O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL E A DISPENSA DA OUTORGA CONJUGAL PREVISTA NO ART. 978 DO NOVO CÓDIGO CIVIL 1

Transcrição

1 O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL E A DISPENSA DA OUTORGA CONJUGAL PREVISTA NO ART. 978 DO NOVO CÓDIGO CIVIL 1 Carolina Miguez de Almeida Resumo. Este trabalho tem por objetivo o estudo do art. 978 do atual Código Civil que prevê a dispensa (qualquer que seja o regime de bens) para o empresário individual casado, da outorga conjugal para a alienação ou oneração de bens imóveis destinados à atividade empresarial. Dessa forma, traz-se à análise as disposições do regime de bens no casamento e as peculiaridades do regime jurídico do empresário individual para, ao depois, abordar as questões inerentes à dispensa da outorga conjugal no ordenamento jurídico brasileiro. Nesse contexto, é a partir da verificação do regime de bens que vigora no casamento que se conhece às limitações e imposições legais aos cônjuges perante determinados atos de conteúdo patrimonial; depreende-se, assim, a necessidade da outorga conjugal nas hipóteses do art do Código Civil. Por outro lado, é permitido a qualquer dos consortes exercer a atividade empresarial sob uma firma individual, o que faz incidir a responsabilidade ilimitada pelas obrigações contraídas, ante a ausência de desdobramento da personalidade jurídica inerente à atividade. Desse modo, há a identidade de patrimônio do empresário individual e da pessoa natural que exerce a atividade empresarial, daí exsurge o liame com o regime de bens e a meação. Por fim, a partir da inovação do art. 978 do Código Civil, que permite ao cônjuge empresário praticar atos sem o consentimento do outro, traz-se à baila a necessidade de verificar a possibilidade ou não de sua aplicação, o que se faz a partir do encontro das temáticas do direito de família e do direito de empresa e, inclusive, sob o enfoque jurisprudencial da proteção do patrimônio da família. Palavras-chave: Empresário individual. Outorga. Regime de bens. Personalidade. Responsabilidade ilimitada. Patrimônio. INTRODUÇÃO Com o advento do novo Código Civil houve a unificação (parcial) do direito privado, tendo sido revogado expressamente a primeira parte do Código Comercial de Contudo, mantém o direito empresarial autonomia com relação ao direito civil. Destarte, é no livro II do Código Civil vigente que se trata do direito de empresa. Tem-se como partida o conceito de empresário, no art. 966, que se considera aquele quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Pode ser empresário a pessoa natural, que exerce pessoalmente a atividade empresarial e, 1 O presente artigo foi elaborado com base na monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, em que se obteve grau máximo pela banca examinadora, em 23/11/2007, composta pelo professor orientador Ricardo Lupion Garcia e pelos professores José Bernardo Ramos Boeira e João Paulo Veiga Sanhudo.

2 2 assim, é chamada de empresário individual ou firma individual e, também, a pessoa jurídica, chamada de sociedade empresária. Ocorre que a par do conceito e características do empresário individual, o legislador lançou mão do art. 978 do Código Civil para ampliar-lhe a liberdade na disposição do patrimônio e, possivelmente, para desenvolver essa forma de exercício da empresa. Nesse diapasão, prevê o sobredito artigo que: O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real. Da leitura do artigo em tela verifica-se a conexão de preceitos do direito de família e do direito de empresa, o que faz surgir a seguinte dúvida: teria o legislador permitido à disposição (bem imóvel) da parte do patrimônio da pessoa natural casada, utilizada para o exercício da empresa, sem a anuência do cônjuge não empresário? Em que pese aparentemente o artigo não apresentar nenhuma sobreposição de direitos, na medida em que há a permissão da disposição dos bens imóveis pelo empresário individual casado, sem a outorga de seu consorte, exsurge questões importantes e imprescindíveis no bojo do direito de família e no direito de empresa. No que tange ao direito de família insta referir que os consortes são iguais perante a Constituição Federal de 1988 (art. 226, 5º e art. 5º, I) e, desse modo, assumem mutuamente a responsabilidade sobre os encargos da família (art do CC). Ou seja, têm o dever de manutenção do patrimônio familiar. Nesse passo, o art do Código Civil dispõe expressamente a necessidade da outorga do cônjuge, salvo no regime de separação de bens, para a disposição dos bens imóveis, seja para alienar, seja para gravar de ônus real, de acordo com o seu inciso I. Ainda, o inciso I do art do CC ratifica a importância do bem imóvel como patrimônio da família ao impedir a sua alienação ou oneração mesmo quando se tratar do exercício da atividade profissional. Assim, seria o art. 978 do CC uma exceção ao art , I do mesmo diploma legal impedindo o cônjuge não empresário de decidir sobre o destino do bem imóvel, patrimônio da família? No que toca ao direito de empresa, verifica-se que ao versar o art. 978 do CC ao empresário individual casado sobressai a particularidade de seu regime. Não ocorre com o empresário individual o desdobramento da personalidade jurídica, desse modo, o sujeito de direito é a pessoa natural quem exerce a atividade empresarial. Sendo assim, não há se falar na distinção do patrimônio da pessoa natural da firma individual e, conseqüentemente, a responsabilidade é ilimitada perante as obrigações contraídas, respondendo a totalidade do patrimônio. Pode-se aceitar a dispensa da outorga na situação prevista do art. 978 do CC quando a meação do cônjuge não empresário pode vir a ser constrangida por uma dívida do empresário? Ante as diversas indagações sobre o tema que abrange o art. 978 do Código Civil vigente é que se faz pertinente o estudo do regime de bens no casamento, a administração e a disponibilidade do patrimônio da sociedade conjugal frente ao regime jurídico do empresário individual no ordenamento jurídico pátrio.

3 3 1 O REGIME DE BENS NO CASAMENTO O presente capítulo tem como objetivo o estudo do regime de bens no casamento, por ser a forma de regulamentação patrimonial entre os consortes e, inclusive, em razão de sua importância prática para o empresário individual casado e ao estudo do art. 978 do CC. 2 Segundo tradição da codificação civil brasileira pretérita (arts e 240 4, do CC de 1916) e da vigente (art do atual CC 5 ), com o casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e, assim, responsáveis pelos encargos da família. Responsabilidade solidária que não fica limitada ao matrimônio, mas que se estende à união estável, legítima variação constitucional de formação familiar e destinatária da proteção jurídica das suas relações patrimoniais. 6 Essa união de corpo e alma do homem e da mulher traz inexoravelmente reflexos patrimoniais para ambos, mormente após o desfazimento do vínculo conjugal. 7 Entende Maria Helena Diniz 8 que uma vez realizado o matrimônio, surgem direitos e obrigações em relação à pessoa e aos bens patrimoniais dos cônjuges. Desse modo é que se insere o estudo do regime de bens no casamento, uma vez que este rege as questões patrimoniais entre os consortes, durante o matrimônio e, também, após o rompimento da sociedade conjugal. 1.1 CONCEITO E A FUNÇÃO DO REGIME PATRIMONIAL DE BENS O regime de bens é uma das conseqüências jurídicas do casamento. 9 Conforme Sílvio de Salvo Venosa 10 o regime de bens constitui a modalidade de sistema jurídico que rege as relações patrimoniais derivadas do casamento. O que acaba por regular a propriedade e a administração dos bens trazidos antes do casamento e os adquiridos posteriormente pelos cônjuges Art O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real. Art O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos (arts. 240, 247 e 251) Art A mulher, com o casamento, assume a condição de companheira, consorte e colaboradora do marido nos encargos da família, cumprindo-lhe velar pela direção material e moral desta. Art Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelo encargo da família. MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha; DIAS, Maria Berenice (Coord.). Direito de Família e o novo Código Civil. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, p VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 5. ed. São Paulo: Atlas, DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 21. ed. São Paulo: Saraiva, v. 5. p DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

