As espécies de simulações criadas com o código civil de 2002

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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.Br As espécies de simulações criadas com o código civil de 2002 Rodrigo Stephan de Almeida É sabido que o Código Civil atual alterou inúmeros institutos jurídicos deste ramo do direito. Dentre eles, a simulação, causa de invalidade do negócio jurídico nos termos do artigo 167, recebeu especial atenção. As próximas linhas não têm o intuito de analisar em profundidade os temas periféricos relacionados à simulação, tais como a teoria das nulidades do negócio jurídico e seus efeitos, e assim por diante. As digressões que aqui são apontadas visam apenas despertar o interesse dos que gostam de uma nova questão para ser debatida, e por isso, a análise ficará restrita a levantar hipóteses para solução do problema que apresento. Na arguta lição de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald no seu Direito Civil, Teoria Geral, 6ª edição, da editora Lúmen Júris, p. 459,?na simulação aparenta-se um negócio jurídico que, na realidade, não existe ou oculta-se, sob uma determinada aparência, o negócio verdadeiramente desejado. Por isso, e de acordo com a nossa sistemática legal, é possível detectar duas espécies de simulação: a) absoluta ou b) relativa. A absoluta tem lugar quando o ato negocial é praticado para não ter eficácia. (...) Já a simulação relativa, por sua

2 vez, oculta um outro negócio (que fica dissimulado), sendo aquela em que existe intenção do agente, porém a declaração exteriorizada diverge da vontade interna.? No regime jurídico anterior, a simulação era tratada como causa de anulação do negócio jurídico, de modo que os efeitos do pacto firmado pelos interessados apresentavam-se eficazes na órbita jurídica e no mundo fenomênico conforme o caso, até que fossem impugnados por quem sofresse seus efeitos. Os legisladores do projeto que culminou na Lei /02 entenderam que a simulação não estava sendo tratada da maneira correta, quando então, resolveram modificar o regramento do mencionado instituto, inserindo-o entre os vícios de consentimento hábeis a causar a nulidade (absoluta) do negócio firmado. O preceito veio delineado no artigo 167 do Código Civil, que nos seguintes termos estabeleceu:?é nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.? A preferência pelo novo tratamento, implicou em inúmeros efeitos práticos aos negócios jurídicos contaminados pelo vício da simulação. O principal deles é explicado pela teoria das nulidades do negócio jurídico, sob o entendimento de que os atos nulos não são passíveis de gerarem efeitos na órbita jurídica, além de não estarem sujeitos à confirmação ou à convalidação pelo decurso do tempo. E o Código não fugiu à regra, pois em dispositivo seguinte o legislador adotou esse princípio nos seguintes termos:?art O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.? A doutrina explicando a alteração do instituto em comento, defende que a maior rigidez que lhe foi dada, justifica-se por serem mais gravosos os efeitos sociais do negócio simulado, com repercussão entre os mais diversos ramos do

3 direito, seja ele privado (ex. nas relações do direito de família nas quais é proibida a doação de bem imóvel do casal para a amante onde poderia ser simulado um contrato de compra e venda), seja no direito público (ex. nas relações tributárias em que as partes desvalorizam o bem objeto do contrato a fim de pagar menos impostos). Parece-nos elogiável a mudança no tratamento da simulação, porém o legislador criou no corpo do mesmo diploma legal uma antinomia que aparentemente não tem solução. Isso porque quando tratou das pessoas jurídicas no artigo 48 e seu parágrafo único do Código Civil, o legislador estabeleceu que para as tais entidades que tiverem administração coletiva, as decisões serão tomadas pela maioria de votos dos presentes, salvo se o ato constitutivo dispuser de modo diverso. Disciplinou ainda, que se houver na deliberação da entidade decisões eivadas de erro, dolo, simulação ou fraude, as pessoas interessadas que tiverem sido prejudicadas pela decisão, decairão em três anos do direito de anular o ato. E o problema está neste artigo. Vemos que o Código tratou da mesma maneira vícios do negócio jurídico distintos, tais como o erro, o dolo, a simulação e a fraude. No artigo 171, inciso II do Código Civil, verifica-se que mantida a tradição, o sistema continuou regulando o erro, o dolo, a coação, a fraude, além da lesão e do estado de perigo como causas de anulação do negócio jurídico. O tema em destaque não é apenas um busilis acadêmico uma vez que possui relevante aplicabilidade prática. Suponhamos que uma sociedade empresária de má-fé tome uma decisão em assembléia simulando a ocorrência de um negócio jurídico que lhe beneficie em detrimento de terceiros ou do fisco, não

