UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE

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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE PROVAS NO PROCESSO CIVIL Por: Juliana Rodrigues Tavares Orientador Prof. Dr. José Roberto Borges Rio de Janeiro 2005

2 2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE PROVAS NO PROCESSO CIVIL Apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes como condição prévia para a conclusão do Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Processual Civil.

3 3 AGRADECIMENTOS Aos professores e funcionários do Projeto A Vez do Mestre. Aos colegas de classe e amigos que, direta e indiretamente, contribuíram para a confecção deste trabalho acadêmico.

4 4 DEDICATÓRIA Aos meus pais, meus maiores mestres.

5 5 RESUMO Com o estudo desta monografia, o leitor terá a oportunidade de aprofundar seus conhecimentos sobre o direito probatório brasileiro. Em face da suma importância processual das provas para a realização do direito, o que restará comprovado ao longo da leitura desta monografia, é que foi definida a temática deste trabalho. Além de trazer um breve resumo sobre a Teoria Geral das Provas, buscamos também, de forma simples e objetiva, tratar das provas em espécie, conceituando-as, localizando-as em nosso ordenamento, definindo sua forma e momento de aplicação, entre outros aspectos. No entanto, não se limita este trabalho aos aspectos práticos usuais do direito probatório, mas traz à tona, principalmente, algumas questões atuais sobre o tema. Em suma, apesar de tratar-se de um assunto constantemente discutido, seu pleno conhecimento é imprescindível para evitar arbítrios judiciais, limitando o caráter pessoal das decisões, ou seja, para, de fato, fazer justiça.

6 6 METODOLOGIA Este trabalho foi desenvolvido com base em obras de autores renomados, artigos e publicações de juristas de notório saber, além da jurisprudência correspondente.

7 7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO 08 CAPÍTULO I - Teoria Geral da Prova 10 CAPÍTULO II - Provas em Espécie 27 CAPÍTULO III Aspectos atuais sobre as provas 42 CONCLUSÃO 50 BIBLIOGRAFIA 52 ÍNDICE 54 FOLHA DE AVALIAÇÃO 56

8 8 INTRODUÇÃO A petição inicial do processo tem como item central o pedido que, em geral, provém de fatos ocorridos envolvendo o autor e o réu. Em regra, as partes envolvidas não estão em acordo quanto à ocorrência ou à responsabilidade pelo fato. O juiz, por sua vez, não pode decidir sem que tenha absoluta certeza de onde está a razão. Uma das principais responsabilidades exigidas em virtude de seu cargo é o compromisso com a verdade. Desta forma, para que o magistrado possa elucidar a questão com toda a clareza, é fundamental a produção de provas. Podemos entender, assim, que a prova é o norte do processo, é o principal guia do juiz na sua decisão sobre a lide. De nada adianta ter todo o direito a seu lado, se não for possível provar o fato sobre o qual deve incidir. Caso não reste comprovado ao juiz que os fatos alegados são verdadeiros, ele não poderá aplicar o direito que, em tese, poderia ser favorável a uma das partes. No entanto, uma vez comprovada ao magistrado a veracidade dos fatos alegados, ficará a cargo dele a decisão justa, interpretando o direito em favor de quem demonstrou ter razão através das provas legais. Por isso, o estudo das provas faz-se tão importante, pois sem elas, fica prejudicado o convencimento do juiz e, por conseqüência, a proteção do bom direito.

9 9 O nosso Código de Processo Civil traz o ordenamento das provas em seu Capítulo VI, Seção I, nos artigos 332 a 443. Notória a quantidade de artigos para regular o regime probatório, fato que, já em primeira vista, evidencia a importância a que o assunto faz jus. Além disto, merece, também, tratamento exclusivo no Título V do atual Código Civil Brasileiro. Civil. Iniciemos, então, um estudo mais analítico das Provas no Processo

10 10 CAPÍTULO I TEORIA GERAL DA PROVA Provar é convencer o espírito da verdade respeitante a alguma coisa (Moacyr Amaral Santos) Conceito de Prova No que tange à conceituação da prova, a doutrina é praticamente unânime ao afirmar, em síntese, que prova é todo e qualquer elemento capaz de convencer da veracidade do fatos. Câmara: Vejamos uma definição clara e precisa, dada pelo Professor Alexandre Denomina-se prova todo aquele elemento que contribui para a formação da convicção do juiz a respeito da existência de determinado fato. 2 Neste exato sentido, temos a definição do Mestre Vicente Greco Filho: 1 Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v. 2, p Alexandre Freitas Câmara, Lições de Direito processual Civil,v.1, p. 393.

11 11 No processo, a prova é todo o meio destinado a convencer o juiz a respeito da verdade de uma situação de fato. 3 Amaral Santos: E, ainda, conceituando prova judiciária, temos a lição de Moacyr Costuma-se, assim, conceituar prova, no sentido objetivo, como os meios destinados a fornecer ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos deduzidos em juízo. 4 Amaral Santos aprofunda-se ainda mais na definição, distinguindo-a, também, no sentido subjetivo, a seguir: Mas a prova, no sentido subjetivo, é aquela que se forma no espírito do juiz, seu principal destinatário, quanto à verdade desses fatos. 5 Segundo o autor, dá-se a plena conceituação de prova judiciária pela junção das duas definições anteriormente mencionadas, através da qual compreendemos seu conceito definitivo: prova é a soma dos fatos produtores da convicção, apurados no processo. 6 3 Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, v. 2, p Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v. 2, p Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v. 2, p Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v. 2, p. 329.