4 4 Acompanha esse entendimento Maria Helena Diniz 11 quando afirma que o regime matrimonial de bens é o conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes do casamento. Carlos Roberto Gonçalves apresenta um conceito simples e objetivo do que seria o regime de bens: Regime de bens é o conjunto de regras que disciplina as relações econômicas dos cônjuges, quer entre si, quer no tocante a terceiros, durante o casamento. Regula especialmente o domínio e a administração de ambos ou de cada um sobre os bens anteriores e os adquiridos na constância da união conjugal. 12 Como se vê, em todos os conceitos citados têm-se a idéia central de que o regime de bens é o conjunto de regras que disciplinam o relacionamento econômico entre os cônjuges. Curial observar que não existe casamento sem regime de bens. Uma vez não escolhendo os nubentes por um regime de bens específico a lei impõe o regime da comunhão parcial, salvo algumas exceções. Quando da dissolução do casamento, a identificação do regime de bens é que permite saber se existem bens em estado de mancomunhão, isto é, patrimônio comum, a dar direito à meação entendida como a metade do universo patrimonial. 13 Portanto, é cristalina a importância desse instituto, visto que regulamenta a vida patrimonial dos consortes, a administração e a disposição de seus bens; durante o casamento e, ainda, irradia seus efeitos mesmo após o desfazimento da união. 1.2 DISPOSIÇÕES GERAIS SOBRE O REGIME DE BENS No Código Civil vigente o legislador tratou, entre os art e o art. 1652, dos interesses patrimoniais gerais dos cônjuges e, em seguida, dispôs sobre o pacto antenupcial e as quatro modalidades de regime de bens existentes. A maioria das disposições já estavam presentes no Código Civil de No entanto, o novo Codex atualizou os seus dispositivos com base nos valores advindos da Constituição Federal de 1988, como, v.g., a igualdade de tratamento entre os cônjuges. Ensina Maria Helena Diniz 14 que são três os princípios fundamentais a que o regime de bens está subordinado, quais sejam, o da variedade de regime de bens, o da liberdade dos pactos antenupciais e o da mutabilidade justificada do regime adotado. O princípio da variedade de regime de bens revela-se na existência legal de quatro regimes diferentes de bens (o da comunhão universal, da comunhão parcial, o da participação final nos aqüestos e o da separação total). Já, o princípio da liberdade dos pactos antenupciais advém da 11 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 21. ed. São Paulo: Saraiva, v GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, v. 6. p DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 21. ed. São Paulo: Saraiva, v. 5.

5 5 possibilidade de os cônjuges optarem (exceto as situações do art do CC) por qualquer dos regimes previstos ou até combiná-los, realizando um regime misto. Por sua vez, o princípio da mutabilidade justificada do regime adotado vem substituir a previsão de imutabilidade contida no CC/16, permitindo aos cônjuges realizarem a alteração do regime de bens na constância do casamento. Afora os princípios gerais, cumpre esclarecer que não é obrigatória a escolha do regime de bens pelos nubentes. Quando restam em silêncio os noivos ou na nulidade do pacto antenupcial, o regime legal é o da comunhão parcial (art. 1640, caput, do CC 15 ), salvo as exceções previstas no art do CC 16. O regime matrimonial de bens começa a vigorar da data do casamento, consoante o art. 1639, 1º do CC 17. Prevê o art do CC 18 o término da sociedade conjugal, o que importaria em dizer que quando ocorrer uma das hipóteses previstas no artigo supra, cessaria o regime de bens. Porém, observa Maria Berenice Dias 19 que apesar do que diz a lei, é necessário reconhecer que o casamento acaba quando cessa a vida em comum, quando do fim da convivência. Ainda que diga o legislador que (art do CC) a sentença de separação judicial importa a partilha e que (art do CC) a separação judicial põe termo ao regime de bens, é a separação de fato que marca o fim da solidariedade familiar, não mais justificando a mantença do regime de bens. Após a breve introdução sobre o regime matrimonial de bens, passa-se a analisar pontos específicos sobre os interesses patrimoniais dos consortes, durante o casamento. 1.3 ADMINISTRAÇÃO E A DISPONIBILIDADE DOS BENS NO CASAMENTO Têm os consortes o dever de manutenção da família. Para tanto, o Código reservou dentro do Capítulo das Disposições Gerais, regras que visam à administração dos bens pelos cônjuges. A sociedade conjugal é composta de uma comunidade de pessoas, incluindo os filhos, que precisa atender à sua necessidade de subsistência com suas rendas e com seus bens. Cabe à entidade conjugal o sustento da família, não mais ao marido, como era antes da isonomia 15 Art Não havendo convenção ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial. 16 Art É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II- da pessoa maior de 60 (sessenta) anos; III de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. 17 Art É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. 1º. O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento. 18 Art A sociedade conjugal termina: I pela morte de um dos cônjuges; II pela nulidade ou anulação do casamento; III - pela separação judicial; IV - pelo divórcio. 19 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 193.

