/2015-ASJTC/SAJ/PGR. N o

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1 N o /2015-ASJTC/SAJ/PGR Recurso extraordinário /SC Relator: Ministro Dias Toffoli Recorrente: Ministério Público do Estado de Santa Catarina Recorrido: Estado de Santa Catarina RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OFERTA DE ATENDIMENTO PSIQUIÁTRICO INFANTIL NA REDE PÚBLICA DE SAÚDE. HOSPITAL JOANA DE GUSMÃO. DIREITO FUNDAMENTAL. OFENSA AO ART. 2º DA CONSTITUIÇÃO. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. RESERVA DO POSSÍVEL. PREQUESTIONA- MENTO. REPERCUSSÃO GERAL. PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Tem repercussão geral a discussão a respeito da possibilidade de ingerência do Judiciário na implementação de direitos sociais, mais especificamente na efetivação do direito à saúde de crianças e adolescentes. 2. Tem legitimidade o Poder Judiciário para determinar adoção de políticas públicas que garantam o direito fundamental à saúde infantil assegurado pelo artigo 227 da Constituição Federal, em caso de omissão dos entes estatais. 3. Parecer pelo provimento do recurso extraordinário. O Ministério Público de Santa Catarina ajuizou ação civil pública em face do Estado Catarinense, objetivando que o ente público fosse obrigado a disponibilizar atendimento de saúde especializado em área de internação psiquiátrica infanto-juvenil a

2 ser implantada no Hospital Infantil Joana de Gusmão, obedecidas as especificações contidas na inicial. O pedido foi julgado procedente, na primeira instância, com antecipação de tutela, tendo sido fixado o prazo de 90 (noventa) dias para comprovação da prestação dos serviços. A sentença foi reformada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, nos autos da Apelação Cível nº , que julgou improcedente a ação civil pública, nos termos do acórdão abaixo ementado: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPLAN- TAÇÃO DE SISTEMA DE ATENDIMENTO MÉ- DICO-PSIQUIÁTRICO A CRIANÇAS E ADOLESCANTES INTERNADOS NO HOSPITAL IN- FANTIL JOANA DE GUSMÃO E CONTRATAÇÃO DE PESSOAL ESPECIALIZADO ATO DISCRICIONÁRIO CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINIS- TRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL VEDAÇÃO AO PO- DER JUDICIÁRIO DE INTROMISSÃO NO MÉRITO DE AÇÕES POLÍTICO-GOVERNAMENTAIS VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES IM- POSSIBILIDADE DE DESTINAÇÃO DE VERBAS COM FINALIDADE ESPECÍFICA EM ORÇAMENTO PÚ- BLICO PRECEDENTES RECURSO PROVIDO. A criação e manutenção pelo Estado de área de internação psiquiátrica destinada a crianças e adolescentes em hospital, bem como a contratação de pessoal especializado advêm de critérios exclusivamente político governamentais adotados pelos Poderes Executivo e Legislativo, que refogem do exame do Judiciário por referirem-se ao exercício de poderes discricionários, nos quais são analisados os critérios de conveniência e oportunidade administrativos. O Poder Judiciário não pode intervir e determinar a inclusão de verba para a realização de determinada obra ou con- 2

3 tratação de pessoal especializado pois, além de invadir a esfera da conveniência e competência administrativas, é vedada qualquer vinculação de receita à despesa, salvo as exceções previstas no art. 123, V, segunda parte, da CE (fl. 254). Em face da referida decisão, o Ministério Público de Santa Catarina interpôs o presente recurso extraordinário, alegando, em síntese, ofensa ao art. 2º da Constituição da República, diante da necessidade de reconhecer a inocorrência de violação ao princípio da separação de poderes em hipóteses como a retratada nos autos: violação ao direito à saúde de crianças e adolescentes em decorrência de omissão do poder público. Vieram os autos com vista à Procuradoria-Geral da República. A matéria em debate está devidamente prequestionada, porque suficientemente examinada nas instâncias de origem, o que viabiliza o exame do apelo extraordinário. Veja-se trechos do acórdão: (...) Inicialmente, cumpre destacar que a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido aventada pelo Estado confunde-se com o mérito da demanda e, por isso, juntamente com ele será apreciada. O Estado democrático de Direito e a garantia da segurança jurídica dele advinda provém do princípio da separação de Poderes previsto no art. 2º da CF/88, in verbis: 'São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário'. Logo, em que pese ser louvável a intenção do Ministério Público e a preocupação com a saúde dos menores, sua pretensão, no presente caso, não merece ser atendida 3