12 Classificação das Provas Nem todos os autores se atém a esmiuçar a classificação das provas, o que, entretanto, entendemos de grande valia para o prosseguimento do estudo sobre as provas. Dentre os que tratam de sua classificação, encontramos alguns posicionamentos divergentes. Optamos, então, por apresentar aqui a classificação que nos traz o Professor Alexandre Câmara, referindo-se a Moacyr Amaral Santos. Segundo este critério, as provas classificam-se quanto ao fato, quanto ao sujeito, quanto ao objeto e quanto à preparação. No que tange ao fato, podemos distingui-las como diretas e indiretas: Provas diretas são aquelas que tratam exatamente do fato que se deseja provar, como exemplo, o depoimento de uma testemunha que presenciou um acidente de carro. Já das provas indiretas, podemos dizer que são aquelas relacionadas a outros fatos, através dos quais, por dedução, o juiz pode presumir a existência ou não do fato principal. Neste caso, temos por exemplo, o depoimento de uma testemunha que apesar de não ter presenciado o acidente, viu os veículos amassados e as pessoas feridas. A conclusão a que este tipo de prova leva o juiz, é o que chamamos de indício. Quanto ao sujeito, classificamos as provas em pessoais e reais: Pessoais seriam aquelas provenientes de afirmações pessoais conscientes, como por exemplo, o depoimento de uma testemunha.

13 13 Reais seriam as provenientes de atestações inconscientes provenientes de uma coisa, por exemplo, um documento, um ferimento, etc. materiais: Quanto ao objeto, as provas podem ser testemunhais, documentais e Da prova testemunhal, como tópico de classificação, em sentido amplo, podemos dizer que é toda afirmação oral, e aí inclui-se, além do depoimento da testemunha, o depoimento pessoal, a confissão, entre outros. Prova documental é aquela proveniente de afirmação escrita ou gravada, tais como escrituras públicas ou particulares e demais instrumentos contratuais, incluindo-se aqui também, entre outros, as fotografias, que tecnicamente são definidas como gravações de imagem. Prova material é a que consiste em qualquer materialidade que sirva de prova, entre outras, podemos mencionar as perícias e as inspeções judiciais. E no que diz respeito à preparação, podemos classificar as provas como casuais e preconstituídas: Casuais são as provas produzidas no curso do processo. Assim, podemos dizer que são casuais, por exemplo, as testemunhas, que por acaso presenciaram o fato, ou até mesmo uma perícia, que foi requerida já no curso da lide. Preconstituídas são aquelas provas que foram preparadas preventivamente, em ato anterior a processo, tais como os contratos.

14 Objeto da Prova Também quanto ao objeto da prova, não se encontram divergências doutrinárias. O objeto da prova são os fatos. Somente os fatos necessitam ser provados, não o direito. Na verdade, as únicas hipóteses em que faz-se necessária a prova do direito, são quando dizem respeito a direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, conforme previsto no artigo 337, do Código de Processo Civil. Em regra o direito não precisa ser provado, pois o juiz conhece o direito. Mas ele só é obrigado a conhecer o direito vigente no local onde ele exerce suas funções (iuri novit curia). Por isso, em se tratando das hipóteses supracitadas é preciso que a parte comprove o direito alegado. Em se tratando de direito municipal ou estadual, a prova pode ser produzida pela juntada do Diário Oficial no qual a legislação referida foi publicada ou através de certidão do Órgão legislativo pertinente, atestando o teor e vigência da lei em questão. Quanto ao direito estrangeiro, este pode ser provado também pela juntada de publicação ou certidão oficial do país de origem da norma ou, ainda, pela juntada de parecer de jurisconsulto especializado na matéria objeto da lide. E no que tange ao direito consuetudinário, poderão ser utilizados todos os meios de prova admissíveis em juízo.

15 15 Como vê-se, a prova de direito é uma exceção no direito probatório, que tem por finalidade o convencimento do juiz da existência ou não dos fatos alegados no processo. Assim, demonstra-se que a regra é que o objeto da prova sejam os fatos. Em meio à doutrina, destaca-se desta definição o pensamento do Professor Alexandre Câmara, que a seguir conferimos: Esta não nos parece, todavia, uma afirmação correta. Os fatos existem ou não existem, e isto é certo. Como já afirmamos anteriormente, a prova não tem por fim criar a certeza dos fatos, mas a convicção do juiz sobre tal certeza. Por este motivo, preferimos afirmar que o objeto da prova é constituído pelas alegações das partes a respeito dos fatos. As alegações podem ou não coincidir com a verdade, e o que se quer com a produção da prova é exatamente convencer o juiz de que uma determinada alegação é verdadeira. Alegações sobre os fatos, pois, e não os fatos propriamente, constituem o objeto da prova. 7 De qualquer maneira, excluindo-se as exceções anteriormente mencionadas, entende-se que as provas têm por objeto matéria fática. No entanto, não cabe prova de todo tipo de fato. Em primeiro lugar, somente devem ser provados os fatos sobre os quais versem a lide. Distinguidos estes, ainda assim, não será sobre todos que caberá prova. 7 Alexandre Freitas Câmara, Lições de Direito processual Civil,v.2, p. 397.

16 16 De acordo com o artigo 334, do Código de Processo Civil, não dependem de prova os fatos notórios; os afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; os admitidos, no processo, como incontroversos (ou seja, os não contestados); e aqueles em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. Dependerão de prova, então, somente os fatos controvertidos, relevantes e determinados. Abaixo, uma breve explanação sobre as espécies de fatos mencionadas neste tópico: Fatos notórios O conceito de fato notório não é muito preciso. Verdadeiramente, sua definição torna-se muito difícil, pois o que parece um fato notório para uns pode não parecer para outros. Em linhas gerais, podemos afirmar que para definir um fato como notório, é preciso que se trate de um fato conhecido. Mesmo que o juiz não tenha previamente conhecimento do fato, basta uma simples consulta a algum meio de ciência pública para que se verifique a informação necessária Fatos controvertidos Se não houver controvérsia quanto aos fatos alegados pelas partes, não há que se falar em prova, conforme já prevê o ordenamento jurídico vigente.

