei nº /2009, que passou a disciplinar o mandado de segurança individual e coletivo, dando outras providências. Para melhor compreensão da matéria, pedimos licença para a palavra do professor José dos Santos Carvalho Filho, com o intuito de definirmos o que vem a ser mandado de segurança: Mandado de segurança é a ação de fundamento constitucional pela qual se torna possível proteger o direito líquido e certo do interessado contra ato do Poder Público. Segundo o professor José dos Santos Carvalho Filho, o mandado de segurança pode ser encontrado em duas espécies, nos quais seriam: mandado de segurança individual, aquele impetrado pela pessoa física ou jurídica, para defender direito próprio e o mandado de segurança coletivo, aquele impetrado por pessoas jurídicas para a defesa de seus membros ou associados. Com o obetivo de entendemos melhor a definição de mandado de segurança, se faz necessário saber o que seria direito líquido e certo. Desta forma, o ilustre Hely Lopes Meirelles, define: direito líquido e certo é o que se apresenta na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento de sua impetração. Noutros termos, passível de proteção mediante mando de segurança será o direito escorado em fatos evidenciados de plano, mediante prova pré-constituída, uma vez que o rito especial da Lei nº /09 não comporta dilação probatória. Após sabermos a definição do mandado de segurança, passaremos a abordar sobre o seu cabimento, que se encontra previsto no artigo 5º LXIX da Constituição Federal, in verbis: Art. 5º CF Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

2 52 O professor e procurador da Fazenda Nacional Daniel Zanetti Marques Carneiro nos traz os seguintes comentários a respeito do cabimento do mandado de segurança. O artigo 5º da Constituição Federal prevê o cabimento do mandado de segurança para tutela de direito líquido e certo, violado ou prestes a ser violado, por ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pública no exercícios de atribuições do Poder Público. Menciona, que na esteira do que já vinha preconizando a jurisprudência mais recente, o artigo 1º, parágrafo 2º, da Lei nº /09 passou a prever que: não cabe mandado de segurança contra atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. Destaca que, apesar de bastante clara a dicção do preceito legal transcrito, sua literatura não expressa de modo explícito tudo que nele se contém. Primeiramente, crer que a literalidade do dispositivo em comento não significa que somente os atos de gestão praticados pelos administradores de empresas estatais ou de concessionárias de serviço público encontram-se fora do campo do mandado de segurança, senão também os demais atos de gestão praticados pelos agentes públicos vinculados à Administração Direta. Destaca, ainda, que a hipótese mais comum ou provável da prática de atos de gestão dá-se justamente no âmbito da Administração Indireta (autaquias, fundações, etc.), o que, no entanto, não exclui a possibilidade de sua prática também no âmbito da Administração Direta e, nestes casos, a mesma ressalva do artigo 1º, parágrafo 2º, da Lei nº /09 se fará sentir. Portanto, fundado em tais premissas, crer que a insuscetibilidade de correção pela via mandamental atinge não apenas os atos de gestão praticados no âmbito da Administração Indireta, senão também quando praticados pela Administração Direta. Após as considerações à respeito do cabimento do mandado de segurança expostas acima, passaremos a abordar considerações sobre as medidas de urgência do mandado de segurança, com as observações do professor Felipe Scripes Wladeck. O inciso III do artigo 7º da Lei n.º /09 prevê que, ao despachar a petição inicial, o juiz ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Em primeiro lugar, destaque-se que o juiz deve apreciar o pleito de medida de urgência quando do recebimento da inicial do mandado de segurança. Presentes os pressupostos legais, cabe-lhe conceder a medida de urgência liminarmente. Ausentes tais pressupostos, cabe-lhe indeferir o pedido de liminar. Trabalhos Técnicos

