ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

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1 ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL 1.0. Conceito e características Fundo de comércio, azienda, negócio empresarial, fundo de empresa e estabelecimento empresarial são expressões sinônimas. Significam o conjunto de bens corpóreos ou incorpóreos utilizados pelo empresário no exercício de sua atividade profissional visando torná-la mais eficiente para a obtenção de lucros.30 O estabelecimento possui valor patrimonial e pode ser realizado em dinheiro. Nesse caso, os seus elementos podem ser vendidos em conjunto ou isoladamente. A organização eficiente dos elementos do estabelecimento viabiliza o empreendimento do empresário, por ser fato gerador de maiores lucros. Para fins de alienação, o estabelecimento é considerado um bem móvel. Pode ser transferido por escritura pública ou particular e não exige outorga do cônjuge do empresário individual. O estabelecimento não é sujeito de direitos e não tem personalidade jurídica. É uma universalidade de fato. Pode ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza98. O art. 978 CC/2002 dispõe, litteris: O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real. O art CC/2002 conceitua estabelecimento: Considera-se estabelecimento todo o complexo de bens organizados, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. Segundo Tavares Borba: Agências, lojas, fábricas, escritórios, sucursais, filiais são palavras que integram a vasta nomenclatura com que se designa o estabelecimento. A matriz ou sede é o estabelecimento principal. (...) Convém deixar bem clara a distinção existente entre estabelecimento e subsidiária. O estabelecimento é parte, parcela, unidade de ação de sociedade; a subsidiária não integra a sociedade, visto ser uma outra sociedade, da qual aquela participa. Exemplificando: a Refinaria Duque de Caxias é um estabelecimento da PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. PETROBRAS, enquanto a PETROBRÁS DISTTRIBUIDORA S.A. é uma subsidiária. A refinaria é,

2 portanto, uma unidade da PETROBRAS, não tendo personalidade jurídica. A DISTRIBUIDORA, embora controlada pela PETROBRAS, é uma outra pessoa jurídica, daí decorrendo a sua condição de sujeito de direito. Como bem observa Fábio Ulhoa (...) o desenvolvimento do comércio eletrônico via Internet importou a criação do estabelecimento virtual, que o consumidor ou adquirente de produtos ou serviços acessa exclusivamente, por via de transmissão e recepção eletrônica de dados Natureza jurídica do estabelecimento Há controvérsias quanto à natureza jurídica do estabelecimento: a) ente dotado de personalidade jurídica a grande crítica é que a lei não confere personalidade jurídica ao estabelecimento, não sendo considerado sujeito de direitos e obrigações; o empresário (antigo comerciante) é o ente dotado de personalidade jurídica, e não o seu estabelecimento. b) teoria do patrimônio separado ou da afetação para esta teoria parte do patrimônio do comerciante era destinado a um fim; o patrimônio do seu estabelecimento se diferia do patrimônio do comerciante; aceita por alguns para o empresário individual; a grande crítica é que o estabelecimento integra o próprio patrimônio do comerciante. c) universalidade de direito para esta teoria o estabelecimento seria uma universalidade de direito, ou seja, um complexo de relações jurídicas dotadas de valor patrimonial e criadas por lei ex. herança jacente, espólio, massa falida; a grande crítica é que a criação do estabelecimento decorre da manifestação de vontade de seus instituidores, não sendo uma imposição legal. d) universalidade de fato a tese majoritária defende ser o estabelecimento uma universalidade de fato, ou seja, um conjunto de bens destinados a um fim por vontade e determinação de seu proprietário; o at. 90 CC/2002 assim a define: Constitui uma universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa,