6 6 constitucional consagrada na atual Constituição. 20 O Código Civil, em seu art , concedeu a ambos os cônjuges a direção da sociedade conjugal; em oposição ao Código Civil de 1916 quando a administração do casal incumbia ao marido (art. 233, II). Isso se deu em razão da igualdade entre o homem e a mulher frente a Constituição Federal de 1988 (art. 266, 5º). Reforça a idéia de igualdade o art do Código Civil que dispõe que o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. No entanto, pode haver situações, como as previstas no art do CC em que um dos cônjuges fique impossibilitado de administrar os bens que lhe incumbem e, nesses casos, caberá ao outro a administração, conforme o art do CC. Ensina Maria Helena Diniz 22 que: ocorrendo uma dessas hipóteses excepcionais, incumbe ao cônjuge administrar os bens comuns e os do consorte; dispor dos particulares e alienar os móveis comuns. Todavia, só poderá alienar os imóveis comuns e os móveis ou imóveis do cônjuge, mediante autorização especial do juiz. Dessa forma, é possível a administração do casal por um dos consortes quando o outro reste impossibilitado, desde que observado o disposto nos arts e do CC. Assim, qualquer que seja o regime de bens, dispõe os cônjuges de relativa autonomia na administração, manutenção e conservação do patrimônio Atos que os cônjuges podem praticar livremente A autonomia na administração dos bens é relativa, haja vista que o Código orienta as ações que os cônjuges podem ou não praticar livremente. No art do CC verificam-se os atos que qualquer dos cônjuges pode praticar independentemente da anuência do outro: Art Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher pode livremente: I - praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecidas no inciso I do art ; II administrar os bens próprios; III desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou suprimento judicial; IV demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do art, 1.647; V reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos ao outro cônjuge ou concubino, desde que provados que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato 20 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, v Art A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos. 22 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 21. ed. São Paulo: Saraiva, v. 5. p DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

7 7 familiar. por mais de 5 (cinco) anos; VI praticar todos os atos que não lhe forem vedados expressamente. As situações descritas no artigo acima têm como objetivo comum a proteção do equilíbrio O inciso I do artigo sobredito determina que os consortes poderão, em razão da sua profissão, dispor e administrar os bens sem a interferência do outro. Porém, essa liberdade esbarra no inciso I, do art do CC. Ou seja, não podem os consortes alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis sem a outorga do seu par. Sobre o tema ensina Caio Mário da Silva Pereira: Inicialmente, na forma do art , reuniu em um só preceito o que a ambos os cônjuges é lícito fazer. No primeiro plano colocou a prática de todo ato de disposição e de administração, que o marido e a mulher necessitem de praticar, no exercício de suas respectivas profissões. Assim é que os bens móveis ligados a sua atividade, seja esta comercial, profissional ou autônoma, pode o marido quanto a mulher administrar ou alienar, independentemente da outorga do seu consorte. Ressalvam-se, contudo, os imóveis, bem como os direitos reais sobre imóveis alheios. Com exceção do regime da separação total convencional, nem o marido, nem a mulher pode dispor de bem imóvel sem a anuência do consorte, como a um e a outro é igualmente vedado gravar, onerar ou ceder direitos reais sobre imóveis alheios (incisos I e II do art ). 24 Assim, verifica-se que os cônjuges têm liberdade para desenvolver suas atividades profissionais, podendo dispor e administrar bens, porém encontram restrição no tocante à disposição dos bens imóveis, uma vez que é exigida a outorga do outro consorte. Assinala Sérgio Gischkow Pereira 25 que o art. 1642, inciso I, do Código Civil, reitera, de maneira genérica (norma para qualquer regime) que a disposição de bens sempre encontra o limite previsto no art , em seu inciso I. Ainda, para Sílvio de Salvo Venosa 26, não se restringe o desempenho da profissão do consorte, salvo as proibições expressas. A matéria deverá ser examinada no caso concreto se, por exemplo, o ato de disposição de bens extrapola o simples desempenho da profissão do marido ou da mulher. Dessa forma, o art. 1642, I do CC ratifica o impedimento do art. 1647, I do CC e, conjugados, opõe-se à previsão do art. 978 do CC. No tocante ao inciso II do art do CC, permite o legislador que os bens próprios ou particulares sejam administrados pelo cônjuge proprietário, porém, este não pode dispor dos mesmos sem a anuência do outro, por força do art , I do CC 27. O art do CC 28 complementa as situações em que os cônjuges podem atuar 24 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 5. p PEREIRA, Sérgio Gischkow. Direito de família: aspectos do casamento, sua eficácia, separação, divórcio, parentesco, filiação, regime de bens, alimentos, bem de família, união estável, tutela e curatela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 5. ed. São Paulo: Atlas, Art Ressalvado o disposto no art. 1648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime de separação absoluta: I alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; [...] 28 Art Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro: I comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica;

8 8 independentes, o que se dá com relação à manutenção da vida doméstica, v.g. despesas com supermercado, vestimenta, lazer, entre outras. Entende Carlos Roberto Gonçalves 29 que se presume autorizado pelo outro especialmente em relação a terceiros de boa-fé. Desse modo, o art do CC comina que as dívidas contraídas nos casos do art do CC são consideradas solidárias e obrigam ambos os cônjuges Atos que um cônjuge não pode praticar sem a autorização do outro Sabe-se que é permitido aos cônjuges praticarem alguns atos sem a outorga do outro, porém, essa liberdade está longe de ser absoluta, uma vez que a lei limita o poder dos consortes (art do CC) com relação a determinados atos de conteúdo patrimonial. Assim, com vista à proteção do patrimônio familiar, o art do CC estabelece restrições a determinadas atitudes dos cônjuges, uma vez que torna indispensável à prática dos atos ali elencados à outorga do outro consorte, exceto quando se trata de regime de separação de bens, conforme o caput do referido artigo. No entanto, leciona Sérgio Gischkow Pereira 31 que a separação só é realmente absoluta quando convencional e desde que assim seja estipulado pelos interessados. A separação obrigatória, em face da súmula 377 do STF 32, não impede a comunicação dos aqüestos. Dessa forma, observa o eminente jurista gaúcho que a separação obrigatória não é uma exceção ao art , somente a convencional. 33 Ainda, assinala que os arts. 978 e do CC II obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir. 29 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, v Art Ressalvado o disposto no art, 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem a autorização do outro, exceto no regime de separação absoluta: I alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou aval; IV fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. 31 PEREIRA, Sérgio Gischkow. Direito de família: aspectos do casamento, sua eficácia, separação, divórcio, parentesco, filiação, regime de bens, alimentos, bem de família, união estável, tutela e curatela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 377. No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento. Diário da Justiça, Brasília, DF, 12 maio p Conforme o aludido autor é razoável e justo que se preveja a exceção para caso em que os cônjuges livremente escolham o regime, como sucede na separação convencional, pois o fazem sabendo das seqüelas, inclusive a de poder qualquer deles praticar os atos relevantes enunciados nos quatro incisos do art Bem diferente é para a separação obrigatória, pois aí os cônjuges nada podem fazer para evitá-la. [...] Em princípio, à harmonia amorosa que é presumível se o casal permanece junto deve corresponder, o mais possível, uma adequação patrimonial, de tal maneira que devem as exegeses privilegiar os resultados que ampliam a comunhão e que dificultam atos capazes de comprometer o patrimônio da família (leva-se em conta o interesse patrimonial do conjunto familiar, entendido no mínimo como constituído pelos pais e pelos filhos). Eventuais exceções maléficas ao patrimônio familiar devem ser interpretadas restritivamente. PEREIRA, Sérgio Gischkow. Direito de família: aspectos do casamento, sua eficácia, separação, divórcio, parentesco, filiação, regime de bens, alimentos, bem de família, união estável, tutela e curatela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p