3 53 O que o juiz não deve fazer é deixar para apreciar o pedido de medida de urgência para depois da apresentação das informações pela autoridade coatora. Tal diferimento mostra-se inadequado ao procedimento do mandado de segurança, que não contempla nova conclusão dos autos entre o despacho inicial e a prolação da sentença (o artigo 12 da Lei n.º /09, a exemplo do artigo 10 da Lei n.º 1.533/51, determina que, após o encerramento do prazo para a apresentação das informações e ouvido o representante do Ministério Público, os autos devem ser conclusos para a sentença). Mas isso não significa que eventual diferimento impossibilite de vez a apreciação do pedido de medida de urgência pelo juiz. Sem prejuízo da faculdade do impetrante de (em vista da iminência do dano que objetiva evitar) impugnar a decisão de postergação via agravo de instrumento (a nosso ver, a decisão de postergação é uma decisão de indeferimento do pleito de liminar), mantém-se o dever do juiz de, prestadas as informações e antes da remessa dos autos ao Ministério Público, pronunciar-se sobre o pedido de tutela de urgência a menos que, tendo sido interposto o agravo, o Tribunal competente já tenha decidido a seu respeito. Em segundo lugar, note-se que, na verdade, o juiz pode/deve ordenar, sempre que presentes os requisitos legais, não apenas a pura e simples suspensão do ato coator, mas qualquer providência urgente adequada ao procedimento do mandado de segurança que se revele necessária para garantir a efetividade da tutela final pretendida pelo impetrante. Nem sempre a providência necessária será suspender o ato impugnado: muitas vezes se exige mais do que isso para evitar que a demora do processo prejudique o direito afirmado na inicial. Com efeito, para garantir a efetividade da tutela final, é dado ao juiz conceder tanto medidas conservativas quanto medidas antecipatórias, inibitórias ou impositivas da prática de atos específicos pela autoridade impetrada. Nesse ponto, aliás, não existem controvérsias na doutrina e na jurisprudência. O inciso II do artigo 7º da Lei n.º 1.533/51 também falava apenas no poder do juiz de suspender o ato coator ao despachar à inicial. Jamais, porém, pretendeu-se extrair disso que medidas de urgência com conteúdo diverso não poderiam ser concedidas em mandado de segurança. E não poderia ser diferente, seja porque o Código de Processo Civil (CPC), incluindo seus artigos 273 e 461, se aplica subsidiariamente ao mandado de segurança, seja porque a eficácia potencializada de tal ação constitucional ficaria seriamente comprometida se o juiz não pudesse tomar as medidas de urgência adequadas a cada caso concreto, para preservar o objeto processual e garantir a máxima efetividade da tutela pretendida. Mas até aqui a nova Lei não apresenta novidade alguma em relação ao que dispunha a Lei n.º 1.533/51. O inciso III do artigo 7º da Lei n.º /09 inova quando estabelece a faculdade de o juiz exigir como condição para a concessão da medida de urgência além do fumus boni iuris Trabalhos Técnicos

4 54 e do periculum in mora a prestação de caução, fiança ou depósito pelo impetrante, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica demandada. Embora a Lei nº 1.533/51 não contivesse regra semelhante, muito já se discutiu na prática judiciária a respeito da possibilidade de o juiz, com base em seu poder geral de cautela, condicionar à concessão de medida de urgência em mandado de segurança a prestação de garantia pelo impetrante. Verifica-se vasta jurisprudência no sentido de que tal possibilidade não existe, por ser o mandado de segurança garantia individual fundamental art. 5º, inciso LXIX, da Constituição preordenada a assegurar, aos que demonstram deter direito líquido e certo, o pronto, amplo e certo acesso à ordem jurídica justa. Passaremos a abordar, agora, a legitimidade das partes e de terceiros no mandado de segurança individual. O mestre e doutor da USP Eduardo Talamini nos dá as seguintes ponderações: A legitimidade para impetração de mandado de segurança em regra recai sobre aquele que se afirma titular do direito pretensamente violado ou