Lei /2016 Lei das Empresas Estatais. Outubro de 2016

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1 Lei /2016 Lei das Empresas Estatais Outubro de 2016

2 Agenda Evolução Normativa das Licitações no Brasil Âmbito de Aplicação Profissionalização de Gestão Contratação Direta Características Procedimentais Regras de Transição Lei das Estatais e as Novas Regras para Licitação 2

3 Evolução Normativa das Licitações no Brasil 3

4 Evolução Normativa das Licitações no Brasil Atividade Econômica: ressalvados os casos previstos na Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (Art. 173, CF). Serviço Público: incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos (Art. 175, CF). Lei das Estatais> Evolução Normativa das Licitações no Brasil 4

5 Evolução Normativa das Licitações no Brasil Constituição Federal: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III. Artigo 37, XXI Artigo 173, 1º, III Lei das Estatais> Evolução Normativa das Licitações no Brasil 5

6 Evolução Normativa das Licitações no Brasil Art. 37. (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Art (...) 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública. Lei das Estatais> Evolução Normativa das Licitações no Brasil 6

7 Evolução Normativa das Licitações no Brasil Lei 8.666, de 21 de junho de 1993 Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Lei , de 30 de junho de 2016 Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. TÍTULO II - DISPOSIÇÕES APLICÁVEIS ÀS EMPRESAS PÚBLICAS, ÀS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E ÀS SUAS SUBSIDIÁRIAS QUE EXPLOREM ATIVIDADE ECONÔMICA DE PRODUÇÃO OU COMERCIALIZAÇÃO DE BENS OU DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, AINDA QUE A ATIVIDADE ECONÔMICA ESTEJA SUJEITA AO REGIME DE MONOPÓLIO DA UNIÃO OU SEJA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS. CAPÍTULO I - DAS LICITAÇÕES Lei das Estatais> Evolução Normativa das Licitações no Brasil 7

8 Evolução Normativa das Licitações no Brasil Lei 8.666/1993: até hoje corresponde ao diploma mais completo no que tange à disciplina do procedimento licitatório. Advento do Pregão: ANATEL: o pregão foi instituído por meio da LGT para as contratações da Agência. Governo Federal: instituição do pregão pela Lei /2002. Aplicação para as estatais: por força do Art. 32, IV, da Lei das Empresas Estatais. RDC (Lei /2011): originalmente abrangia contratações relacionadas a obras dos Jogos Olímpicos, Copa do Mundo, e infraestrutura para aeroportos das capitas dos Estados da Federação distantes até 350 (trezentos e cinquenta) quilômetros das cidades sedes de tais eventos. Posteriormente: PAC, SUS, Estabelecimentos Penais, Segurança, Mobilidade, Infraestrutura Logística, Ciência e TI, Locação com Aquisição/Reforma. Lei das Estatais> Evolução Normativa das Licitações no Brasil 8

9 Âmbito de Aplicação 9

10 Abrangência do Estatuto Jurídico das Estatais Empresa Pública e subsidiárias Sociedade de Economia Mista e subsidiárias :Consórcio/SPE Todas Estatais federais, estaduais, municipais e do Distrito Federal: Que explorem atividade econômica (inclusive em regime de monopólio) art. 173 CF. Que prestem serviços públicos -art. 175 CF. Âmbito de Aplicação 10

11 Estatal/subsidiária: receita operacional bruta 90 mi Inaplicável Titulo I (regime societário) Art. 2º - art. 37 XIX e XX CF. DL 200/67: criada por lei - exclusiva da União? atividade econômica? Art. 3º - Empresa Pública. Art. 4º- Soc. Econ. Mista. Art. 5º - Soc.Econ.Mista : S.A. Art. 6 -Estatuto: regras de governança corporativa, transparência, práticas de gestão de riscos, controle interno, etc. Art. 7º-estatais capital fechado: regras da Lei das S.A. CVM auditoria independente. Âmbito de Aplicação 11

12 Estatal/subsidiária: receita operacional bruta 90 mi Inaplicável Titulo I (regime societário) Art. 8º - Requisitos de Transparência. Art. 11- proibido lançar debêntures ou títulos conversíveis/emitir partes beneficiárias. Art. 12- divulgar remuneração/arbitragem entre acionistas/ sociedade. Art. 27- Função Social Alocação socialmente eficiente dos recursos. Desenvolvimento tecnologia brasileira. Práticas de sustentabilidade ambiental. Responsabilidade social corporativa. Âmbito de Aplicação 12