4 De outro lado, é relevante e transcende os limites subjetivos da demanda, com potencial para afetar situações semelhantes, a discussão acerca da possibilidade de ingerência do Judiciário na implementação de direitos sociais ou, mais especificamente, na efetivação do direito das crianças à saúde. O assunto assemelha-se àquele com repercussão geral reconhecida por essa Corte no RE Tema 698 ('Limites do Poder Judiciário para determinar obrigações de fazer ao Estado, consistentes na realização de concursos públicos, contratação de servidores e execução de obras que atendam o direito social da saúde, ao qual a Constituição da República garante especial proteção'). Com razão o recorrente, ainda, no que tange ao mérito do debate. A ação civil pública foi ajuizada com o propósito de garantir o atendimento médico especializado a crianças e adolescentes acometidas de doenças psiquiátricas, diante da inexistência, à época, na rede pública estadual, de serviço equivalente. O acórdão recorrido desobrigou o Estado de Santa Catarina da prestação do referido serviço, ao argumento da impossibilidade de o Poder Judiciário emitir juízo de mérito sobre atos da administração, sob pena de caracterizar invasão de competência do Poder Executivo. Abaixo, trecho da decisão impugnada: 4

5 [ ] A r. decisão revela invasão de competência, de forma que, por mais relevantes as questões suscitadas pelo Ministério Público, os motivos de conveniência e oportunidade para a criação e manutenção da área de internação psiquiátrica destinada a menores são atos discricionários da Administração, o que constitui em intromissão indevida do Poder Judiciário no Executivo a escolha do momento oportuno e conveniente para execução da obra e contratação de pessoal especializado, contrariando as delimitações de competência inscritas na Constituição Federal e Estadual. O judiciário não pode ir além do exame da legalidade para emitir um juízo de mérito sobre atos da administração, tampouco pode formular políticas públicas que constituam matéria reservada a uma política de governo relacionada ao orçamento, ou que consubstanciem atos funcionalmente políticos [ ] Muitas são as necessidades existentes num Estado e as verbas são sempre inferiores a tantas pretensões, por isso, a sua destinação deve ser feita pelo ente gerenciador, sob pena de se onerar excessivamente a administração. Desse modo, o Poder Judiciário fica impossibilitado de intervir, influenciando na tomada de decisões que importam análise de conveniência e oportunidade. [...] Portanto, como dito anteriormente, apesar da relevância da matéria, uma vez que o cuidado com as crianças e adolescentes é um dos pontos que mais precisam revistos pelos Administradores Públicos, a questão envolve ato administrativo, de competência exclusiva, não sendo possível as intervenção do Ministério Público na forma como pretendida pela presente ação civil pública pois uma decisão judicial desse porte, além de usurpar competência, ocasionaria evidente desestruturação no orçamento estadual, uma vez que não existe previsão legal para tanto, podendo inviabilizar a própria administração do Estado. [...] O referido argumento não merece prosperar. 5