17 17 No entanto, nada impede que em alguns casos especiais, venham a ser produzidas provas de fatos não contestados. Isto poderia se dar na hipótese de requerimento do juiz, caso deseje assegurar-se melhor da decisão a ser tomada, também na hipótese do processo tratar de direitos indisponíveis, como por exemplo, nas ações de anulação de casamento ou, ainda, caso a lei exija que a prova do ato jurídico tenha forma especial, tais como a prova de propriedade imobiliária Fatos relevantes Conforme já exposto anteriormente, somente carecem de prova os fatos sobre os quais versem o processo. Daí concluímos que somente serão objeto de prova os fatos que tenham alguma relação com a lide. Não podemos considerar como relevantes os fatos impossíveis, não somente os que são fisicamente impossíveis, mas também os impossíveis por previsão legal. Tampouco podemos considerar relevantes aqueles fatos que, apesar de parecerem possíveis, não têm possibilidade de prova, seja por disposição legal ou pela própria natureza do fato Fatos determinados Por fatos determinados podemos entender que são aqueles que podemos individualizar. São os que nos dão meios suficientes para distinguirlhes de outros.

18 Ônus da prova Uma vez estabelecida a lide, serão necessárias provas dos fatos alegados. Sendo os fatos possíveis e relevantes poderão ser considerados pelo juiz em sua decisão, caso esteja devidamente convencido da existência dos mesmos. Entretanto, a mera alegação de sua veracidade pelas partes não é suficiente para que o juiz se convença de sua existência e, por isso, a prova torna-se imprescindível. Neste ponto, chega-se a mais uma controvérsia: a quem cabe provar? Esta é a pergunta chave, a grande questão do instituto do ônus da prova. A palavra ônus vem do latim onus, que significa carga, fardo. E o sentido da expressão ônus da prova é justamente este: o dever de provar. Para melhor compreensão de uma questão tão relevante no direito probatório, diria até no direito processual, iniciamos aqui um estudo mais detalhado sobre o assunto Histórico No Direito Romano anterior ao período formulário não se encontram muitas referências ao ônus da prova. Isto porque o Direito Romano baseava-se, principalmente no princípio do livre convencimento do juiz. Naquele contexto, cabia aos litigantes alegar os fatos e produzir as provas que julgassem pertinentes e suficientes.

19 19 Também porque ao juiz era facultado não se pronunciar sobre a lide, caso entendesse que não estava instruída de forma suficiente. Além do exposto, em alguns outros estudos sobre a matéria, ainda sem caráter científico, podemos notar o surgimento de uma distinção entre as alegações feitas pelas partes e de uma distribuição do ônus da prova entre as partes, conforme a natureza da alegação. Extraídos desses textos temos, entre outros, os seguintes brocardos: actore non probante, reus abolvitur (se o autor não fizer prova, absolve-se o réu) e; in excipiendo reus fit actor (apresentando exceção, o réu se torna autor). De tais práticas surge a base da doutrina moderna sobre o ônus da prova, hoje positivada no artigo 333, de nosso Código de Processo Civil Sistema legal brasileiro A regra geral sobre o ônus da prova disposta em nosso ordenamento jurídico, disposta no artigo supracitado, atribui ao autor o onus probandi do fato constitutivo de seu direito e, ao réu, o do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. definições: Para melhor entendimento desta norma, observemos as seguintes Fato constitutivo: aquele que serve de fundamento ao pedido do autor. Ex.: a mora no cumprimento de uma obrigação contratual, na ação que visa o ressarcimento das perdas e danos. Fato impeditivo: fato que impossibilita as conseqüências jurídicas pretendidas pelo autor. Ex.: incapacidade civil.

20 20 Fato modificativo: aquele que traz alguma alteração para a relação jurídica apresentada. Ex.: ocupação inicial do imóvel em comodato, transformada em locação. uma obrigação. Fato extintivo: fato que encerra a relação jurídica. Ex.: quitação de Em princípio, a falta de provas penaliza o autor, caso este não consiga comprovar os fatos constitutivos de seu pedido. Nesta hipótese o juiz sentenciará como improcedente o pedido. Contudo se o autor houver produzido tais provas, caberá ao réu a comprovação da existência de algum fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. E na hipótese de não poder produzir tais provas, decerto sairá vencido da contenda Ônus subjetivo e ônus objetivo da prova As definições dadas até o momento tratam do ônus subjetivo da prova, ou seja, de quem deve provar. De fato é este o ponto basilar do tema, mas há, ainda outro ponto a ser considerado. Uma vez finalizada a fase instrutória do processo, para formular sua decisão deverá considerar todas as provas, independentemente de saber a quem competia o ônus de produzi-las ou qual das partes efetivamente a produziu. Nisso consiste o ônus objetivo da prova.

21 21 Segundo Vicente Greco Filho, ônus objetivo é uma expressão imprópria, conforme a seguir se confere: Há que se reconhecer a impropriedade da expressão ônus objetivo, porque o juiz não tem ônus, mas dever funcional de decidir, ainda que a prova seja complexa ou os fatos estejam incertos. 8 De qualquer forma, o importante é que o fato de que todas as provas produzidas serão aproveitadas. Isto faz com que a decisão possa ter sua base nos fatos comprovadamente verdadeiros, contribuindo para o cumprimento do princípio que rege a apreciação das provas em nosso atual sistema jurídico Inversão do ônus da prova e o Código de Defesa do Consumidor Não poderíamos deixar de mencionar uma das principais exceções à regra geral do artigo 333, do Código de Processo Civil, que é a inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor. São direitos básicos do consumidor: (...) VIII a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência. Nota-se que a lei não impõe a inversão do ônus da prova, mas deixa a critério do juiz esta opção, desde que observados, obviamente, os critérios de verossimilhança ou hipossuficiência mencionados no dispositivo legal. 8 Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, v. 2, p.188.