9 9 são indicativos de outras duas exceções. Além da separação total convencional, o art. 978 do CC também se configura em uma exceção ao art , ao passo que, com relação ao art do CC 34 a mesma certeza não é evidente. Nesse diapasão, o TJRS confirmou, em recente julgado, a ausência de necessidade de autorização do cônjuge para alienação de bens quando se trata de regime de separação convencional: APELAÇÃO. SUPRIMENTO DE OUTORGA UXÓRIA. INTERESSE DE AGIR. PRESENÇA. CONCESSÃO DA AUTORIZAÇÃO. No casamento celebrado pelo regime da separação total, o cônjuge não precisa da autorização do outro para alienar ou gravar com ônus real bens imóveis. Inteligência do art , I, do CCB. Contudo, se ainda assim o cartório exige autorização judicial, então de rigor reconhecer que o cônjuge tem interesse de agir, tem necessidade de pedir o suprimento judicial e tem direito ao suprimento da outorga uxória. APELO PROVIDO. EM MONOCRÁTICA. (Apelação Cível Nº , Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 06/06/2007) (grifou-se) No tocante ao art do CC entende Maria Berenice Dias 35 que mesmo em se tratando de bens particulares adquiridos antes do casamento, vendê-los ou comprometê-los depende do consentimento do outro. Esse também é o entendimento de Sérgio Gischkow Pereira 36 e Washington de Barros Monteiro 37. Já, para Virgilio Panagiotis Stavridis o dispositivo vem estabelecer a plena liberdade de administração e disposição dos bens particulares, sejam eles móveis ou imóveis, excepcionando a norma contida no artigo 1.647, que deveria ter previsto expressamente a hipótese. No regime anterior, no que se refere aos bens, imóveis, mesmo que particulares de cada cônjuge, necessária se mostrava a autorização do outro para alienação e oneração. 38 Assim, visto que existem exceções ou ressalvas para a observação prática do art do CC, será objeto de análise apenas seu inciso I, haja vista que está intimamente ligado às questões do art. 978 do CC, assim como o art. 1642, I, do mesmo diploma legal. Preceitua o inciso I do art do CC que para alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis, sejam comuns ou particulares (no entendimento de que o art do CC não é uma exceção ao art do CC), é obrigatória a autorização do cônjuge. Essa restrição diz respeito tão-somente aos bens imóveis, já que para os bens móveis 34 Art A administração e a disposição dos bens constitutivos do patrimônio particular competem ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial. 35 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, PEREIRA, Sérgio Gischkow. Direito de família: aspectos do casamento, sua eficácia, separação, divórcio, parentesco, filiação, regime de bens, alimentos, bem de família, união estável, tutela e curatela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 37. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, v STAVRIDIS, Virgilio Panagiotis. Do regime da comunhão parcial. In: LEITE, Heloísa Maria Daltro (Coord.). O novo código civil: do direito de família. Rio de Janeiro: Freitas Bastos p. 346.

10 10 comuns não é preciso a outorga (art ,II). 39 Leciona Caio Mário da Silva Pereira 40 que os poderes de gerência, que são atribuídos por igual a ambos os cônjuges, compreendem todos os atos de administração excluem-se os de disposição. O inciso tem em vista os bens imóveis, que constituem a parte mais sólida do patrimônio. Para Arnaldo Rizzardo 41 deve-se observar a necessidade da presença dos dois cônjuges na alienação de imóveis, quer sejam comuns, quer próprios e incomunicáveis. Nenhum dos cônjuges seja qual for o regime de bens, pode alienar ou gravar de ônus real bens imóveis comuns ou próprios, sem o consentimento do outro. A existência da outorga valida o ato, possibilita ao cônjuge exercer as prerrogativas contidas nos incisos do art do CC. A autorização do cônjuge há de ser expressa; deve constar de instrumento público, sempre que se referir a bens imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país, conforme dispõe o art. 108 do Código Civil. Por sua vez, a ausência da outorga, conforme Carlos Roberto Gonçalves 44 é, na verdade, mera falta de legitimação e não de incapacidade, uma vez obtida a anuência do outro, o cônjuge fica legitimado, e os atos por ele praticados revestem-se de legitimidade. Por estar inserido este inciso em uma regra geral, reporta-se a todos os regimes, exceto ao da separação total convencional e ao da participação final nos aqüestos, quando prevista a livre disposição dos bens imóveis particulares no pacto antenupcial (art do CC). Firme foi o legislador ao revestir a outorga com o caráter da imprescindibilidade, com o objetivo de evitar a dissipação do patrimônio e garantir o equilíbrio da entidade familiar. Nesse contexto, a outorga pode ou não ser concedida pelo cônjuge, mas se houver a recusa injustificada pode o cônjuge insatisfeito obtê-la por meio judicial, de acordo com o art do CC. 45 Entende Maria Berenice Dias 46 que: Para alienar ou gravar de ônus real bens imóveis é necessário o que se chama de vênia conjugal. Quando um dos cônjuges se nega a concordar com a alienação ou a instituição do gravame, o juiz é convocado para contornar a resistência. Reconhecido que a recusa é injustificável, ocorre o suprimento judicial do consentimento (CC e CPC 11). Esse procedimento é necessário também nos casos em que é impossível a concessão da outorga 39 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 21. ed. São Paulo: Saraiva, v PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, v RIZZARDO, Arnaldo. Direito de empresa: lei nº , de Rio de Janeiro: Forense, p MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 37. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, v Insta referir a disposição do art. 220 do CC: a anuência ou a autorização de outrem, necessária à validade de um ato, provar-se-á do mesmo modo que este, e constará, sempre que se possa, do próprio instrumento. 44 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, v Art Cabe o juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la. 46 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 195.