3 tem destinação unitária. e) propriedade incorpórea defendida por Planiol; o estabelecimento seria a própria clientela; a crítica existente é que na verdade a clientela não pode ser confundida com o próprio estabelecimento, sendo apenas um de seus elementos. 1.2 PENHOR DO ESTABELECIMENTO o penhor é um direito real de garantia que recai sobre bens móveis, vinculando-os ao adimplemento de determinada obrigação assumida pelo devedor. Há controvérsias quanto à possibilidade do estabelecimento ser empenhado por dívida contraída pelo empresário. A maioria entende pela impossibilidade do penhor do estabelecimento como um todo, pela dificuldade de sua mensuração. Admitem, contudo, o penhor dos elementos isolados que compõem o estabelecimento. 1.3 desapropriação do estabelecimento A desapropriação é uma forma de intervenção do Poder Público, um ato compulsório emanado de decisão de autoridade administrativa visando a satisfação do interesse social ou utilidade pública. Não será técnico se falarmos em desapropriação do estabelecimento. O que é desapropriado, na verdade é o imóvel onde se situa o estabelecimento. A maioria entende pelo cabimento do pedido de indenização pelo empresário ao Poder Público, em ação autônoma, em razão da desapropriação do imóvel locado. Neste sentido: Administrativo. Desapropriação.Locação comercial do imóvel. Fundo de comércio. perdas e danos. indenização. cabimento. Na desapropriação de imóvel locado para fins comerciais, é assegurado ao locatário, despojado do fundo de comércio, por via do procedimento expropriatório, o direito de ressarcimento por perdas e danos, esteja ele protegido, ou não, pela Lei de Luvas. Precedentes

4 jurisprudenciais.recurso provido (RESP / SP ; Recurso Especial 2002/ ) Elementos do estabelecimento A) bens corpóreos são elementos que têm existência física, material; exs. mercadorias, instalação, estoque, máquinas, dinheiro etc. Antes do advento do novo Código Civil a doutrina se dividia quanto ao fato dos bens imóveis integrarem o estabelecimento. Esta questão perdeu o seu interesse com a unificação parcial do direito civil e comercial. B) bens incorpóreos são bens que não têm existência física, material; exs. nome empresarial, marca, desenhos industriais etc. Bens incorpóreos integrantes do estabelecimento: B1 Nome empresarial O art CC/2002 conceitua nome empresarial: Considera-se nome empresarial a firma ou denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício da empresa. Preceitua o parágrafo único: Equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteção da lei, a denominação das sociedades simples, associações e fundações. É o meio pelo qual o empresário adquire direitos, contrai obrigações, distingue-se a responsabilidade dos sócios e torna conhecida sua atividade. A proteção do nome empresarial só é conferida ao empresário regular, ou seja, aquele de tem sua firma individual ou atos constitutivos devidamente arquivados no órgão competente. A proteção quanto a exclusividade do nome empresarial é assegurada nos limites do respectivo Estado, ou seja, a unidade da federação onde Registro Público de Empresas Mercantis é competente para fazer o registro. O

5 parágrafo único do art CC/2002 prevê a extensão desta proteção a todo território nacional, caso o nome empresarial seja registrado na forma da lei especial. Segundo Tavares Borba, a proteção conferida ao nome empresarial é de âmbito nacional, em virtude da Convenção de Paris, da qual o Brasil é signatário. A finalidade do registro do nome é atribuir personalidade jurídica ao empresário e dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos por ele praticados. Sobre o tema: Tendo a Junta Comercial concorrido para o conflito de interesses, ao deixar de observar normas próprias, referentes ao arquivamento de contratos de sociedades mercantis, não pode ser excluída da lide, devendo responder pela inobservância dos dispositivos legais, sendo, pois, parte legítima (TJMG,RT 670/151) /94) São princípios informadores do nome empresarial (art.34 Lei nº a) veracidade por este princípio o nome empresarial, se firma individual, deve ser formada a partir do nome do empresário individual, e se coletiva (ou razão social) a partir do nome de um, alguns ou todos os sócios. b) novidade este princípio autoriza a exclusividade do uso do nome empresarial ao seu do titular. O princípio da novidade foi recepcionado em parte pelo novo Código Civil, ao dispor: O nome do empresário deve distinguir-se de qualquer outro já inscrito no mesmo registro. A lei, contudo, mitiga o princípio da novidade no parágrafo único do citado artigo: Se o empresário tiver nome idêntico ou de outros já inscritos, deverá acrescentar designação que o distinga. O STJ já vinha consolidando entendimento no sentido de permitir o uso concomitante de nomes semelhantes ou idênticos, desde que as atividades exercidas pelos titulares fossem diferentes (princípio da especificidade), independentemente da anterioridade do registro. O novo Código Civil adotou este