22 22 Filho: No entanto, apesar de tratar-se de previsão legal, opina Vicente Greco Tais critérios, porém, verossimilhança ou hipossuficiência, não são adequados para determinar a inversão. O que deve nortear o juiz é a verificação de quem pode mais facilmente fazer a prova, cuidando, também, para que a inversão não torne a prova impossível, provocando um prejulgamento da causa. 9 Em suma, ao seguir o dispositivo legal, o juiz deve sempre lembrar-se do objetivo maior da Lei.8.078/90, que é a defesa dos direitos do consumidor, não permitindo que a falta ou insuficiência de provas possa prejudicar a parte mais frágil da relação Sistemas de valoração da prova Uma vez produzidas e apresentadas as provas, compete ao juiz avaliálas e tomar sua decisão, aplicando as normas do direito ao caso concreto. Caberá ao juiz, como destinatário da prova, após sua análise, dizer se os fatos existiram ou não, ou seja, dizer se a demanda é procedente ou improcedente. Para tanto, o juiz deverá adotar um sistema de valoração das provas, que o permita chegar a uma conclusão justa e ordenada, livre de arbitrariedade. 9 Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, v. 2, p.191.

23 23 A doutrina é unânime ao nos apresentar três sistemas de valoração das provas, quais sejam: o da prova legal, o da livre convicção e o da persuasão racional Sistema da prova legal Este foi o primeiro sistema de valoração da prova conhecido. Tem sua origem nas ordálias (ou juízos de Deus), que consistia em submeter alguém a algum tipo de prova, para saber qual das partes estaria alegando a verdade. Eram, então, aplicadas algumas provas, em geral provas físicas e cruéis, tais como utilização de água fervente ou fogueira, a fim de verificar qual das partes sobreviveria (provando estar protegida por alguma divindade e, conseqüentemente, ao lado da razão). Deste bárbaro sistema evoluiu-se para o sistema da prova legal, que consiste na atribuição de um valor fixo e imutável a cada espécie de prova, não permitindo ao juiz qualquer apreciação das provas apresentadas, cabendo a ele somente a contagem dos pontos de cada parte, para declarar a vencedora. Como se vê, este sistema menos se trata de um critério de valoração da prova e mais se assemelha a um jogo. Hoje, apesar de amplamente proclamada pela doutrina a superação deste sistema, segundo o Professor João Batista Lopes, ainda podemos encontrá-lo esparsamente em nosso ordenamento, como por exemplo, no artigo 366, do Código de Processo Civil: João Batista Lopes, A Prova no Direito Processual Civil, p.53.

24 24 Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta Sistema da livre convicção Extremo oposto do sistema da prova legal, o sistema da livre convicção prima pela liberdade total do juiz nos critérios de avaliação das provas. Por este sistema, o juiz toma sua decisão valorando a prova de acordo com suas íntimas convicções, com seu livre convencimento, podendo valer-se de fatos e impressões pessoais que obtiver extrajudicialmente. Apesar de contar com alguns defensores, tal sistema não é adotado integralmente por qualquer civilização moderna, posto que poderia provocar algumas arbitrariedades. No Brasil, encontramos aplicação deste sistema apenas no procedimento do Tribunal do Júri, pelo qual os jurados votam de acordo com a sua íntima convicção Sistema da persuasão racional Sistema mais utilizado modernamente e hoje adotado em nosso ordenamento jurídico, com disposição legal no artigo 131, do Código de Processo Civil, o sistema da persuasão racional consiste em procedimento intermediário, pelo qual o juiz é livre para formar seu convencimento, desde que baseado nas provas constantes do processo.

25 25 Por este sistema, determina-se também que o juiz, ao proferir a sentença, justifique-a, para que se possa verificar que a decisão foi, de fato, motivada pelos elementos constantes nos autos. É, sem dúvida, o sistema de valoração das provas que propicia melhores condições de julgamento, o que se justifica na sábia narrativa do Professor João Batista Lopes: Com efeito, posto não esteja o juiz adstrito a critérios e valores prefixados pelo legislador exceções, como a disposição do art. 366 do CPC, apenas confirmam a regra -, não pode ele, à evidência, desprezar as regras da lógica, os postulados das ciências positivas, os princípios básicos da economia, as regras da experiência etc. porque, como foi dito, a livre convicção não tem caráter absoluto Momentos da Prova São três os momentos da prova: o da propositura, o da sua admissão pelo juiz e o da sua produção. São estes atos que compõem o que chamamos de procedimento probatório. Na verdade, cada meio de prova possui um momento próprio, o que será visto adiante, quando do estudo das provas em espécie. No entanto, podemos verificar, desde já, as regras gerais sobre os momentos da prova. 11 João Batista Lopes, A Prova no Direito Processual Civil, p.55.

26 Propositura É o momento em que as partes indicam os meios de prova dos quais pretendem valer-se para demostrar a verdade de suas alegações. Para o autor, este momento dá-se na petição inicial e para o réu, na contestação Admissão Este é o momento em que o juiz decide quais dos meios de prova propostos poderão ser admitidos, sendo úteis para a formação de seu convencimento. Tal momento dá-se com a decisão declaratória de saneamento do processo Produção Momento em que há a carreação ao processo daquelas provas admitidas pelo juiz. Em regra, a produção de provas dá-se na audiência de instrução e julgamento, com algumas exceções, tais como a prova documental, que deve ser apresentada na inicial ou na contestação, entre outros.

27 27 CAPÍTULO II PROVAS EM ESPÉCIE 2.1. Considerações Gerais Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa. (artigo 332, Código de Processo Civil brasileiro) Pela letra da lei, podemos afirmar que as partes poderão utilizar-se de quaisquer instrumentos, desde que legítimos, para comprovar a verdade dos fatos alegados. Além disso, a norma não limita os meios de prova apenas às espécies reguladas no próprio Código de Processo Civil. A estas provas não especificadas no CPC, chamamos provas atípicas. Parte da doutrina rejeita sua existência, justificando que o rol de provas típicas não deixa espaço para qualquer prova atípica. Porém, a doutrina majoritária aceita sua existência ou, no mínimo, a existência de formas atípicas de colheita de provas. Depoimento Pessoal, Confissão, Exibição de Documento ou Coisa, Prova Documental, Prova Testemunhal, Prova Pericial e Inspeção Judicial são os meios típicos de prova que o nosso Código de Processo Civil nos apresenta. Passemos a estudá-los.