11 11 uxória. Destarte, a outorga de que trata o art do CC, tem caráter de proteção do patrimônio do casal, em especial à meação do cônjuge que não praticou ou que não quis praticar o ato. Portanto, é possível haver o suprimento judicial de que trata o art do CC nos casos do art do CC, desde que a recusa seja injustificada ou na impossibilidade de concedê-la 47. Ensina Maria Helena Diniz que o ato praticado pelo cônjuge sem estar legitimado pelo outro ou sem o suprimento judicial é anulável e pode lesar os interesses do consorte que não consentiu por não ter sido consultado ou por não ter, por alguma razão, concordado com sua efetivação. A anulação do ato, por isso, só pode ser demandada pelo cônjuge lesado, que negou o consentimento ou, se já falecido, por seus herdeiros (CC, art ) até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal (CC, art ), em razão de morte, separação judicial ou divórcio. 48 Sobre a imprescindibilidade da outorga prevista no art do CC, há entendimento do STJ no sentido de que a fiança (inciso III do supracitado artigo) prestada sem a outorga uxória invalida o ato por inteiro, ou seja, abarca inclusive a meação de quem praticou o ato, conforme o teor da súmula nº 332 da referida Corte: A anulação de fiança prestada sem outorga uxória implica a ineficácia total da garantia Art. 11. CPC. A autorização do marido e a outorga da mulher podem suprir-se judicialmente, quando um cônjuge a recuse ao outro sem justo motivo, ou lhe seja impossível dá-la. 48 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 21. ed. São Paulo: Saraiva, v Seguem julgados do STJ sobre a fiança: PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO. FIANÇA. PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. AUSÊNCIA DA OUTORGA UXÓRIA. NULIDADE RELATIVA. ARGÜIÇÃO PELO CÔNJUGE QUE PRESTOU A FIANÇA. ILEGITIMIDADE. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é nula a fiança prestada sem a necessária outorga uxória, não havendo considerá-la parcialmente eficaz para constranger a meação do cônjuge varão. [...] 3. Nos termos do art. 239 do Código Civil de (atual art do Novo Código Civil), a nulidade da fiança só pode ser demandada pelo cônjuge que não a subscreveu, ou por seus respectivos herdeiros. 4. Afasta-se a legitimidade do cônjuge autor da fiança para alegar sua nulidade, pois a ela deu causa. Tal posicionamento busca preservar o princípio consagrado na lei substantiva civil segundo a qual não poder invocar a nulidade do ato aquele que o praticou, valendo-se da própria ilicitude para desfazer o negócio. 5. A nulidade da fiança também não pode ser declarada ex officio, à falta de base legal, por não se tratar de nulidade absoluta, à qual a lei comine tal sanção, independentemente da provocação do cônjuge ou herdeiros, legitimados a argüi-la. Ao contrário, trata-se de nulidade relativa, válida e eficaz entre o cônjuge que a concedeu, o afiançado e o credor da obrigação, sobrevindo sua invalidade quando, e se, legitimamente suscitada, por quem de direito, vier a ser reconhecida judicialmente, quando, então, em sua totalidade será desconstituído tal contrato acessório. 6. Recurso especial conhecido e improvido. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial nº /SP. 5ª Turma, Brasília, DF, 16 de março de Diário da Justiça, Brasília, DF, 24 abr p AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. FALSIFICAÇÃO DA ASSINATURA DA CÔNJUGE MULHER. FIANÇA PRESTADA SEM A OUTORGA UXÓRIA. NULIDADE.

12 12 No tocante aos demais atos do art , quando se realizam com a ausência da outorga uxória, a tendência (do STJ) é também reconhecer a sua ineficácia 50, porém, existem algumas peculiaridades 51, como no aval, que será estudado no 3º capítulo. Em face do exposto, verifica-se, de uma forma geral, que quando a outorga uxória ou marital é indispensável (como nos casos dos incisos do art do CC e 1.642, I do CC) a sua falta vicia o ato, que poderá anulado 52, desde que quem o impugne tenha legitimidade para tanto, de acordo com o art do CC. 1.4 O PACTO ANTENUPCIAL O pacto antenupcial está previsto nos arts a do CC e, no conceito de Silvio 1. É firme o entendimento desta Corte Superior de Justiça em que a fiança prestada por marido sem a outorga uxória invalida o ato por inteiro, não se podendo limitar o efeito da invalidação apenas à meação da mulher. 2. Inexiste óbice à argüição de nulidade da fiança, em se cuidando de recurso especial interposto também pelo cônjuge mulher, que possui legitimidade para demandar a anulação dos atos do marido. 3. Agravo regimental improvido. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo regimental em recurso especial nº /RJ. 6ª Turma, Brasília, DF, 09 de março de Diário da Justiça, Brasília, DF, 17 abr p DIREITO CIVIL. HIPOTECA. AUSÊNCIA DE OUTORGA DO CÔNJUGE. ANULAÇÃO. ART. 235, CC. PRECEDENTE. RECURSO PROVIDO. - Tal como ocorre com a fiança, inquina-se de nulidade relativa a hipoteca realizada sem outorga do cônjuge, nos termos do art. 235-I do Código Civil. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial nº /PA, 4ª Turma, Brasília, DF, 22 de março de Diário da Justiça, Brasília, DF, 07 maio p Segue ementa: CIVIL E PROCESSUAL. ACÓRDÃO ESTADUAL. DESFUNDAMENTAÇÃO E OMISSÃO NÃO CONFIGURADAS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS. AUSÊNCIA DE OUTORGA UXÓRIA DAS ESPOSAS DOS HERDEIROS. VÍCIO QUE NÃO ALCANÇA A CESSÃO REALIZADA PELA VIÚVA MEEIRA. CC ANTIGO, ARTS. 153, 158 E 235, I. I. Hígido o acórdão estadual que enfrenta, suficiente e fundamentadamente, as questões essenciais ao deslinde da controvérsia, apenas que com conclusões desfavoráveis à parte. II. A ausência de outorga uxória na cessão de direitos hereditários de bem imóvel inventariado acarreta a invalidade do ato em relação à alienação da parte dos esposos e a ineficácia quanto à meação de suas esposas, casadas pelo regime da comunhão universal. III. Vício, contudo, que não atinge a mesma cessão feita pela viúva meeira, cujo patrimônio é apartado dos demais herdeiros. IV. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial nº /PR. 4ª Turma, Brasília, DF, 07 de dezembro de Diário da Justiça, Brasília, DF, 12 fev p Faz-se pertinente, no momento, a lição de Marcos Bernardes de Mello: No direito brasileiro, há dois graus de invalidade: (a) nulidade, que constitui a sanção mais enérgica, acarretando, entre outras conseqüências, em geral, a ineficácia erga omnes do ato jurídico quanto a seus efeitos próprios, além da insanabilidade do vício, salvo exceções bem particularizadas, e (b) anulabilidade, cujos efeitos são relativizados às pessoas diretamente envolvidas no ato jurídico, o qual produz sua eficácia específica, integralmente, até que sejam desconstituídos, o ato e seus efeitos, mediante impugnação em ação própria, podendo ser convalidado pela confirmação ou pelo transcurso do tempo. [...] A doutrina francesa, especialmente, denomina nulidade absoluta e nulidade relativa as espécies que denominamos nulidade e anulabilidade, respectivamente. Por sua influência, essa terminologia difundiu-se na literatura jurídica tradicional, sendo ainda hoje utilizada amiúde. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano de validade. 6. ed. São Paulo: Saraiva, p