6 entendimento ao permitir a coexistência de nomes idênticos, bastando para tanto, o acréscimo de designação que os distinga. A corrente moderna entende que o nome empresarial tem natureza unitária, ou seja, de direito pessoal, por identificar o empresário, e patrimonial, por identificar a sua empresa. A proteção do nome empresarial decorre primeiramente de norma constitucional 99,bem como de outros dispositivos infraconstitucionais100. O parágrafo 2º do art CC/2002 determina que os documentos necessários ao registro devem ser apresentados ao órgão competente no prazo de trinta dias, contado da lavratura dos atos respectivos. A lei assegura ao prejudicado o direito de ação para anular a inscrição do nome empresarial feita com violação da lei ou do contrato. A Súmula 142 STJ, cancelada no julgamento da AR 512/DF, previa a prescrição vintenária para ajuizamento da ação para se exigir abstenção do uso de marca comercial. Atualmente aplica-se a regra geral do novo Código Civil, que fixou o prazo prescricional em dez anos. A cessação do exercício da atividade empresarial ou cessação e liquidação da sociedade determinam o cancelamento da inscrição do nome empresarial, mediante requerimento por qualquer interessado. O art. 60 da Lei nº 8.934/94 determina a perda da proteção do nome empresarial, caso a sociedade, no período de dez anos, não promova qualquer arquivamento na Junta Comercial, nem comunique que se manterá em funcionamento. Espécies de nome empresarial São espécies de nome empresarial a firma e a denominação. Firma é equivalente à assinatura (prenome ou patronímico) do empresário individual (ex. Carlos Henrique Alfaiate) ou de uma sociedade, indicando um (ex. Henrique Alfaiate e Cia), alguns (ex. Henrique e Santos Alfaiates e Cia) ou todos os seus sócios (ex. Henrique e Santos Alfaiates). Pode ser individual quando utilizada pelo

7 empresário individual ou coletiva quando utilizada por uma sociedade. A firma coletiva equivale à razão social. O empresário individual deve operar sob firma constituída por seu nome, completo ou abreviado, podendo, se quiser, aditar designação mais precisa de sua pessoa ou do gênero da atividade exercida101. Determina a lei que a sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes dos sócios poderão figurar, com o devido acréscimo da expressão e companhia ou sua abreviatura. Em regra, quem der nome à firma tem responsabilidade ilimitadas102, exceto nas sociedades limitadas, onde é necessário o acréscimo da expressão Ltda., abreviada ou por extenso, no final do nome empresarial. Em caso de falecimento, exclusão ou retirada do sócio que der nome à firma, impõe-se a retira de seu nome. Embora esta regra só seja aplicada quando o sócio der nome à firma, sustentamos a sua aplicação quando o nome do sócio constar da denominação da sociedade. O direito ao nome é pessoal, indisponível. Denominação é a espécie de nome empresarial formada por palavras de uso comum na língua nacional ou estrangeira, não tendo por base um nome civil. Quem assina pela sociedade é a pessoa indicada no contrato ou estatuto social. A denominação não pode ser confundida com razão social; razão social é espécie de firma. Antes do advento do novo Código Civil não havia restrições quanto a alienação da denominação, diferente das firmas que não podiam ser cedidas de forma isolada, pois equivaliam a um direito personalíssimo, inalienável, intransmissível, um atributo da personalidade, exceto na hipótese de cessão de todo o estabelecimento a que a firma estava ligada, devendo adquirente do estabelecimento acrescer a expressão sucessor de, a fim de dar publicidade à sucessão103.o art CC/2002, no entanto, proíbe a alienação do nome empresarial, abrangendo a firma e a denominação, salvo se o adquirente do estabelecimento, por ato entre vivos, havendo cláusula contratual expressa, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor. Não vemos sentido prático na proibição da cessão da denominação, pois esta,