ameaçado. Aplica-se ao mandado de segurança o princípio que não admite que alguém pleiteie em juízo a proteção de direito de outrem. Destaca, ainda, que, excepcionalmente, consagra-se uma hipótese de substituição processual no mandado de segurança. O artigo 3º da Lei nº /09 prevê que o titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o titular não o fizer, no prazo de 30 dias, quando notificado judicialmente. Menciona que esta previsão já existia na anterior disciplina (Lei nº 1.533/1951, artigo 3º), mas a novidade encontra-se na quantificação 30 dias do prazo razoável (a que aludia a lei anterior), para que o titular do direito originário, depois de notificado, aja em juízo. O dispositivo em questão dá uma solução bastante razoável para o impasse que se tem quando o interesse concreto e a legitimidade ativa para a medida judicial não recaem sobre o mesmo sujeito. Para Eduardo Talamini, a Lei nº /09 inovou ao estipular uma regra específica quanto ao termo inicial do prazo decadencial para o titular do direito decorrente propor o mandado de segurança. No regime anterior, à falta de uma regra especial para a hipótese, cabia reputar que o prazo aplicável ao titular do direito decorrente seria o mesmo a que se submetia o titular do direito principal quando fosse o caso de incidir prazo. Agora, o parágrafo único do artigo 3º da Lei nº /09 estabelece um regime decadencial próprio para o direito de ajuizamento do mandado de segurança pelo titular do direito decorrente. Incide sempre prazo de 120 dias, contados da data da notificação feita ao titular do direito originário. Trabalhos Técnicos

5 55 Em relação aos casos em que o próprio titular do direito originário submete-se a prazo decadencial, a nova regra faz com que o titular do direito decorrente tenha agora uma situação melhor do que tinha antes. Afinal, para ele, o termo inicial do prazo de 120 dias (data da notificação) ocorre em um momento posterior ao início do curso do prazo para o titular do direito originário (data da ciência do ato lesivo). Destacaremos, abaixo, algumas considerações importantes feitas pelo professor e procurador da Fazenda Nacional Daniel Zanetti Marques Carneiro à respeito do mandado de segurança coletivo. Relata que alguns aspectos relacionados ao mandado de segurança coletivo restavam sem o necessário e adequado tratamento legislativo, o que somente veio ocorrer com a publicação da Lei nº /09. Menciona, ainda, que a Lei nº /09, tecnicamente, acabou por normatizar muitas das questões até então tratadas apenas no âmbito doutrinário e jurisprudencial, tais como o objeto preciso de tutela mandamental, os limites de representação pelos partidos políticos, a coisa julgada. Destaca que o fato é que agora a Lei nº /09, em seu artigo 21º, parágrafo único, I e II, explicitou o objeto de tutela pela via mandamental coletiva, justamente para admitir como direito tutelável apenas os coletivos e individuais homogêneos, de modo que os direitos difusos restaram excluídos da proteção pelo mandado de segurança coletivo, ficando, ao revés, amparáveis pela via ordinária da ação civil pública. A Lei nº /09 acabou com qualquer dúvida outrora existente sobre os limites possíveis da representação a cargo dos partidos políticos em sede de mandado de segurança coletivo ao disciplinar, em seu artigo 21º, que a impetração de mandado de segurança coletivo por partido político apenas será admitida para a defesa dos interesses relacionados aos seus integrantes ou à finalidade partidária, pelo que restam excluídos do âmbito de potencial tutela por tais entes pela via mandamental outros direitos ou interesses a ele não vinculados diretamente, a exemplo dos interesses dos consumidores, dos portadores de deficiências, dos investidores no mercado de valores imobiliários, etc. A nova disciplina trazida pela Lei nº /09, em relação à questão relativa à coisa julgada no mandado de segurança coletivo restou normatizada no artigo 22º, lembrando-se que o mandado de segurança coletivo destina-se atualmente apenas à tutela de direitos coletivos e individuais homogêneos. O ideal ou mesmo o esperado era que a nova disciplina legal da coisa julgada em tal ação seguisse o entendimento até então prevalente, justamente para que se operasse ultrapartes ou erga omnes, conforme o caso. Trabalhos Técnicos