28 Depoimento Pessoal Previsto nos artigos 342 a 347 do Código de Processo Civil Brasileiro, trata-se do meio de prova pelo qual as partes expõem pessoalmente sua versão dos fatos alegados. O depoimento pessoal enquadra-se no gênero das provas orais e, apesar de à primeira vista não parecer, pode ser de grande valia para a formação da convicção do juiz. Obviamente o depoimento pessoal não pode produzir prova a favor do depoente, uma vez que este é o autor ou o réu do processo e, por ter interesse na demanda, seu depoimento pode ficar comprometido. Entretanto, para a parte adversária, o depoimento pode ser bastante interessante, para que a partir dele se obtenha uma confissão. Para o juiz, ele servirá para esclarecer alguns pontos ainda obscuros nos relatos do ocorrido. Fazem parte da espécie depoimento pessoal dois institutos diversos: o depoimento pessoal propriamente dito e o interrogatório Depoimento Pessoal propriamente dito O depoimento pessoal propriamente dito é o meio de prova que tem por finalidade a obtenção de uma confissão da outra parte. Deve ser expressamente requerido pela parte contrária na petição inicial. Sua admissão dar-se-á no saneamento do processo. E o momento de sua produção será na audiência de instrução e julgamento.

29 29 Nesta modalidade de prova, a parte é intimada pessoalmente a comparecer e falar sobre os fatos sem intermédio de advogado. Do mandado de sua intimação deverá constar uma advertência sobre a aplicação da pena de confissão na hipótese de não comparecimento ou, caso compareça, na hipótese de não depoimento, conforme previsão legal constante do parágrafo 2, do artigo 343 do Código de Processo Civil. Presentes as partes à audiência de instrução e julgamento, em primeiro lugar depõe o autor e depois o réu, sendo certo que a parte que ainda não houver deposto não poderá assistir ao depoimento pessoal da outra, sob pena de infração à norma constitucional que garante a ampla defesa. Somente os advogados poderão assistir aos depoimentos da parte contrária, participando, inclusive, com sugestões ao juiz de perguntas a serem feitas ao depoente. O Professor Alexandre Câmara nos apresenta uma questão bastante relevante quanto a este assunto ao mencionar que a regra supracitada tem gerado questionamentos em alguns casos concretos, especificamente quando o réu advoga em causa própria, ocasião em que ficaria proibido de assistir ao depoimento do autor, por ser a parte contrária (o que está correto), mas não teria a oportunidade de dar sugestões de perguntas ao juiz, por ser também seu próprio advogado (o que parece cercear seu direito de defesa). Ele cita o caso de uma ação proposta por uma ex-esposa contra seu ex-marido, em que ocorre exatamente a situação acima e na qual, apesar do réu ter requerido ao juiz a inversão da ordem do depoimento, o juiz indeferiu o pedido, decisão esta que acabou sendo reformada pelo Tribunal de Justiça do Paraná.

30 Interrogatório O interrogatório consiste em um instrumento do juiz para esclarecer pontos ainda obscuros a respeito dos fatos objeto da lide. Não se confunde com o depoimento pessoal propriamente dito, especialmente, porque seu objetivo não é o de provocar uma confissão da parte contrária, mas sim de aclarar as idéias do juiz, para que este possa firmar suas convicções de forma mais segura. Outras tantas diferenças podem ser destacadas, a começar pelo fato de não precisar ser requerido pelas partes e poder ser determinado a qualquer momento do processo. Na convocação para o interrogatório, ao contrário do depoimento pessoal propriamente dito, não observamos a pena de confissão, uma vez que não é essa a sua finalidade. Aspecto que também enseja aqui um destaque é o fato de que mesmo as partes incapazes podem responder ao interrogatório, ao inverso do depoimento pessoal, visto que não podem confessar Confissão Pela própria redação do artigo 348, do Código de Processo Civil, no qual está disposta, temos uma bastante clara e precisa definição de confissão: Art.348. Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial.

31 31 Vemos, então, que a admissão como verdadeiros dos fatos alegados pela parte contrária, consiste na confissão, que doutrinariamente é tratada como meio de prova, mas de fato, consiste na própria prova. Tal afirmação, no entanto, deve ser observada com algum cuidado. Por muito tempo considerada a rainha das provas, a confissão assim já não é mais considerada. Hoje entende-se que o juiz deve decidir de acordo com todas as provas produzidas no processo, não bastando a confissão, que aliás, pode até mesmo ir em desencontro ao que resta provado por outros meios no processo. Isto ocorre, por exemplo, quando uma das partes assume a responsabilidade pela origem de um vazamento e, através de perícia, comprova-se que a origem do vazamento é outra. Assim, é de suma importância uma análise bem minuciosa do juiz no processo, quando da confissão de uma das partes, a fim de verificar se a confissão realmente está em harmonia com o que já ficou demonstrado. Há de se observar, ainda, os requisitos de admissibilidade da confissão: a renunciabilidade do direito a que o fato se refere, a inexibilidade de forma especial para prova do fato em questão e a capacidade civil do confitente. Questão relevante a ser considerada aqui é a distinção entre confissão e reconhecimento jurídico do pedido. Na primeira, reconhece-se simplesmente a existência de um fato e na segunda a existência do direito material pleiteado pelo autor. Mais simples ainda torna-se a distinção ao pensarmos que pode haver a confissão (dos fatos) e manter-se a discussão quanto à interpretação do direito material.