13 13 Rodrigues 53 é um contrato solene, realizado antes do casamento, por meio do qual as partes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre elas desde a data do matrimônio (CC, art. 1639, 1º). Entende Carlos Roberto Gonçalves que: Pacto antenupcial é um contrato solene e condicional, por meio do qual os nubentes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre ambos, após o casamento. 54 Ensina o jurista supra mencionado que a capacidade para a celebração do pacto é a mesma exigida para o casamento. Os menores necessitam do consentimento dos pais para casar e da assistência deles para a celebração da convenção antenupcial. O consentimento para o casamento não dispensa a intervenção do representante legal para a celebração do aludido pacto. 55 Ou seja, quando um ou ambos os nubentes são menores de idade, incide o disposto no art do CC, uma vez que a eficácia do pacto antenupcial fica condicionada à aprovação de seu representante legal. O pacto antenupcial é facultativo, porém necessário se os nubentes quiserem adotar regime matrimonial diverso do legal. 56 E mais, antes do casamento, durante o processo de habilitação (CC a 1.532), podem os nubentes livremente estipular o que quiserem sobre o regime de bens, por meio de pacto antenupcial (CC 1640 parágrafo único do CC). Essa liberdade só não é absoluta porque, em determinadas hipóteses, impõe a lei o regime obrigatório da separação de bens (CC 1.641). 57 Para ser considerado válido o pacto antenupcial, o Código exige em seu art uma forma específica, qual seja, a escritura pública, sob pena de nulidade. Assinala Sílvio de Salvo Venosa 59, em consonância com o art caput do CC, que não havendo convenção antenupcial, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará quanto aos bens entre os cônjuges o regime da comunhão parcial. Ademais, atento ao art do CC leciona Washington de Barros Monteiro que as convenções antenupciais devem ser inscritas no Registro Público, a fim de valerem contra terceiros. O Código procura rodear esses atos de toda a firmeza e autenticidade. Não se contenta com a simples lavratura deles por instrumento público; exige-lhes ainda o registro e averbação no Registro de Imóveis, para publicidade e conhecimento de terceiros. 60 O registro dá publicidade ao ato, alertando a terceiros sobre a modificação no domínio do 53 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, v GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, v. 6. p GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, v DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 21. ed. São Paulo: Saraiva, v DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, Art É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento. 59 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 5. ed. São Paulo: Atlas, MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 37. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, v. 2.

14 14 bem imóvel. Sem ele o regime escolhido só vale entre os nubentes (regime interno). 61 Pondera Maria Berenice Dias 62 que: A eficácia do pacto antenupcial está sujeita a condição suspensiva (CC 1.639, 1º e in fine): vigora a partir da data do casamento, ou seja, só terá eficácia depois do matrimônio. Trata-se de efeito retroativo da condição suspensiva. Ou seja, o pacto existe, é válido, faltando-lhe apenas a eficácia que advém do casamento. Podem os nubentes escolher um dos quatro regimes que a lei oferece, conforme o art. 1640, parágrafo único do CC, ou, como bem observa Maria Helena Diniz 63 podem combiná-los formando um regime misto ou especial, uma vez que não estão adstritos a um dos regimes legalmente previstos, desde que respeitados os princípios de ordem pública, os fins e a natureza do matrimônio. Não é necessário o pacto antenupcial quando os nubentes optaram pelo regime da comunhão parcial de bens, mas nada impede que o façam quando pretendem estipular sobre as suas relações econômicas de uma forma mais específica, além do previsto na lei, desde que sempre atentos às suas limitações. Washington de Barros Monteiro observa que no pacto antenupcial devem os nubentes aterse, tão-somente, às relações econômicas, não podendo ser objeto de qualquer estipulação os direitos conjugais, paternos e maternos Por oportuno, insta referir que o novel art do CC permite que os nubentes casados sob o regime de participação final nos aqüestos estipulem, no pacto antenupcial, a livre disposição dos bens imóveis particulares, incluindo aí a possibilidade de venda desses bens sem a outorga do outro cônjuge. Portanto, verifica-se que o pacto antenupcial é imprescindível quando os nubentes desejam estipular um regime de bens específico ou misto, diverso do legal, desde que não estejam enquadrados em alguns dos impedimentos do art do CC. 1.5 PANORAMA GERAL SOBRE A UNIÃO ESTÁVEL A atual Constituição Federal com o objetivo de acompanhar a evolução da sociedade introduziu a expressão entidade familiar em seu art. 226, 3º 66, ampliando o conceito de família. Assim, a CF passou a proteger relacionamentos outros além dos constituídos pelo 61 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, v DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 21. ed. São Paulo: Saraiva, v MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 37. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, v Já, para Maria Berenice Dias nada impede que os noivos disciplinem também questões não patrimoniais. Conforme a insigne desembargadora se a lei impõe deveres e assegura direitos ao par, não há qualquer impedimento a que estipulem encargos outros, inclusive sobre questões domésticas. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, Art A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. 3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

15 15 casamento. Emprestou juridicidade aos enlaces extramatrimoniais até então marginalizados pela lei. As uniões de fato entre um homem e uma mulher foram reconhecidas como entidade familiar com o nome de união estável. 67 Antes da CF/88 a união estável era conhecida como concubinato, era considerada como uma sociedade de fato, sem amparo legal. Ocorre que, conforme Sérgio Gischkow Pereira 68 o art do CC 69 de 2002 fez a distinção entre a união estável e o concubinato, de maneira que união estável e companheirismo são expressões sinônimas, ao passo que concubinato tem significado próprio. Este passou a ser relação não eventual entre homem e mulher, impedidos de casar. O Código Civil de 2002 regulou a união estável nos arts a Assim, dispõe o caput do art do CC: Art É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. (grifou-se) Verifica-se que existem alguns requisitos para a configuração da união estável, que são: a) relação entre homem e mulher, b) convivência pública, ou seja, notória, que não seja algo escondido; c) relação contínua e duradoura, estável, não existe um tempo mínimo exigido, porém deve a união se prolongar no tempo; d) intenção de constituir família. O último requisito, a intenção de constituir família é, segundo Maria Berenice Dias 70 pressuposto de caráter subjetivo e, ainda, a união estável inicia de um vínculo afetivo. O envolvimento mútuo acaba transbordando o limite do privado, começando as duas pessoas a serem identificadas no meio social como um par. Observa Sílvio de Salvo Venosa 71 que a habitação comum é um ponto que pode ser levado em consideração para que se configure a união estável. Lançou mão da súmula 382 do STF que dispunha que a vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato. E, concluiu que a experiência social demonstra que há uniões sólidas, duradouras e notórias sem que o casal resida sobre o mesmo teto. Nesse diapasão, prevê o 1º do art do CC que a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art ; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a 67 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, PEREIRA, Sérgio Gischkow. Direito de família: aspectos do casamento, sua eficácia, separação, divórcio, parentesco, filiação, regime de bens, alimentos, bem de família, união estável, tutela e curatela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, Art As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. 70 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 5. ed. São Paulo: Atlas, Art Não podem casar: I os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI as pessoas casadas; VII o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