13 Estatal/subsidiária: receita operacional bruta 90 mi Inaplicável Titulo I (regime societário) Poderes Executivos 180 dias para editar regras de governança corporativa Omissão: Título I regras de governança Âmbito de Aplicação 13

14 Empresa Pública Dependente LRF que explore atividade econômica Título II : Capítulos I e II Licitações Contratos Soc.Econ.Mista Dependente? LRF : Estatal dependente? Título I? Regime societário? Função Social? Título II Fiscalização pelo Estado e Sociedade? Âmbito de Aplicação 14

15 Participação sem Controle: dever de fiscalização Práticas de governança e Controle proporcionais à relevância e riscos do negócio: Com relatórios sobre: Informações estratégicas do negócio execução do orçamento/realização dos investimentos (custos orçados e realizados com custos de mercado) Política de transações com partes relacionadas Condições de alavancagem financeira Alienação de bens e risco das contratações Execução de projetos relevantes para a investidora Cumprimento de condicionantes socioambientais nos negócios da sociedade Necessidade de novos aportes Âmbito de Aplicação 15

16 Profissionalização de Gestão 16

17 Profissionalização de Gestão Administradores: os membros do Conselho de Administração e os indicados para os cargos de diretor (diretor-geral e diretor-presidente) devem atender os seguintes requisitos (Art. 17): Experiência profissional mínima: 10 anos: no setor público ou privado, na área de atuação da empresa estatal, ou em área conexa àquela para a qual forem indicados em função de direção superior; (Art. 17, I, a ) ou 4 anos: ocupando pelo menos um dos seguintes cargos: (i) cargo de direção ou de chefia superior em empresa de porte ou objeto social semelhante ao da empresa estatal; (ii) cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior, no setor público; ou (iii) cargo de docente ou de pesquisador em áreas de atuação da empresa estatal (Art. 17, I, b ). Qualificação: formação acadêmica compatível com o cargo para o qual foi indicado (Art. 17, II). Lei das Estatais> Profissionalização de Gestão 17

18 Profissionalização de Gestão Vedações: não poderão ser indicados para o Conselho de Administração e para a diretoria: Integrantes da Administração: representante do órgão regulador ao qual a estatal está sujeita, de Ministro de Estado, de Secretário de Estado, de Secretário Municipal, de titular de cargo, sem vínculo permanente com o serviço público, de natureza especial ou de direção e assessoramento superior na administração pública e de titular demandado no Poder Legislativo de qualquer ente da federação (Art. 17, 2º, I). Parentes: consanguíneos ou afins até o terceiro grau dos representantes mencionados (Art. 17, 3º). Partidos Políticos: de dirigente estatutário de partido político e pessoa que atuou, nos últimos 36 meses, como participante de estrutura decisória de partido político ou em trabalho vinculado a organização, estruturação e realização de campanha eleitoral (Art. 17, 2º, I e II). Sindicatos: pessoa que exerça cargo em organização sindical (Art. 17, 2º, III). Relações comerciais: pessoa que tenha firmado contrato ou parceria envolvendo fornecimento ou compra de bens ou serviços de qualquer natureza, com a pessoa político-administrativa controladora da estatal ou com a própria estatal em período inferior a 3 anos antes da data de nomeação (Art. 17, 2º, IV). Conflito de interesses: pessoa que tenha ou possa ter qualquer forma de conflito de interesse com a pessoa político-administrativa controladora da estatal ou com a própria estatal. Lei das Estatais> Profissionalização de Gestão 18

19 Profissionalização de Gestão Comitê de Auditoria Estatutário: órgão auxiliar do Conselho de Administração, ao qual se reporta diretamente (Art. 24, 1º). Funções: Opinar sobre a contratação e destituição de auditor independente (Art. 24, 1º, I). Supervisionar atividades de auditores independentes (Art. 24, 1º, II). Supervisionar as atividades desenvolvidas nas áreas de controle interno, de auditoria interna e de elaboração das demonstrações financeiras da empresa (Art. 24, 1º, III). Monitorar a qualidade e a integridade dos mecanismos de controle interno, demonstrações financeiras e das informações e medições divulgadas pela estatal (Art. 24, 1º, IV). Avaliar e monitorar exposições de risco da empresa, podendo requerer informações sobre remuneração da administração, uso de ativos e gastos incorridos em nome da empresa (Art. 24, 1º, V). Avaliar e monitorar transações com partes relacionadas (Art. 24, 1º, VI). Elaborar relatório anual com informações sobre as atividades, resultados, conclusões e recomendações do Comitê (Art. 24, 1,VII). Lei das Estatais> Profissionalização de Gestão 19