32 Exibição de Documento ou Coisa A Exibição de Documento ou Coisa vem tratada no Código de Processo Civil como meio típico de prova, pelo qual a parte pode exigir que se exiba em juízo documento ou coisa que seja de seu interesse e sirva para comprovar os fatos alegados no processo. Na visão do Professor Alexandre Câmara, todavia, não se trata de meio de prova, conforme se confere a seguir: Trata-se aqui, na verdade, de demanda autônoma, de índole cautelar, e não de meio de prova. O Código de Processo Civil regula a demanda cautelar de exibição em dois locais distintos, conforme seja a demanda antecedente ou incidente ao processo principal. Enquanto a ação de exibição antecedente, preparatória do processo principal cuja efetividade visa garantir, encontra sua regulamentação nos arts. 844 e 845, a ação cautelar de exibição incidente ao processo principal está regulada pelos arts. 355 a A aplicação dos dispositivos que regulam a exibição de documento ou coisa faz-se necessária quando uma das partes não tem como apresentar os documentos ou coisas que foram apresentadas como provas em suas alegações (se for o autor, na inicial; se for o réu, na contestação), posto que estes não se encontram em seu poder. Para tanto, a parte que estiver impossibilitada de exibir sua prova, deve pedir a exibição, sendo certo que este pedido tem natureza de ação. A esta ação, dá-se o nome de exibitória. 12 Alexandre Freitas Câmara, Lições de Direito processual Civil,v.2, p. 415.

33 33 No pedido desta ação deverão constar, além dos requisitos básicos de uma exordial, a individuação minuciosa do documento ou coisa que se deseja exibir, a finalidade da prova e os motivos em que a parte se baseia para afirmar que o documento ou a coisa existe e se encontra em poder de outrem, que será citado em 5 ou 10 dias, conforme seja a parte adversária ou terceiro, respectivamente. De acordo com a previsão do artigo 363 do Código de Processo Civil, a exibição poderá ser dispensada em alguns casos específicos, mas caso haja recusa de exibição sem causa justa e legal, caberá ao juiz aplicar àquele que recusou-se a exibir o documento ou coisa as conseqüências da recusa ilegítima Prova Documental Em virtude da cultura hoje dominante em nosso país, em que somente por documentos asseguramo-nos de uma relação jurídica, a prova documental merece especial destaque, posto que desempenha o papel de uma das principais provas no processo, como se confere pela leitura, por exemplo, dos artigos 400 e 401 do Código de Processo Civil. O momento de produção da prova documental é a fase postulatória, segundo o disposto no artigo 396, do Código de Processo Civil: Art Compete à parte instruir a petição inicial (art.283), ou a resposta (art. 297), com os documentos destinados a provar-lhe as alegações. Entretanto, a juntada de documentos fora deste momento vem sendo aceita pela praxe judiciária. Tem sido comum a juntada de documentos na audiência de instrução e julgamento, e este procedimento, muitas vezes, tem o objetivo único de retardar a solução da lide.

34 34 Assim, cabe ao juiz o bom senso de coibir os abusos, sem deixar de atender ao princípio do contraditório, buscando observar com maior rigor as hipóteses em que, legalmente, é permitida a juntada extemporânea de documentos, quais sejam: quando destinados a provar fatos supervenientes (art. 397, CPC); como prova contrária (art. 397, CPC), ou por autorização expressa de regra especial (arts. 326, 327, 1ª parte) Vícios dos documentos Os documentos apresentados pelas partes como provas podem conter vícios. Tais vícios podem ser extrínsecos ou intrínsecos, conforme se encontrem externa ou internamente ao documento. São considerados vícios extrínsecos as rasuras, borrões, remendos, entrelinhas, dentre outros defeitos visíveis, ainda que eventualmente necessitem restar demonstrados por exames técnicos. Incluem-se, também, no rol dos vícios extrínsecos, aqueles documentos públicos constituídos por agente que não detenha competência para tal ou, ainda, sem observação das formalidades legalmente exigidas para a formação de tal documento. A apreciação de documentos carregados de tais defeitos está regulada no artigo 386 do Código de Processo Civil, que reza que o juiz deverá apreciar livremente a fé que estes devam merecer. No entanto, deve o juiz observar se os vícios observados atingem a parte substancial do documento ou somente as partes secundárias, hipótese em que deve considerar como integral a fé do documento.

35 35 Quanto aos vícios intrínsecos, dizemos daqueles que trazem declarações ou retratam situações ou notícias falsas. Na hipótese de se encontrarem vícios extrínsecos ao documento, pode-se dizer que trata-se de falsidade material. Já no caso de haverem vícios intrínsecos, diz-se que há falsidade ideológica. Em qualquer dos casos, entretanto, para que se obtenha a declaração de falsidade do documento, a ação cabível é a argüição de falsidade, que quando incidente ao processo, encontra-se regulada no artigo 390 e seguintes do Código de Processo Civil Prova testemunhal Trata-se de meio de prova em que são ouvidas pessoas estranhas ao processo que tenham conhecimento ou tenham presenciado os fatos objeto da lide. Modernamente a prova testemunhal tem sido bastante aceita, embora haja algumas restrições, tais como em relação ao valor do negócio jurídico em questão. Isto se dá em função da possibilidade de haver alguma falha de memória ou de percepção das testemunhas e, até mesmo, pelo risco do falso testemunho. Porém, muitas vezes somente pela prova testemunhal é possível comprovar certos fatos e por isso, a prova testemunhal é um meio de prova amplamente utilizado no dia a dia forense.

36 36 A prova testemunhal deve ser requerida na fase postulatória (inicial ou contestação, conforme a parte seja o autor ou o réu), e seu deferimento dá-se no saneamento do processo. A produção da prova testemunhal, em regra, dáse quando da audiência de instrução e julgamento Da testemunha Assim conceitua o Mestre Moacyr Amaral Santos: A testemunha é uma pessoa distinta dos sujeitos processuais que, convidada na forma da lei, por ter conhecimento do fato ou ato controvertido entre as partes, depõe sobre este em juízo, para atestar a sua existência. 13 Como elementos que caracterizam a testemunha, podemos extrair, então que: é uma pessoa natural, estranha à lide e que conhece do fato litigioso, deve ser chamada regularmente a depor em juízo e deve ser capaz de depor, sem que haja qualquer impedimento ou suspeição. No que tange à capacidade para depor, deve-se observar a regra contida no artigo 405, do Código de Processo Civil, que enumera os incapazes, impedidos e suspeitos, que não podem prestar testemunho. João Batista Lopes traz-nos boas definições para que se compreenda e individualize facilmente aqueles que não podem depor em juízo: 13 Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v. 2, p. 449.