8 diferente da firma, não implica em um direito personalíssimo de seu titular. A denominação é um bem incorpóreo integrante do estabelecimento e, em muitos casos, o principal elemento em razão de seu elevado valor patrimonial no mercado, não podendo haver restrições quanto a sua alienação, sob pena do empresário encontrar sérias dificuldades devidos aos entraves burocráticos e legais quando quiser se desfazer de seu nome empresarial. Sobre o tema: Nome Comercial Denominação em que se inclui patronímico alheio Inadmissibilidade Ofensa à boa-fé comercial e ao princípio da veracidade. Não pode constar da denominação de sociedade comercial patronímico de quem ao seja seu sócio. Embora de forma menos rigorosa do que no tocante à firma, o princípio da veracidade, resguardando a boa-fé comercial e direitos alheios também informam a denominação, espécie de nome comercial (TJSP/RT,728/229). Não há confundir-se marca e nome comercial. A primeira, cujo registro é feito junto ao INPI, destinase a identificar produtos, mercadorias e serviços. O nome comercial, por seu turno, identifica a própria empresa, sendo bastante para legitimá-lo e protegê-lo, em âmbito nacional e internacional, o arquivamento dos atos constitutivos no Registro de Comércio. Sobre eventual conflito entre um e outro tem incidência, por raciocínio integrativo, o princípio da especificidade, corolário do direito marcário. Fundamental, assim, a determinação dos ramos da atividade das empresas litigantes. Se distintos, de molde a não importar confusão, nada obsta possam conviver concomitantemente no universo mercantil ( RESP SP, 4ª T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, julg. Em ). O titular da marca não tem o direito de incluí-la na sua denominação social, se outra sociedade já está registrada na Junta Comercial com o mesmo nome. Recurso conhecido e provido (STJ Ac. Da 4ª T., pub. Em 24/8/98 Resp SP). A Junta Comercial não tem legitimidade passiva ad causam na ação duas sociedades comerciais litigam sobre o nome comercial. Por ser um cartório de registro, não cabe à Junta Comercial intervir na lide, cabendo, apenas, cumprir a decisão que vier a ser adotada. Precedente citado: REesp MG, 3ª Turma, DJ 30/3/1992. Resp SP). REGRAS

9 Sociedades em nome coletivo - só podem usar firma art CC/2002 As sociedades em comandita simples só podem ter firma art CC/2002 As sociedades em comandita por ações podem optar por firma ou denominação, acrescida da expressão comandita por ações art CC/2002 As sociedades limitadas podem optar por firma ou denominação, acrescida da palavra final limitada ou a sua abreviatura art CC/2002 As sociedades anônimas só podem adotar denominação designativa do seu objeto, integrada pelas expressões sociedade anônima ou companhia, por extenso ou abreviadamente art Cc/2002 c/c art. 3º Lei nº 6.404/76 O empresário individual só pode usar firma art CC/2002 As sociedades cooperativas só podem adotar denominação, acrescida da expressão cooperativa art CC/2002 As sociedades em conta de participação não podem ter firma ou denominação - art CC/2002 As sociedades simples podem adotar firma ou denominação art. 997, I e II CC/2002 B2 Acessórios do nome comercial São acessórios do nome comercial o título do estabelecimento, a insígnia e a expressão ou sinal de propaganda. O título de estabelecimento identifica o estabelecimento. É o seu apelido, o seu nome fantasia, a sua designação popular. (Ex. Ponto Frio Bonzão, C&A etc). Numa palavra: é a forma pela qual o estabelecimento é conhecido. Não há previsão legal

10 quanto ao órgão responsável pelo registro do título de estabelecimento, não gozando este elemento da tutela lega conferida aos demais, salvo o disposto no art. 124, V da Lei nº 9.79/96, litteris: Não são registráveis como marca: V- reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos. Por outro lado o art. 191 do citado diploma legal considera crime: Reproduzir ou imitar, de modo que possa induzir em erro ou confusão, armas, brasões ou distintivos oficiais nacionais, estrangeiros ou internacionais, sem a necessária autorização, no todo ou em parte, em marca, título de estabelecimento, nome empresarial, insígnia ou sinal de propaganda, ou usar essas reprodução ou imitações com fins econômicos. Sustentamos que a inscrição dos atos constitutivos da sociedade no órgão competente confere proteção ao título de estabelecimento, visto ser considerado acessório do nome empresarial. No mesmo sentido decidiu a 5ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Publicado na COAD, informativo nº 32/93): A anterioridade do registro do título de estabelecimento, da razão social ou símbolo, na Junta Comercial, confere exclusivamente e impede que outrem proceda a idêntico registro ou assemelhado, no INPI, sob a exculpação de fazê-lo para distinguir marca de mercadorias que venda da sua loja. A insígnia é a representação gráfica (sinal, distintivo, desenho, figura, traço, letra, símbolo ou emblema) do estabelecimento (ex. pingüim do Ponto Frio bonzão, a letra M do Macdonald s etc.). Por expressão ou sinal de propaganda entende-se a legenda, o anúncio, o reclame, a palavra, o desenho ou a gravura que revela a qualidade dos produtos, das mercadorias ou dos serviços ou atrai a atenção dos consumidores ou usuários.(exs. Abuse e use etc) B3 Propriedade empresarial Equivale ao ponto comercial, para alguns ao estabelecimento empresarial. É o lugar, espaço físico onde o empresário se estabelece e exerce a sua empresa (atividade). O ponto constitui propriedade do comerciante, e se destaca da propriedade