20 Profissionalização de Gestão Autonomia: o Comitê de Auditoria Estatutário deverá possuir autonomia operacional e dotação orçamentária, anual ou por projeto, dentro de limites aprovados pelo Conselho de Administração (Art. 24, 7º). Vedações à composição do Comitê: Pessoa que tenha sido nos 12 meses anteriores à nomeação para o Comitê: diretor, empregado ou membro do conselho fiscal da estatal ou de sua controladora, controlada, coligada ou sociedade em controle comum, direta ou indireta (Art. 25, 1º, I, a ). responsável técnico, diretor, gerente supervisor ou qualquer outro integrante com função de gerência de equipe envolvida nos trabalhos de auditoria da empresa estatal (Art. 25, 1º, I, b ). qualquer cônjuge ou parente consanguíneo ou afim, até o segundo grau (Art. 25, 1º, II). Pessoa que receba qualquer outro tipo de remuneração da estatal (Art. 25, III). Pessoa que tenha sido ocupante de cargo público efetivo, ainda que licenciado, ou de cargo em comissão da pessoa jurídica de direito público que exerça controle acionário da empresa estatal, nos 12 meses anteriores à nomeação para o Comitê (Art. 25, 1º, IV). Lei das Estatais> Profissionalização de Gestão 20

21 Profissionalização de Gestão Compliance: os administradores eleitos devem participar, na posse e anualmente, de treinamentos específicos sobre legislação societária de mercado de capitais, divulgação de informações, controle interno, código de conduta, Lei Anticorrupção, e demais temas relacionados às atividades da empresa estatal (Art. 17, 4º). Código de Conduta e Integridade: as empresas estatais deverão elaborar Código de Conduta e Integridade que contemple: princípios, valores e missão da empresa, canal de denúncias, instâncias internas responsáveis pela atualização e aplicação do Código, sanções aplicáveis, previsão de treinamento periódico, etc. (Art. 9º, 1º). Divulgação de informações relevantes: deverá constar do Código de Conduta e Integridade, a vedação à divulgação, sem autorização do órgão competente da empresa estatal, de informação que possa causar impacto na cotação dos títulos da empresa pública ou da sociedade de economia mista e em suas relações com o mercado ou com consumidores e fornecedores (Art. 14, I). Lei das Estatais> Profissionalização de Gestão 21

22 Contratação Direta 22

23 Contratação Direta Contratação Direta: a maioria dos dispositivos que tratam sobre contratação direta são simétricos àqueles da Lei 8.666/1993. Principais inovações: as principais inovações da Lei se referem às seguintes hipóteses de dispensa: Atividade-fim: serviços relacionados à comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas estatais, de produtos, serviços ou obras especificamente vinculados aos seus respectivos objetos sociais (Art. 28, 3º, I). Tribunal de Contas da União: conforme comunicado do Ministro Vital do Rêgo, o TCU será chamado para se manifestar sobre a controvérsia relativa à aplicação da Lei das Estatais às contratações pertinentes à atividade-fim das empresas públicas e sociedades de economia mista. Parcerias: formação de parcerias nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada e suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de licitação (Art. 28, 3º, II). Conceito de oportunidades de negócio: formação e extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas realizadas no âmbito do mercado de capitais (Art. 28, 4º). Lei das Estatais> Contratação Direta 23

24 Contratação Direta Alteração de valores máximos de dispensa: possibilidade de alteração do limite máximo para contratação direta de modo a refletir a variação de custos (Art. 29, 3º). Limite para obras e serviços de engenharia: R$ ,00 (Art. 29, I). Limite para outros serviços e compras: R$ ,00 (Art. 29, II). Ações: Compra e venda de ações, títulos de crédito e de dívida, e de bens que as estatais produzem ou comercializem prescindem de licitação (Art. 29, XVIII) Princípios da Motivação, Impessoalidade e Finalidade Lei das Estatais> Contratação Direta 24