37 37 Incapazes são aqueles que, em razão de deficiência mental ou física ou por causa da pouca idade, não têm condições de esclarecer adequadamente os fatos (v.g., o menor de 16 anos, o alienado mental etc.). Impedidos são os que, por vínculo de parentesco ou afinidade pela posição em que se acham em relação ao processo, não podem depor com imparcialidade ou isenção de ânimo. As causas de impedimento são objetivas, isto é, podem ser verificadas de plano, sem maior discussão (v.g., são impedidos de depor o pai, a mãe, o tio, o advogado etc.). Suspeitos são os que, em razão de motivos diversos (comportamento, antecedentes, interesses etc.) não merecem credibilidade (v.g., o inimigo capital da parte, o amigo íntimo, o sócio numa ação que envolva interesse da sociedade etc.). As causas de suspeição são subjetivas e, assim, são passíveis de discussão, diversamente do que ocorre com o impedimento cujas causas são objetivas. 14 Apesar da regra disposta em nosso Código Processual Civil, caso seja estritamente necessário, o juiz poderá ouvir os impedidos e os suspeitos, e dentre os incapazes, somente os menores de 16 anos, especialmente quando se tratar de questões de família, valorando, todavia, tais depoimentos, como julgar devido. Desta prática diz-se que estas pessoas são ouvidas como informantes. 14 João Batista Lopes, A Prova no Direito Processual Civil, p.144.

38 Prova Pericial Embora de uma maneira geral, a comprovação dos fatos alegados no processo dê-se por meio de provas documentais e testemunhais, algumas vezes a decisão da lide vai depender de provas técnicas, que deverão ser obtidas para a demonstração dos fatos alegados. Ao juiz, estudioso do direito, é impossível que domine toda a sorte de matéria técnica, o que em conseqüência, o impossibilita de verificar pessoalmente tudo que se alega. Então, para a apuração precisa de fatos que envolvam matéria técnica, tais como engenharia, contabilidade etc., busca-se o auxílio de profissionais especializados na matéria em questão. Assim, podemos conceituar a perícia como meio de prova utilizado quando há necessidade de parecer técnico especializado sobre alguma questão, o que será feito por profissionais especializados. Conforme previsto no artigo 420, do Código de Processo Civil, são três as espécies de perícia: exame, vistoria e avaliação. Encontra-se na doutrina, ainda, menção a uma quarta espécie de perícia, que seria o arbitramento. Consiste o exame em perícia sobre pessoas ou coisas, objetivando o esclarecimento, a comprovação dos fatos decisivos da causa. Podemos citar como exemplo os exames de dna, que visam comprovar a paternidade. A vistoria é a perícia realizada sobre bens imóveis, como por exemplo, na hipótese de uma ação indenizatória do locador em face do locatário, em que se realiza uma vistoria para verificar os reais danos que este causou no imóvel.

39 39 A avaliação consiste na determinação do valor de mercado de algum bem, seja ele móvel ou imóvel. Muito utilizada, por exemplo, nos inventários e partilhas, onde faz-se necessária a avaliação dos bens a serem partilhados. Já o arbitramento é quando se estima o valor de determinado bem, quando não é possível sua avaliação com base em dados concretos. Em primeiro lugar, há de se observar os requisitos de admissibilidade da prova pericial, previstos no parágrafo único, do artigo 420, do Código de Processo Civil, que tem a seguinte redação:...parágrafo único. O juiz indeferirá a perícia quando: I a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico; II for desnecessária em vista de outras provas produzidas; III a verificação for impraticável. Considerando-se sua admissibilidade, para a produção de prova pericial, o juiz nomeará um perito de sua confiança, que emitirá um laudo pericial, transmitindo ao juízo seu parecer sobre os fatos, baseado em seu conhecimento técnico sobre o assunto. Ao serem intimadas as partes da nomeação do perito, estas poderão formular e apresentar quesitos e assistentes técnicos. Cabe aqui ressaltar uma diferença básica entre perito e assistente técnico. O primeiro é auxiliar da justiça, geralmente em caráter eventual, e o segundo é auxiliar da parte que o contratou. O momento de requerimento da prova pericial é também a fase postulatória e de sua admissibilidade no saneamento do processo. E uma vez deferida a prova, o juiz já nomeia o perito.

40 40 O laudo pericial deve ser apresentado no prazo que o juiz fixar, que deverá ser pelo menos 20 dias antes da audiência de instrução e julgamento e os assistentes técnicos terão o prazo de 10 dias para apresentarem seus pareceres, contado da intimação das partes da apresentação do laudo. Apesar do caráter técnico da perícia, o juiz não fica vinculado ao laudo apresentado e pode, inclusive, solicitar uma segunda perícia, caso não se sinta amplamente convencido. Esta segunda perícia visa sanar possíveis erros, inexatidões ou omissões deixados pela primeira. A segunda perícia seguirá as mesmas normas de procedimento da primeira e não a substituirá, fazendo ambas parte do processo e sobre as quais o juiz formará sua convicção, valorando-as conforme seu convencimento Inspeção judicial Diversamente do que ocorre na perícia, quando o juiz confia a outrem a verificação dos fatos, na inspeção judicial o juiz examina pessoalmente uma coisa ou pessoa, com o intuito de formar sua convicção acerca dos fatos. A inspeção judicial é um meio de prova que traz alguma discussão quanto à sua eficácia, posto que se por um lado é de extrema valia que o juiz forme suas idéias mediante o que apura pessoalmente, por outro lado, fica sempre o receio que o juiz possa envolver-se pessoalmente no caso, ao aproximar-se tanto dos fatos. Portanto, o Código de Processo Civil atual trouxe a inspeção judicial como meio de prova facultativo ao juiz, exceto na hipótese de prevista no artigo 1.181, que é o do exame e interrogatório do interditando.