11 do imóvel. No contrato de locação não residencial o empresário é o titular do ponto enquanto que o locador o do imóvel. O Estado tem interesse na preservação do ponto para garantir de forma indireta a continuidade da empresa exercida pelo empresário. Esta proteção tem por fundamento a teoria da preservação da empresa, que tem por escopo garantir a função social da sociedade (fonte geradora de empregos, tributos etc). A tutela do ponto se dá, por exemplo, no direito conferido ao empresário-locatário de pedir a renovação compulsória de seu contrato de locação não residencial, uma vez presente os requisitos do art. 51, quais sejam: que o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; que o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos e que o locatário explore a sua atividade, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos. O art. 52, parágrafo 3º da Lei nº 8.245/91 confere ao locatário o direito a indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com a mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar. Sobre o tema: Locação Renovatória Acessio temporis Admissibilidade Locatários que exercem a mesma atividade no imóvel renovando Evidência da continuidade entre os contratos escritos- Carência de ação repelida. Considerando terem os locatários exercido sempre a atividade no imóvel renovando e sendo evidente a continuidade entre os contratos escritos de locação, impunha-se o reconhecimento da acessio temporis, tendo andado igualmente bem o juiz ao repelir a preliminar de carência de ação fundada na insuficiência do lapso temporal para ajuizamento da renovatória ( 2º TACivSP,RT, 712/201). Locação. Escritório de advocacia. Ação renovatória. Dec.

12 24150/34.Impossibilidade. Ausência de fundo de comércio. O Decreto /34 foi editado com a finalidade de impedir a cobrança das chamadas "luvas, por ocasião da renovação do contrato de locação comercial ou industrial, assegurando a proteção do fundo de comércio.o escritório de advocacia não pode ser concebido como atividade comercial capaz de garantir a possibilidade de ingressar com ação renovatória com base no Dec /34.- Recurso especial não conhecido ( RESP / CE ; Recurso Especial 2000/ ). Há controvérsia quanto à legalidade da cobrança de luvas pelo locador. As luvas são, na verdade, um sobre valor cobrado pelo locador em três momentos: quando da celebração do contrato de locação, sua renovação ou venda do ponto pelo locatário a terceiro. O Dec /34 proibia expressamente esta cobrança, da mesma forma que o art. 45 da Lei 8.245/91. A doutrina e jurisprudência se dividem quanto à possibilidade da cobrança. Defendemos a sua ilegalidade por importar em pelo abuso de poder econômico do locador, não obstante entendimento diverso do STJ: Locação. Lei nº 8.245/91 " Luvas" Iniciais. A Lei nº 8.245/91, em seu art. 45, veda, expressamente, a cobrança de "luvas" obrigações pecuniárias - quando da renovação do contrato. Contudo, silencia, ao contrário da legislação anterior (Dec /34), no que se refere ao contrato inicial. Não há, pois, qualquer proibição, sequer implícita, quanto à sua cobrança. Não afasta esse entendimento o disposto no art. 43 da Lei nº 8.245/91, pois o dispositivo veda a cobrança de valores além dos encargos permitidos e não a expressamente elencados. Assim, apesar de não se fazer referência às "luvas" iniciais para permiti-las, tampouco se faz para proibi-las, o que, em termos obrigacionais, tendo em conta a liberdade contratual, faz concluir pela possibilidade da cobrança de valor sob esse título. Recurso provido (RESP /RJ; Recurso Especial 2002/ ).