16 16 pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. Assim, e.g., quem é casado não pode viver em união estável, salvo se estiver separado de fato. Carlos Roberto Gonçalves 73 entende que os impedimentos baseados no interesse público e com forte conteúdo moral, que representam um obstáculo para que uma pessoa constitua família pelo vínculo do casamento são aplicáveis, também, para os que pretendem estabelecer família pela união estável. Ainda, dispõe o 2º do art que as causas suspensivas do art não impedirão a caracterização da união estável. No que tange a esse ponto, o aludido magistrado exemplifica que pode a viúva constituir união estável, mesmo que o novo relacionamento se inicie antes de dez meses depois do começo da viuvez. 74 Os companheiros, assim como os cônjuges, têm direitos e deveres. Os deveres que, no caso da união estável, estão abordados no art do CC prescrevem que as relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos Regime de bens na união estável e o contrato de convivência Visto que o regime de bens é uma das conseqüências do casamento não poderia a união estável ficar sem a regência de um regime. Na concepção de Francisco José Cahali 75 ainda que a união estável não se confunda com o casamento, gera um quase casamento na identificação de seus efeitos. Assim, leciona Nelson Nery Jr. 76 que: O patrimônio do casal unido sem a formalidade do casamento (CC 1.536), nem impedimento para a celebração o casamento (CC 1727 c/c º), é regido pelo princípio da liberdade (CC 1.725). Salvo disposição em contrário constante de contrato escrito entre os companheiros, o regime de bens entre o casal é o da comunhão parcial de bens. Nesse sentido é o entendimento de Maria Berenice Dias 77 que afirma que no silêncio dos companheiros, incide o regime da comunhão parcial, em razão da lei (art do CC). E com relação à aquisição de bens durante a união estável afirma que: Ainda que a união estável gere co-propriedade dos bens adquiridos, não há qualquer determinação obrigando o respectivo registro em nome de ambos os conviventes. [...] Instala-se a co-titularidade patrimonial ainda que somente um dos conviventes tenha adquirido o bem. O direito de propriedade resta fracionado em decorrência do condomínio que exsurge ex vi legis. Logo, não pode aliená-lo, pois se trata de bem comum. É necessária a concordância do companheiro. A constituição da união estável leva à 73 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, v GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, v CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. São Paulo: Saraiva, NERY JR, Nelson. Código civil comentado. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

17 17 perda da disponibilidade dos bens adquiridos, revelando-se indispensável a expressa manifestação de ambos os proprietários para o aperfeiçoamento de todo e qualquer ato de disposição do patrimônio comum. (grifou-se) 78 Complementa Zeno Veloso 79 que no caso de um dos companheiros ter vendido imóvel que era da comunhão, que estava registrado no Registro de Imóveis apenas em seu nome, tendo ele omitido a circunstância de que vivia em união estável, o terceiro de boa-fé que adquiriu o bem não pode ser molestado ou prejudicado, podendo ser invocada, ainda, a teoria da aparência. A questão tem que ser resolvida entre os próprios companheiros, pleiteando o prejudicado, além de outras que forem cabíveis, indenização por perdas e danos. Dessa forma, como o sistema jurídico tutela o interesse do terceiro para garantir segurança do tráfico jurídico, é valorizada a publicidade registral. 80 Sobre o tema, há recente julgado do STJ: PENHORA. BEM DADO EM HIPOTECA. DEVEDOR QUE VIVIA EM UNIÃO ESTÁVEL. DESCONHECIMENTO DO CREDOR. VALIDADE DA HIPOTECA. 1. Os efeitos patrimoniais da união estável são semelhantes aos do casamento em comunhão parcial de bens (Art do novo Código Civil). 2. Não deve ser preservada a meação da companheira do devedor que agiu de má-fé, omitindo viver em união estável para oferecer bem do casal em hipoteca, sob pena de sacrifício da segurança jurídica e prejuízo do credor. (REsp / RS, Recurso Especial provido, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3ª Turma, j. 28/06/2007, DJ p. 491) 81 Ademais, o art do CC permite que os companheiros celebrem contrato escrito escolhendo o regime que vigorará durante a união, mantendo a previsão do art. 5º da lei 9.278/96. Assim, segundo Maria Berenice Dias 82, há a possibilidade de os conviventes, a qualquer tempo (antes, durante, ou mesmo depois de solvida a união), regularem da forma que lhes aprouver as questões patrimoniais, agregando, inclusive, efeito retroativo às deliberações. O chamado contrato de convivência é, no entender de Franciso José Cahali 83 um instrumento pelo qual os sujeitos de uma união estável promovem regulamentações quanto aos reflexos da relação por eles constituída. O referido contrato é informal, no entanto, deve ser realizado na forma escrita - como preceitua o art podendo ou não ser feito por escritura pública. No entanto, o pacto dos companheiros fica adstrito às limitações do art , do CC. 78 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p VELOSO, Zeno. Código civil comentado. São Paulo: Atlas, v DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, Transcreve-se parte do voto condutor do Ministro Relator: Não se sabia, àquela época, que a união estável seria equiparada ao casamento em comunhão parcial de bens. Era impossível que o banco exigisse do devedor outorga uxória, ou ato que o valha, pois não tinha como saber da existência da união estável. A má-fé do devedor não pode prejudicar o credor, especialmente se este último não tem como se proteger. O fato é que, embora legítimo o reclamo da recorrida, ele sucumbe ao direito do credor. [...] A existência da união estável, embora tenha repercussão jurídica, é um fato da vida. Não há exigência de que seja registrada para que exista! [...] 82 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. São Paulo: Saraiva, 2002.

18 18 O contrato de convivência não serve para criar a união estável, pois sua constituição decorre de atendimento dos requisitos legais, mas é forte indício de sua existência. Pode ser modificado a qualquer tempo, tal como decorre com o regime de bens. Também pode ser revogado na constância da conjugalidade, desde que esta seja a vontade expressa de ambos os companheiros. 84 Assinala Rolf Madaleno 85 que o contrato escrito na união informal não tem nem de longe o peso de um contrato conjugal, pois sua eficácia é restrita aos conviventes contratantes, mesmo se formado por instrumento público e com sua correlata inscrição em Cartório de Títulos e documentos. O registro torna público o conhecimento de seu conteúdo, mas sem eficácia erga omnes, no sentido de ser oponível a união estável contra terceiros. 86 O contrato de convivência é facultativo e, como dito, é válido somente entre os companheiros, ou seja, seu efeito é interna corporis. A sua razão de ser reside na possibilidade de os conviventes estipularem regras de ordem patrimonial, muitas vezes com o intuito de não incidirem no regime de comunhão parcial de bens. 1.6 DAS MODALIDADES DE REGIMES DE BENS A lei oferece aos nubentes quatro regime de bens: o da comunhão parcial, o da comunhão universal, o da participação final nos aqüestos e o da separação total Regime da comunhão parcial de bens Com advento da Lei do Divórcio Lei nº de 1977 passou o regime da comunhão parcial de bens a ser o regime legal em detrimento do regime da comunhão universal. O regime legal está previsto nos arts à do CC e a ele é concedido esse status por ser a preferência do legislador, de acordo com o art do CC. Conforme o Ú do art do CC, preferindo os nubentes pelo regime da comunhão parcial a escolha será reduzida a termo no processo de habilitação. Em não escolhendo os nubentes por um regime específico ou sendo nulo ou ineficaz o pacto antenupcial incide o regime da comunhão parcial. O que impera é a vontade dos noivos, exceto quando recaem nos impedimentos do art do CC. Trata-se de um regime misto, formado em parte pelo da comunhão universal de bens e em parte pelo da separação. 87 Ensina Maria Berenice Dias 88 que: No regime da comunhão parcial existem três blocos: os particulares de cada um, ou seja, (1) os bens do marido e (2) os da mulher, adquiridos por cada um 84 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Comentários ao novo código civil: da união estável, da tutela e da curatela. Rio de Janeiro: Forense, v MADALENO, Rolf. Escritura pública como prova relativa de união estável. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, v. 5, n. 17, p , abr./maio CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. São Paulo: Saraiva, MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 37. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, v DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 194.

