BuscaLegis.ccj.ufsc.br

Transcrição

1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br Das três formas clássicas de reparação do dano moral trabalhista Marco Antônio Garcia de Pinho * Como citar este artigo: PINHO, Marco Antônio Garcia de. Das três formas clássicas de reparação do dano moral trabalhista. Disponível em 17 fev "In natura" Na reparação "in natura", é difícil obter uma satisfação dos interesses da pessoa ofendida, uma vez que se torna impossível reconstituir os efeitos indesejáveis do Dano Moral. Desta forma, Reis[1], destaca: [...] na reparação natural o lesado recebe coisa nova da mesma espécie, qualidade e quantidade, em substituição àquela que foi danificada, ou, não sendo possível a sua reposição, o devedor deverá pagar o equivalente em dinheiro, que é uma forma subsidiária de cumprimento da obrigação de reparação das coisas destruídas. Seguindo essa linha, Santos [2], preleciona: Assim, no dano moral, não existe diminuição ou destruição de um bem tangível. Ele afeta a personalidade, a dignidade, a reputação, a boa fama, o conceito profissional do trabalhador na sociedade. A rigor, ele não é indenizável, mas compensável, na medida em que

2 praticamente impossível eliminar o efeito do sofrimento à pessoa por meio do ressarcimento ou do pagamento em dinheiro (pretium doloris), vez que a dor não tem preço. Nos Danos Morais, Reis [3], salienta, deve "o magistrado se valer da sua sensibilidade, bom senso e critério de aferição no plano dos valores para dimensionar a extensão da dor sofrida pela vítima". A indenização in natura pode ser cumulativa com a reparação em dinheiro. São conferidos amplos poderes ao juiz para a definição da forma e da extensão, possibilitando compensação e satisfação ao ofendido, em um só processo, como assevera Bittar [4] : Dessa maneira, em razão dos objetivos visados pelo autor e à luz da análise das circunstâncias, pode o juiz fazer incidir da condenação sobre o patrimônio do lesante, sua pessoa, ou ambos, em consonância com os poderes de que se investe no processo civil, como ora se entende. A formulação de pedido genérico, possível em ações de reparação de danos (CPC, art. 286, II), permite a adoção desses sancionamentos. No Direito do Trabalho, um dos meios de compensar a pessoa ofendida, Silva [5] cita como exemplo, "a carta de boa referência, constitui uma das formas de se proceder à reparação in natura. Porém, ela não exclui o direito de se pleitear a reparação pecuniária do dano moral". Portanto, para que haja uma restituição efetiva do estado anterior à lesão, deve ser liquidada mediante arbitramento judicial, levando-se sempre em consideração o bom senso e os critérios de valoração do Dano Moral sofrido pela vítima, por uma indenização de forma satisfatória, já que se torna difícil a reparação natural, bem como a realidade econômica do ofensor. "In pecunia"

3 Constata-se que atualmente, a compensação pecuniária tem sido prevalecente na jurisprudência. Assim, vem suprindo a ausência de critérios legais, seguindo-se uma tendência dominante de outros países. A compensação pecuniária, para Santos[6], "ocorre mediante o pagamento da indenização, ou seja, pagamento em dinheiro, em quantia proporcional ao agravo, mas não equivalente", pois, torna-se impossível tal equivalência. A indenização por Dano Moral, como preleciona Florindo [7], "não significa o pretium doloris (preço da dor), porque essa verdadeiramente nenhum dinheiro paga, enfim, não se pode restituir a dor ao seu status quo ante". Pois, refere-se que a dor não tem preço, mas por outro lado, o dinheiro pode perfeitamente atenuar a manifestação dolorosa e deprimente sofrida pela vítima, de modo que seja compensatória a esta. Para Bittar[8], "o peso do ônus financeiro é, em um mundo em que cintilam interesses econômicos, a resposta pecuniária mais adequada a lesionamento de ordem moral". A esse respeito, Diniz[9], esclarece em sua obra: [...] que o direito não repara a dor, a mágoa, o sofrimento ou a angústia, mas apenas aqueles danos que resultarem da privação de um bem sobre o qual o lesado teria interesse reconhecido juridicamente. O lesado pode pleitear uma indenização pecuniária em razão de dano moral, sem pedir um preço para sua dor, mas um lenitivo que atenue, em parte, as conseqüências do prejuízo sofrido, melhorando seu futuro, superando o deficit acarretado pelo dano. Desta forma, o dinheiro na indenização por Danos Morais é meramente compensatório, isso porque não se pode restituir a dor ao estado anterior, como ocorre na reparação dos Danos Patrimoniais. Nesta, o juiz deve estabelecer o conteúdo do dano, considerando o dano