13 B4 Propriedade industrial A propriedade industrial é uma das espécies da propriedade intelectual São direitos da propriedade industrial: as marcas, as patentes de modelo de utilidade, as patentes de invenção e os desenhos industriais. Os direitos conferidos pela propriedade industrial têm natureza de bens móveis imateriais. A) Marca Marca36 é o sinal distintivo de determinado produto, serviço ou mercadoria, visualmente perceptível e não compreendido nas proibições legais. Identifica direta ou indiretamente produtos ou serviços. São princípios inerentes às marcas: o princípio da especificidade determina que o registro de determinada marca se dê em classes específicas, sendo possível a coexistência de marcas idênticas ou semelhantes caso as classes de registro sejam diferentes e o princípio da territorialidade que estabelece que a proteção conferida pelo Estado pela patente ou desenho industrial tem validade somente dentro dos limites territoriais do país que concede a proteção. A Súmula 142 STJ, cancelada no julgamento da AR 512/DF, previa a prescrição vintenária para ajuizamento da ação para se exigir abstenção do uso de marca comercial. Atualmente aplica-se a regra geral do novo Código Civil, que fixou o prazo prescricional em dez anos. Quanto a origem as marcas podem ser: a) brasileira - aquela regularmente depositada no Brasil, por pessoa domiciliada no País; b) estrangeira - aquela regularmente depositada no Brasil, por pessoa não domiciliada no País ou ainda aquela que, depositada regularmente em País vinculado à acordo ou tratado do qual o Brasil seja partícipe, ou em organização internacional da qual o País faça parte, é também depositada no território nacional no prazo estipulado no respectivo acordo ou tratado, e cujo depósito no País contenha reivindicação de prioridade em relação à data do primeiro pedido.

14 Quanto ao uso as marcas podem ser: a) Produto ou serviço Aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa. b) Certificação Aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas104. c) Coletiva Aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de determinada entidade. O titular da marca será sempre uma associação empresarial que congrega os empresários de determinado produto ou de certa região105. Sua natureza jurídica é de direito patrimonial que tem por objeto bens incorpóreos. Tem natureza pública (o interesse social é resguardado) e privada (o interesse individual do inventor é resguardado). Adidas; Quanto a apresentação as marcas podem ser: a) Nominativas - são constituídas por uma ou mais palavras ex. b) Figurativas - são constituídas por desenho, emblema, imagem, figura, letra ou número ex. emblema da Nike; c) Mistas apresentam elementos nominativos e figurativos ex. Macdonalds d) Tridimensionais - são constituídas pela forma plástica (estende-se por forma plástica, a configuração ou a conformação física) de produto ou de embalagem, cuja forma tenha capacidade distintiva em si mesma e esteja dissociada de qualquer efeito técnico.

15 ex. Coca-Cola Sobre o tema entendem os nossos Tribunais: Não há confundir-se marca e nome comercial. A primeira cujo registro é feito junto ao INPI, destina-se a identificar produtos, mercadorias e serviços. O nome comercial, por seu turno, identifica a própria empresa, sendo bastante para legitimá-lo e protegê-lo, em âmbito nacional e internacional o arquivamento dos atos constitutivos no Registro de Comércio. II Sobre eventual conflito entre uma e outro, tem incidência por raciocínio integrativo, o princípio da especificidade, corolário do nosso direito. Fundamental, assim, a determinação dos ramos de atividades das empresas litigantes. Se distintos, de molde a não importar confusão, nada obsta possam conviver concomitantemente no universo mercantil ( JSTJ, 37/113, RT, 6851/188). Marca Comercial Abstenção de uso Admissibilidade Produtos registrados em classes distintas Irrelevância Pedido formulado por empresa que detém marca notória Inteligência do art. 125 da lei 9.279/96. O direito brasileiro vincula-se ao princípio da especificidade, segundo o qual a marca produz efeitos somente em relação a produtos ou serviços da respectiva classe de registro. Entretanto, a própria lei de regência traz exceção à regra, disciplinando que a marca notória, declarada em registro próprio, goza de proteção em todas as classes. A proteção legal tem por escopo resguardar o consumidor adquirente do produto, crédulo da procedência comum dos bens, sobretudo em razão do grande potencial econômico das empresas que detém a titularidade da marca notória ( STJ, RT,743/220). B) Modelo de utilidade Modelo de utilidade é um objeto, ou parte deste, de uso prático, suscetível de aplicação industrial, que apresenta nova forma ou disposição e envolve ato inventivo de que resulte melhoria funcional no uso ou na fabricação106. C) Patente de Invenção