6 56 Todavia, o que se depreende do artigo 22º, caput, da Lei nº /09 é que, no mandado de segurança coletivo, a coisa julgada dar-se-á ultrapartes, isto é, limitadamente aos substituídos processuais, sem qualquer ressalva quanto à procedência ou não da pretensão posta sub judice. Distanciando-se, neste particular aspecto, da disciplina até então aplicada, de modo que não há mais cogitar-se, no mandado de segurança coletivo, a chamada coisa julgada, por ausência de previsão legal neste sentido. Registra, Daniel Zanetti Marques Carneiro, que na esteira do que preconizado no artigo 104 da Lei nº 8.078/90, o artigo 22º, parágrafo 1º da Lei nº /09, previu de modo expresso que, embora o mandado de segurança coletivo não induza litispendência para as ações individuais, os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 dias, a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva. Finalizando o estudo, não podemos deixar de mencionar que, conforme já destacado no trabalho técnico realizado no mês de setembro de 2009, a Ordem de Advogados do Brasil (OAB) ingressou com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no Supremo Tribunal Federal (STF), questionando cinco pontos, dentre os quais destaco: O primeiro ponto a ser questionado seria o parágrafo 2º do artigo 7º da nova Lei, que veda a concessão de liminar para compensação de créditos tributários e para a liberação de mercadorias e bens importados. Para a OAB, a Lei limita o acesso à justiça e cita como exemplo: um fiscal pode cometer o maior absurdo e o importador ficará sem ter o direito a uma medida urgente para liberar sua mercadoria. O segundo ponto seria, ainda, o parágrafo 2º do artigo 7º da nova Lei, que impede a concessão de liminares em ações para a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. O texto, segundo a OAB, trata o servidor como um cidadão de segunda classe. O terceiro ponto é considerado pela OAB como sendo o mais absurdo, que seria o artigo 7º, III, que prevê a possibilidade de o juiz exigir daquele que propôs a ação o pagamento de caução, fiança ou depósito. Desta forma, cria-se com essa exigência um verdadeiro a- partheid no Judiciário, pois quem não tem recursos fica sem a apreciação do seu direito. O quarto ponto seria o artigo 22º, parágrafo 2º da nova Lei, que prevê a oitiva, ou seja, a possibilidade de ouvir as partes antes da concessão de liminar no mandado de segurança coletivo. Trabalhos Técnicos

7 57 O quinto e último ponto seria o artigo 25º da nova Lei, que veda no processo de mandado de segurança a apresentação de embargos infringentes e a condenação ao pagamento de honorários advocatícios. Segundo a OAB, o Supremo Tribunal Federal nunca apreciou o mérito de ações contra limitações de mandados de segurança, ou seja, está mais do que na hora dos ministros da Corte enfrentarem a matéria. Esta Ação Direta de Inconstitucionalidade impetrada pela OAB, no STF, foi protocolada em 14 de setembro de 2009, gerando numeração de ADI 4.296, tendo como relator o Ministro Marco Aurélio. O Ministro relator Marco Aurélio, em sua primeira análise em 29 de outubro de 2009, manifesta-se da seguinte forma: 1. Esta ação direta de inconstitucionalidade tem como objeto dispositivos da Lei nº , de 7 de agosto de 2009, a qual disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências. A racionalidade própria ao Direito direciona no sentido de aguardar-se o julgamento definitivo. 2. Aciono o disposto no artigo 12 da Lei nº 9.868/99. Providenciem as informações, a manifestação do Advogado-Geral da União e o parecer do Procurador-Geral da República. 3. Publiquem. Cabe, também, destacar que o Senado Federal, a Câmara dos Deputados e a Presidência da República já prestaram informações, estando neste momento o processo no aguardo do pronunciamento da Advocacia Geral da União (AGU) e da Procuradoria Geral da República (PGR). Trabalhos Técnicos