19 19 antes do casamento; e (3) os aqüestos bens comuns adquiridos após o enlace matrimonial, por ambos ou qualquer dos cônjuges. Solvido o casamento, cada um ficará com seus bens particulares e mais a metade do patrimônio comum. Ainda, leciona Sílvio Rodrigues: Regime de comunhão parcial é aquele em que basicamente se excluem da comunhão os bens que os cônjuges possuem ao casar ou que venham adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, como as doações e sucessões; e em que entram na comunhão os bens adquiridos posteriormente, em regra, a título oneroso. 89 Os arts e do CC enumeram os bens que estão excluídos da comunhão parcial, que são, por óbvio, em maior quantidade com relação à comunhão universal. obrigações. O legislador pretendeu proteger os bens particulares de cada um, bem como as suas próprias Os aprestos, bens que cada um possuía antes de casar, não se comunicam, uma vez que pertencem à massa particular de cada consorte, dessa forma, dispõe o art do CC que: São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento. A regra vale também para os bens adquiridos por doação (liberalidade) ou sucessão (herança), mesmo que durante o matrimônio, uma vez que tem causa alheia ao casamento. Leciona Caio Mário da Silva Pereira 90 que ocorrendo a sub-rogação desses bens tidos como particulares em outros, sem que para a aquisição dos sub-rogados concorram valores ou recursos advindos ou fornecidos pelo outro cônjuge, permanece a exclusão. Quanto às obrigações assumidas antes do casamento ensina Maria Helena Diniz 91 que a responsabilidade será pessoal daquele que as contraiu, que responderá exclusivamente, com seus bens particulares ou com os que trouxe para a sociedade conjugal. Ao contrário do regime de comunhão universal de bens, as obrigações provenientes de atos ilícitos são excluídas na comunhão parcial, salvo prova de benefício do casal. Ensina Maria Helena Diniz: O cônjuge faltoso será o responsável pelo ato eivado de ilicitude que praticar; mas, se se comprovar que ambos tiraram proveito, lícito será responsabilizar um e outro pelas obrigações oriundas de ato ilícito, devendo o quantum indenizatório recair sobre bens comuns do casal. Pelo STJ (súmula nº. 251): a meação só responde pelo ato ilícito quando o credor, na execução fiscal, provar que o enriquecimento dele resultante aproveitou o casal. 92 O art do CC dispõe sobre os bens que entram na comunhão, ou seja, os bens considerados comuns, a seguir: a) os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; b) os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; c) os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges; d) as benfeitoria em bens particulares de cada cônjuge; e) os frutos dos 89 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 28 ed. São Paulo: Saraiva, v. 6. p PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, v DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 21. ed. São Paulo: Saraiva, v DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 21. ed. São Paulo: Saraiva, v. 5. p. 169.

20 20 bens comuns ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes antes de cessar a comunhão. No tocante à administração dos bens, além das previsões gerais já vistas, incidem os arts a do CC. Qualquer dos cônjuges pode administrar os bens do casal. Pelas dívidas respondem os bens comuns e os particulares de quem está gerindo o acervo comum, os bens do outro só respondem se obteve ele algum proveito em decorrência da dívida. 93 Incumbe ao cônjuge à prova de que a dívida do outro não reverteu em benefício da família, conforme o TJRS: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE. DEFESA DA MEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DO DÉBITO NÃO TER REVERTIDO EM PROVEITO DA UNIDADE FAMILIAR. IMPENHORABILIDADE AFASTADA POR NÃO SE CONSTITUIR EM BEM INDISPENSÁVEL AO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO. Não há cerceamento de defesa pelo encerramento da instrução pelo juiz quando a matéria se trata exclusivamente de direito ou, havendo matéria fática, o juiz singular considera as provas suficientes para o deslinde do feito. Aplicação dos arts. 131 e 330, I, do CPC. O processo executivo foi direcionado contra o esposo da embargante em face de acordo em que garantiu pessoalmente a dívida cobrada de sua empresa, caracterizando a responsabilidade solidária pelo valor executado. O casamento pelo regime da comunhão parcial de bens permite que os bens de propriedade da embargante, adquiridos após o casamento, respondam pela dívida contraída pelo seu esposo. Arts e do Código Civil. A defesa da meação exige que a embargante comprove que o débito executado não tenha revertido em favor da entidade familiar, ônus do qual não se desincumbiu. Art. 333, I do CPC. Precedentes. Ademais, a dívida foi contraída pela empresa constituída pelo casal, permitindo a presunção de se tratar de fonte de renda da família. A impenhorabilidade do veículo só pode ser reconhecida diante da comprovação de ser indispensável ao exercício da profissão ou, no mínimo, o torne mais eficiente, do que não se desincumbiu. No caso em tela, tratase apenas de facilitador da locomoção da embargante, que poderá manter sua profissão deslocando-se até a casa de suas clientes de outras maneiras. Precedentes. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº , Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 26/04/2007) (grifou-se) Dessa forma, os embargos de terceiros, previstos nos arts à do CPC, são o remédio processual do consorte que se sente lesado e que pretende proteger a sua meação ante uma cobrança de dívida em que não respondem os bens comuns ou quando a dívida não reverteu em seu proveito, de acordo com a súmula 134 do STJ. 94 Portanto, o regime de comunhão parcial de bens, por ser o que mais condiz com o equilíbrio patrimonial do casal, foi o preferido pelo legislador e consagrou-se como o regime legal Regime da comunhão universal de bens 93 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, SUPERIOR Tribunal de Justiça. Súmula nº 134. Embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meação. Diário da Justiça, Brasília, DF, 05 maio