16 Invenção é a aplicação prática ou técnica ao princípio científico na criação de produto ou processo novo. Patente de invenção é o documento comprobatório do direito de propriedade e de exploração da invenção conferido pelo Estado ao inventor, a fim de poder comercializar o seu invento. Para ser patenteada, a invenção tem de atender aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial107. E) Desenho industrial108 É a forma ornamental de um objeto ou conjunto de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa, de modo a servir de tipo de fabricação industrial. B5 Propriedade imaterial Aviamento É o bom aparelhamento do empresário, a organização da empresa e o seu potencial de lucratividade. Diz-se, também, a aptidão que a empresa possui de produzir lucros decorrentes da qualidade e da melhor perfeição de sua organização109. Há quem diga tratar-se de um atributo da empresa e não um bem integrante do fundo de comércio. Freguesia e clientela Freguesia e clientela são, para alguns, expressões sinônimas. Para Requião, há distinção: freguês é eventual e cliente é habitual. Freguesia ou clientela é o conjunto de pessoas que habitualmente consome os produtos ou serviços fornecidos por um empresário. Para Fábio Ulhoa, não é um bem integrante do fundo de comércio e sim um atributo, uma qualidade da empresa.

17 8.5. Cessão ou venda do estabelecimento (trespasse do estabelecimento) O devedor responde por suas obrigações com todos os seus bens, presentes e futuros110. O estabelecimento empresarial é uma garantia do direito dos credores. O trespasse do estabelecimento difere da cessão de cotas porque na cessão o objeto da venda é a participação societária. Não há mudança na titularidade do estabelecimento. No trespasse, o estabelecimento empresarial muda de titular. Em regra, o trespasse envolve a cessão da locação e depende, assim, da anuência expressa do locador. O art do CC/2002 determina que: Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação. A inobservância do comanda legal gera a possibilidade do requerimento de falência do empresário pela prática de ato de falência, conforme o disposto no art. 2º da Lei de Falências, com a conseqüente decretação da ineficácia do ato e restituição dos bens alienados à massa falida do devedor111. O novo Código Civil inovou quanto a transferência do passivo social ao adquirente do estabelecimento, prevendo o art que o adquirente do estabelecimento é responsável pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, assumindo o alienante responsabilidade solidária pelo prazo de um ano, a partir da publicação da transferência do estabelecimento quanto aos créditos vencidos, e quanto aos vincendos, da data do respectivo vencimento. Qualquer cláusula contratual em sentido contrário não produzirá efeitos quanto aos credores, cabendo, porém, o direito de regresso do adquirente em face do alienante na hipótese de previsão contratual expressa. Os contratos que tenham por objeto alienação, usufruto ou arrendamento do estabelecimento, devem ser registrados no Registro Público de Empresas Mercantis112.

18 O alienante não pode fazer concorrência ao adquirente do estabelecimento, nos cinco (5) anos subseqüentes à transferência, salvo autorização expressa (cláusula de não restabelecimento) principal Estabelecimento e sede As expressões sede e estabelecimento principal não são sinônimas. Sede identifica domicílio e tem conotação meramente administrativa. É adequada do ponto de vista contratual. Principal estabelecimento revela o aspecto operacional da empresa. É mais adequada do ponto de vista econômico. A locução principal estabelecimento encerra o conteúdo completo do lugar onde estão os livros obrigatórios da empresa, onde se situa a sua chefia, de onde partem ordens, diretrizes e instruções. Numa palavra: o centro das suas decisões; a sua matriz114. As filiais, sucursais e agências são estabelecimentos secundários, de modo geral vinculados ao estabelecimento principal. 98 Art CC/ Art. 5º, XXIX da CF/ Arts. 33,34 e 35V Lei nº 8.934/ Art , parágrafo único, CC/ Art , parágrafo único, CC/ Art. 7 o, parágrafo único, Decreto nº 916/ Ex.: ISO 105 Ex.: CCPL 106 Ex.: tampa de rosca da Coca-Cola. 107 Lei nº 9.279/96, art. 6 º 108 Lei nº 9.279/96, art cf. Rubens Requião. 110 Art. 591, CPC.

19 111 Art. 2 o,v, da Lei de Falências. 112 Art , CC/ Art ,CC/ O art. 3 o da Lei de Falências diz que o foro competente para decretação da falência é o do principal estabelecimento. Trata-se de competência absoluta (funcional).