25 Contratação Direta Requisitos procedimentais da contratação direta: tanto o processo de dispensa como o de inexigibilidade deverão contemplar os seguintes elementos: Demonstração da inviabilidade de competição (inexigibilidade) (art. 30). Caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso (Art. 30, 3º, I). Razão da escolha do fornecedor ou do executante (Art. 30, 3º, II). Justificativa do preço (Art. 30, 3, III). Lei das Estatais> Contratação Direta 25

26 Características Procedimentais 26

27 Características Procedimentais Preponderância da Fase Interna: a questão do planejamento da contratação é reforçada na medida em que a Lei das Estatais prevê a necessidade de matriz de riscos (Art. 42, 1º d ; Art. 69, inciso X). Procedimento de Manifestação de Interesse: a Lei das Estatais possibilita seu uso para a contratação de obras e serviços (Art. 31, 4º). Procedimento: inversão de fases e fase recursal única como regras, com possibilidade de adoção do modo de disputa aberto ou fechado. Modalidades de Licitação e Contratação: Pregão: adoção preferencial dessa modalidade para a aquisição de bens e serviços comuns (Art. 32, IV). Contratação semi-integrada: envolve a elaboração de projeto executivo, além da execução de obras e serviços de engenharia (Art. 43, V). Contratação integrada: oriundo do RDC, envolve a elaboração de projeto básico e executivo (Art. 43, VI). Lei das Estatais> Características Procedimentais 27

28 Características Procedimentais Rigor na formação do orçamento: preocupação com sobrepreço ou superfaturamento na execução do contrato (Art. 31, 1º). Ausência de prerrogativa de alteração unilateral: os contratos celebrados só poderão ser alterados mediante acordo entre as partes, circunstância que reforça a necessidade de planejamento adequado (Art. 81). Limites de acréscimos e supressões: os acréscimos e supressões poderão atingir 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato (Art. 81, 1º). Regulamentos internos: as empresas estatais deverão publicar e manter atualizado regulamento interno de licitações e contratos (Art. 40), tratando sobre, dente outros aspectos: Cadastro de fornecedores (Art. 40, II). Minutas-padrão de editais e contratos (Art. 40, III). Procedimentos de licitação e contratação direta (Art. 40, IV). Gestão e fiscalização de contratos (art. 40, VII). Lei das Estatais> Características Procedimentais 28

29 Regras de Transição 29

30 Regras de Transição Prazo: 24 meses para que a empresa pública ou sociedade de economia mista constituídas anteriormente à vigência da Lei das Estatais, promovam as adaptações necessárias (Art. 91). Disciplina: procedimentos licitatórios e contratos iniciados ou celebrados até o final do prazo de 24 meses serão regidos pela legislação anterior (Art. 91, 3º). Revogação: revogação indireta do Decreto 2.745/1998 (Regime Simplificado de Contratações da Petróleo Brasileiro S.A. Petrobrás) (Art. 96, II) e do procedimento simplificado de contratações das Centrais Elétricas Brasileiras S.A. Eletrobrás (Art. 96, I). Os fundamentos jurídicos do Decreto 2.745/1998 (Art. 67 e 68 da Lei 9.478/1997) e do procedimento de contratações da Eletrobrás (Art. 15, 2º da Lei A/1961) foram expressamente revogados. Dúvidas: Os procedimentos de contratação já iniciados e os contratos formados pela Petrobrás ou Eletrobrás, antes da publicação da Lei das Estatais, continuam regidos pelos procedimentos simplificados de contratações? A partir da publicação da Lei das Estatais até julho de 2018 (24 meses), todo procedimento de contratação iniciado pela Petrobrás ou Eletrobrás se submete ao regime da Lei 8.666/1993? Lei das Estatais> Regras de Transição 30

31 SÃO PAULO PAULISTA Al. Joaquim Eugênio de Lima São Paulo SP Brasil T SÃO PAULO FARIA LIMA Rua Campo Verde 61 3º andar São Paulo SP Brasil T BRASÍLIA SHS Q6 Bloco C Cj. A sala Brasília DF Brasil T RIO DE JANEIRO Praia do Flamengo º andar Rio de Janeiro RJ Brasil T NEW YORK 712 Fifth Avenue 26 th floor New York NY USA T