4 emergente e o lucro cessante. Para fixar o valor da indenização, deve, portanto, o magistrado observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, de modo que ela se constitua em compensação ao lesado e sirva de desestímulo ao agente causador do dano, conforme demonstra Bittar[10] : [...] Na reparação pecuniária, prospera, ademais, a tese da exarbação da indenização devida, em razão do vulto do direito atingido, assumindo aquela a força inibidora de que necessite (punitive damages), para permitir que se alcance efeito sancionamento do lesante e desestímulo à sociedade para novas investidas do gênero. Considera-se, a reparação do Dano Moral, em regra, de forma pecuniária. Diante disso, quando o ofendido na relação de emprego reclama a reparação pecuniária em conseqüência do Dano Moral, este não pede um preço para sua dor, pois o dinheiro é meramente compensatório para atenuar seus sofrimentos e humilhações. Após concluirmos pelo caráter compensatório do dano extrapatrimonial, cumpre, em seguida, determo-nos em outro pormenor do estudo: a pena ao lesante. Entendemos que a reparação do dano moral, embora represente uma compensação à vítima, deve, sobretudo, constituir uma pena, ou seja, uma sanção ao ofensor, especialmente num País capitalista em que vivemos, onde cintilam interesses econômicos. Vários autores, do porte de Ripert, Demogue, Svatier e Llambías, citados por Wladimir Valler [11], sustentam que a reparação do dano moral constitui uma pena, ou seja, um castigo ao ofensor. Ripert é mais enfático, advogando que a condenação do ofensor visa não à satisfação da vítima, mas à punição do autor, ensinando ainda que as perdas e danos não têm o caráter de indenização, mas o caráter exemplar. Em verdade, o sentido compensatório e o efeito de pena têm norteado estudos doutrinários modernos e decisões com esmero, procurando conciliar essas duas grandes linhas,

5 considerando assim que a reparação do dano moral tem caráter de pena e de satisfação compensatória, concomitantemente. Atestatória Há doutrinadores que asseguram, se configurado e comprovado o Dano Moral Trabalhista, não basta à indenização de forma in natura ou in pecúnia; faz-se necessária uma outra forma de reparação: a atestatória. Nesta linha de raciocínio, Santos [12], em seus estudos, afirma que a atestatória é: Uma das formas de reparação, que pode ser cumulativa com a indenização pecuniária ou in natura, é o fornecimento pelo empregador de carta de referência ao empregado, de sorte que ele possa obter um novo emprego, bem como fazer publicar em jornal de grande tiragem, um aviso ou nota informando que o empregado não praticou qualquer ato ilícito por ocasião de sua dispensa. [...] nos casos efetivamente comprovados de Dano Moral Trabalhista, o magistrado ao prolatar a sentença decisória, já inclua no mandamus, a obrigatoriedade do lesante em emitir o devido documento atestatório, para que possibilite ao empregado lesado tentar sua vida profissional e o tempo perdido injustamente. Uma vez verificado o Dano Moral, é de imensa significância a indenização atestatória, destaca Florindo : [...] mister se faz à entrega de carta de boa referência, posto que a pecúnia tem efeito meramente compensatório, haja vista que não é possível voltar ao status quo ante, sendo que os efeitos do dano continuarão a existir, ainda que de forma diminuída, acompanhando o trabalhador durante toda a sua existência, razão por que a concessão de referida carta terá como visão principal o futuro.

6 No entanto, verifica-se que além da indenização em pecúnia, cabe também a indenização atestatória, no sentido do empregador fornecer carta de boa referência ao empregado, bem como publicar em jornal de grande circulação nota, informando que o empregado não praticou nenhum ato ilícito, de maneira que este possa no futuro, obter novo emprego. Torna-se constrangedor ao trabalhador, ao procurar uma recolocação no mercado de trabalho, apresentar uma cópia de sentença, em vez de uma carta de referência fornecida pelo empregador. Porém, não há motivos para o empregador se recusar a emitir a carta de referência, uma vez que é expressa no artigo 8º da CLT, que assim dispõe: As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse se classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Portanto, com respaldos na analogia, no costume, nada mais justo ao empregado, vítima por Danos Morais por ato do empregador, além das indenizações pecuniárias ou in natura, seja também reparado da forma atestatória, na emissão da carta de referência, para obtenção de novo emprego. 1. REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, p SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Op. cit., p. 174.

7 3. REIS, Clayton. Op. cit., 2003, p BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit., p SILVA, Américo Luís Martins da. O dano moral e sua reparação civil. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Op. cit., p FLORINDO, Valdir. Op. cit., p BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit., p DINIZ, Maria Helena. Op. cit, p BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit., p VALLER, Wladimir. Op. cit., p SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Op. cit., p REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BITTAR, Eduardo de C. B; SILVA, Arthur Marques. Estudos de Direito de Autor, Direito da Personalidade, Direito do Consumidor e Danos Morais. Rio de Janeiro: Forense Universitária, DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - Responsabilidade Civil. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v.3.

8 FLORINDO, Valdir. Dano Moral e o Direito do Trabalho. 4 ed. rev. e amp. São Paulo: LTr, REIS, Clayton. Os novos rumos da indenização do dano moral. Rio de Janeiro: Forense, SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável. 4 ed. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, SILVA, Américo Luís Martins da. O dano moral e sua reparação civil. 2 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, VALLER, Wladimir. A reparação do Dano Moral no Direito Brasileiro. 3 ed. São Paulo: E.V. Editora, * Pós-Graduado em Direito Público, Pós-Graduado em Direito Social, Pós-Graduado em Direito Processual e Pós-Graduado em Direito Privado. Autor de artigos e ensaios jurídicos, presta consultoria bilíngüe e atualmente é servidor público do TJMG - Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais Disponível em: Acesso em: 25 maio