41 41 A inspeção judicial pode ser feita na sede do juízo ou no próprio local onde se encontrar a pessoa ou coisa a ser inspecionada. Para a realização da inspeção o juiz também pode valer-se o auxílio de peritos, caso julgue necessário, devido aos conhecimentos técnicos exigidos. Quanto ao momento da realização da inspeção, conforme disposto no próprio Código de Processo Civil, em seu artigo 440, este pode dar-se em qualquer fase do processo: Art O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre o fato, que interesse à decisão da causa. Assim, conclui-se que a inspeção judicial pode ocorrer até mesmo quando o juiz despachar a inicial, mas devido ao seu caráter complementar, em geral, é determinada após a produção das demais provas.

42 42 CAPÍTULO III ASPECTOS ATUAIS SOBRE AS PROVAS 3.1. As provas na arbitragem A legislação que dispõe sobre a arbitragem (Lei 9.307/96) mostra-se um pouco omissa no que que diz respeito às provas. Trata deste assunto em um único artigo. Pela leitura do artigo 22, da Lei 9.307/96, que é o referido artigo que trata das provas na arbitragem, observamos que não é o suficiente para contemplar as inúmeras ocorrências possíveis nos casos concretos, conforme abaixo se confere: Art. 22. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício. 1 O depoimento das partes e das testemunhas será tomado em local, dia e hora previamente comunicados, por escrito, e reduzido a termo, assinado pelo depoente, ou a seu rogo, e pelos árbitros. 2 Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocação para prestar depoimento pessoal, o árbitro ou o tribunal arbitral levará em consideração o comportamento da parte faltosa, ao proferir sua sentença; se a ausência for de testemunha, nas mesmas circunstâncias, poderá o árbitro ou presidente do tribunal arbitral requerer à autoridade judiciária que conduza a testemunha renitente, comprovando a existência da convenção de arbitragem.

43 43 arbitral. 3 A revelia da parte não impedirá que seja proferida a sentença 4 Ressalvado o disposto no 2, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa. 5 Se, durante o procedimento arbitral, um árbitro vier a ser substituído fica a critério do substituto repetir as provas já produzidas. Como na referida lei não há previsão de aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, a questão que se coloca é saber se as regras do código retrocitado poderão ser observadas na ausência de norma reguladora em alguns casos. Inicialmente considerando-se que o árbitro é um juiz de fato e de direito, conforme disposto na própria legislação que rege a arbitragem, poderíamos afirmar que este deveria submeter-se, sim, às disposições sobre provas do Código de Processo Civil, de forma subsidiária à aplicação das normas vigentes na lei de arbitragem. Todavia, há que se considerar que a arbitragem surgiu como método mais célere para a solução de conflitos, motivo pelo qual não se deve, deliberadamente, aplicar as normas do processo judicial, por serem mais complexas, o que acarretaria certa morosidade a um processo que tem oposto objetivo. No que tange aos elementos da teoria geral da prova, decerto, o árbitro pode e deve valer-se de tais fundamentos, tais como os pertinentes à valoração da prova, ao ônus da prova, entre outros.

44 44 A solução da questão colocada, na verdade, reside na própria lei da arbitragem, que estabelece, em seu artigo 2 que a arbitragem está fundada no princípio da autonomia da vontade das partes e, portanto, serão aplicadas as normas sobre provas condizentes com a vontade das partes, desde que, obviamente, não haja violação dos bons costumes e da ordem pública. Quanto às provas em espécie, também cabem aqui alguns destaques, conforme muito bem anotado por João Batista Lopes: No que respeita os meios de prova em espécie, há que registrar algumas peculiaridades no regime da arbitragem. Assim: a) a ausência ao depoimento pessoal não acarreta confissão ficta, devendo o árbitro levar em consideração, ao julgar, o comportamento da parte faltosa. Vale, para a hipótese, a mesma doutrina sobre as conseqüências decorrentes do não comparecimento ao interrogatório livre; b) em caso de ausência de testemunha, poderá o árbitro solicitar à autoridade judiciária a condução coercitiva daquela, mas não poderá fazê-lo diretamente; c) a prova pericial não exige o formalismo do sistema adotado pelo Código, podendo as partes dispor livremente sobre seu procedimento, desde que respeitadas as garantias do contraditório, da igualdade das partes e da imparcialidade do árbitro (art. 21, 2, da lei) além dos bons costumes e da ordem pública. 15 Cabe, ainda, ressaltar que caso não sejam observadas as garantias constitucionais pertinentes a esta questão, poderá haver a anulação da sentença arbitral, conforme previsto no artigo 32, inciso VIII, da Lei 9.307/ João Batista Lopes, A Prova no Direito Processual Civil, p.177.

45 As provas nos Juizados Especiais Nos Juizados Especiais, principalmente pelo fato de, em regra, zelar pelos direitos da camadas menos favorecidas da sociedade e de não exigir a defesa por advogado, cabe ao juiz um papel de maior destaque na busca dos elementos probatórios. Ressalta-se, então, a desformalização do procedimento probatório, conforme previsto no artigo 33, da Lei 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais. Por este dispositivo, permite-se a produção na audiência de instrução e julgamento de todas as provas legais, mesmo que não tenham sido requeridas na inicial, como é regra no Código de Processo Civil. Outro aspecto que enseja certo destaque são os meios de prova nos Juizados Especiais. Quanto ao depoimento pessoal, a Lei 9.099/95 não o contempla especificamente, mas é claro que o juiz, em permanente e direto contato com as partes, levará em consideração tudo o que por elas for dito, incluindo-se aí eventuais confissões. Nos Juizados Especiais, tudo o que é falado pelas partes, seja em audiência conciliatória ou em qualquer outro momento do processo, fica gravado em fitas magnéticas, das quais o juiz poderá valer-se para formar sua convicção, sem necessidade do formalismo usual da colheita de depoimento das partes. Quanto à prova testemunhal, conforme o disposto no artigo 34, da Lei 9.099/95, fica limitado o número de testemunhas a três para cada parte.