6 A atuação do Judiciário, no presente caso, visa concretizar valores e propósitos constitucionais, como o princípio da dignidade da pessoa humana, o direito à saúde como dever do Estado e, em se tratando de atendimento a crianças e adolescentes, aqueles extraídos do art. 227: Art É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais e obedecendo aos seguintes preceitos: (...) A necessidade da implementação do serviço objeto da ação civil pública originária foi atestada nas contrarrazões do recorrente, ofertadas em sede de apelação: No Estado de Santa Catarina, a maioria dos municípios não se encontra em gestão plena de saúde, cabendo ao Hospital Infantil Joana de Gusmão, pertencente ao Executivo Estadual, através da Secretaria de Estado da Saúde, o atendimento terciário, ou seja, das especialidades médicas, competindo-lhe, inclusive, o atendimento médico psiquiátrico infanto juvenil. A urgente necessidade de implantação da ala psiquiátrica encontra-se amplamente demonstrada, eis que milhares de crianças e adolescentes no Estado de Santa Catarina que sofrem de distúrbios psiquiátricos não possuem local adequado, especializado no atendimento infanto juvenil, para realizar seu tratamento, não tendo, assim, uma vida digna [...]. 6

7 Sempre que houver omissão de dever Estatal, contrariando disposição expressa de lei e da Constituição Federal, é plenamente justificada a intervenção do Judiciário para suprimi-la, sem que isso configure interferência indevida na esfera de competência do respectivo ente público. Situações semelhantes à dos autos já foram examinadas pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de recursos extraordinários nas próprias ações civis públicas ou em pedidos de suspensão de liminares. Se, em um primeiro momento, havia resistência em se admitir a intervenção do Judiciário na implementação de políticas públicas, considerada a aparente ofensa à separação de poderes, hoje está assentada a possibilidade de, em situações específicas, determinar-se ao Poder Executivo a adoção de medidas que assegurem ou façam cessar a violação a direitos sociais estabelecidos pela Constituição. Neste sentido: Agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucional. Legitimidade do Ministério Público. Ação civil pública. Implementação de políticas públicas. Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Precedentes. 1. Esta Corte já firmou a orientação de que o Ministério Público detém legitimidade para requerer, em Juízo, a implementação de políticas públicas por parte do Poder Executivo, de molde a assegurar a concretização de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos garantidos pela Constituição Federal, como é o caso do acesso à saúde. 2. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. 3. 7

8 Agravo regimental não provido. (AI AgR, Ministro Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe ) Acerca dos direitos sociais das crianças e adolescentes, embora sob aspecto distinto, bom exemplo do posicionamento da Corte é aquele externado no ARE , assim ementado: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATEN- DIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SEN- TENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE EN- SINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RES- PONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS 'ASTREINTES' CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURIS- PRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFAN- TIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) - COMPREENSÃO GLO- BAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, 2º) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIO- NAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTI- TUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PRO- TEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS 'ESCOLHAS TRÁ- GICAS' - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXIS- TENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETEN- DIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIO- NAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI 8

9 SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAOR- DINÁRIO -PRINCÍPIO 'JURA NOVIT CURIA' - INVO- CAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPRO- VIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZA- DORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDU- CAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à préescola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das 'crianças até 5 (cinco) anos de idade' (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa 9

10 de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político- -jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIO- NAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVEN- ÇÃO JURISDICIONAL. - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. - A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/ ), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes. A CONTROVÉRSIA PERTI- NENTE À 'RESERVA DO POSSÍVEL' E A INTANGIBI- LIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS 'ESCOLHAS TRÁGICAS'. - A destinação de recursos 10

11 públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras 'escolhas trágicas', em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina. - A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes. - A noção de 'mínimo existencial', que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV). A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUS- TRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos 11

12 fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em consequência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de tornálos efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados. LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS 'ASTREIN- TES'. - Inexiste obstáculo jurídico processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no 5º do art. 461 do CPC. A 'astreinte' - que se reveste de função coercitiva - tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência. (ARE AgR, Relator o Ministro Celso de Mello. DJe de 15/9/2011) O presente caso é, portanto, um destes em que admitida e necessária a atuação do Judiciário na determinação de implementação de políticas públicas, estando o acórdão recorrido em dissonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Diante do exposto, o parecer é pelo conhecimento e provimento do recurso extraordinário. 12

13 Brasília, de abril de Rodrigo Janot Monteiro de Barros Procurador-Geral da República GPT 13