4 dando a publicidade mínima suficiente para que gere a eficácia pretendida. Pela regra do parágrafo único do artigo 48, após 3 anos o ato praticado estaria convalescido, o que poderia gerar enormes prejuízos nas mais diversas órbitas. Também chamados de causas de nulidade relativa, tais vícios determinam que os atos jurídicos em sentido restrito, contaminados com qualquer deles, gerarão efeitos, portanto serão eficazes, até que um ato posterior venha e os anulem, retroagindo até sua origem (efeito ex tunc). A simulação como acima defendemos com espeque no artigo 167, sendo causa de nulidade absoluta do negócio, não poderia estar entre as causas de anulabilidade, seja porque são institutos diferentes que recebem tratamento distinto e geram efeitos também distintos. Nessa linha, como explicar a simulação como causa de nulidade (art. 167) que não pode ser confirmada e não convalesce com o tempo (art. 169), mas que ainda assim está sujeita à decadência do direito de anulá-la no prazo de 3 anos (art. 48, parágrafo único)? Então surge a dúvida, porque o legislador tratou as diversas causas de invalidação da mesma maneira e no mesmo lugar? Façamos um exercício de raciocínio analisando as hipóteses possíveis na tentativa de desvendar o problema que se impõe. A doutrina pátria não parece ter se apercebido quanto a este aspecto, isso porque não encontramos menção nos códigos comentados dos professores Nelson Nery Jr. e Maria Helena Diniz. Da mesma forma nos manuais consultados nem uma linha foi dita. Assim, com muita humildade e cuidado para não discrepar do razoável, imaginemos que uma primeira solução seria dizer que existem duas espécies de

5 simulação no atual Código Civil. A simulação do artigo 167 que é causa de nulidade do negócio jurídico e dele não geram efeitos jurídicos, podendo ser impugnada a qualquer tempo e que não pode ser confirmada pelas partes estipulantes. Como exceção, existiria outra espécie de simulação, aquela do artigo 48, parágrafo único, na qual os atos simulados firmados pela administração de pessoa jurídica coletiva, após o prazo de 3 anos, respeitadas as exigências necessárias para dar eficácia conforme o caso, ficariam saneados pois convalesceriam com o tempo, ou poderiam ser confirmados pelos administradores. Essa solução, que embora pareça estar amparada por algum liame lógico a fim de justificar a diferença de tratamento, não se afigura a melhor, isso porque fragilizaria o instituto que se tentou enrijecer, diminuindo a proteção contra os negócios jurídicos eivados com o vício da simulação de modo que as empresas poderiam causar graves danos aos seus credores ou a terceiros. Uma segunda possibilidade poderia ter sido um lapso do legislador que durante os quase 40 anos de discussão do projeto nas casas do Congresso Nacional e depois de inúmeras alterações pontuais, que acabaram por fazer uma enorme?colcha de retalhos?, deixou no parágrafo único do artigo 48 uma simulação regida pela regra do sistema do Código de Em se tratando dos nossos legisladores essa não é uma hipótese a prontamente se afastar. Poderíamos ainda imaginar que a simulação do parágrafo único do art. 48 seria na verdade uma hipótese de dissimulação e com isso, conforme a segunda parte do art. 167,?...subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.? Tal regramento permite que um ato tomado sob esta vestimenta seja capaz de ser confirmado e de convalescer com o tempo, que no caso seria o prazo decadencial de 3 anos.

6 Embora corra o risco de parecer paradoxal a idéia de construir uma possível interpretação dos dispositivos para depois afastá-la, neste caso não deve ser considerado dissimulação, pois o próprio dispositivo trata expressamente da figura da simulação, e pensar que o ato negocial da sociedade poderia ser convalidado com o tempo volta a trazer o problema da insegurança jurídica que se quis evitar com a alteração do diploma legal. O aparente conflito de normas deve ser dirimido sob o critério da especialidade, pois o cronológico e o hierárquico não podem ser aplicados no presente caso visto que as simulações constam do mesmo corpo legal, ou seja, entraram em vigor na mesma época e não possuem hierarquia entre si. Ambos estão na parte geral do Código Civil, o que dificulta ainda mais o esclarecimento da questão. Como pretendemos mostrar com essas breves linhas, tentou-se apresentar um tema ainda não discutido, que merece reflexões para maior aprofundamento na tentativa de dar segurança jurídica nas relações negociais firmadas no âmbito da administração coletiva de pessoas jurídicas, uma vez que os dispositivos do atual Código Civil aparentemente estão em colisão. As possíveis soluções vislumbradas de longe resolvem o problema eis que são apenas uma primeira análise do assunto, mas que certamente servirão para iniciar uma discussão profícua para os interessados em geral. BIBLIOGRAFIA: - JÚNIOR, Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery, CÓDIGO CIVIL ANOTADO e legislação extravagante, 2ª ed., ed. RT, 2003; - DINIZ, Maria Helena, CÓDIGO CIVIL ANOTADO, 9ª ed., ed. Saraiva, 2003; - FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson, Direito Civil, Teoria Geral, 6ª edição, ed. Lúmen Júris;

7 Disponível em: Acesso em 26/06/2009