EXMO. SR. JUIZ DO TRABALHO DA MM VARA DO TRABALHO DE. 3

Transcrição

1 EXAME DE ORDEM ( CESPE/UnB ) ª fase. ÁREA TRABALHISTA (Realizada em ). Obs: Este exame foi anulado pela suspeita de fraude. Exatamente porque o CESPE/ UnB não vai divulgar um gabarito oficial que eu achei importante fazer a correção. Correção por Marcelo Moura 1 PEÇA PROFISSIONAL (versão não oficial, de acordo com as informações prestadas pelos alunos). O reclamante, durante a vigência do vinculo de trabalho, ajuíza reclamação trabalhista narrando que sofreu acidente de trabalho - hérnia de disco, conforme laudo médico -, causado por um movimento brusco enquanto levantava uma carga pesada. Ninguém testemunhou o acidente. O obreiro alega que na semana após o acidente informou ao seu supervisor, mas a empresa não emitiu a CAT por entender que não havia ocorrido qualquer acidente. Na ação o reclamante pretende que a empresa seja condenada a emitir CAT e a pagar uma indenização referente ao período em que o ficou sem trabalhar, desde o acidente até a efetiva emissão da CAT. Na contestação a empresa alega que os empregados não levantam cargas pesadas e que para isso existe maquinário na empresa. Argui também que não foi comunicada do acidente. Argumenta ainda que a hérnia deve ter outra causa uma vez que o empregado pratica atividades físicas fora do trabalho, informando, outrossim, que o sindicato já emitiu a CAT. Na instrução a única testemunha revela que o empregado não reclamou de dores nas costas e que ela só ficou sabendo do suposto acidente muito depois. Informa, outrossim, que no depósito da empresa existe maquinário para levantar as cargas pesadas. No depoimento do reclamante o mesmo reconhece que recentemente serviu ao exército e que pratica capoeira. O juiz então deferiu o requerimento de produção de prova pericial, determinando que o perito observasse no laudo as provas produzidas na audiência. O perito no laudo não aborda a questão da multicausalidade da lesão e conclui que foi acidente de trabalho. A empresa requer complementação da prova pericial uma vez que o perito não observou a determinação do juiz. O juiz nega o requerimento. A empresa protesta e reitera o inconformismo nas razões finais. O juiz sentencia julgando o pedido procedente 2 1 Juiz Titular de Vara do Trabalho do TRT da 1ª Região (RJ). Mestre em Ciências Jurídicas (Universidade Antonio de Nebrija, Madri, Espanha). Coordenador Acadêmico do Decisum Estudos Jurídicos, curso preparatório para concursos ( Professor da especialização em Direito Empresarial da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas (RJ) e da especialização em Direito e Processo do Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (UFBA). marcelomoura@cursodecisum.com.br. Blog: 2 O empregador é parte sucumbente, tendo, portando, interesse recursal. Como se trata de recurso empresarial, o réu, ora recorrente, deve anexar ao Recurso as guias de recolhimento de depósito recursal e custas. Nas razões recursais o recorrente deve, preliminarmente, buscar a nulidade da sentença, por cerceio de defesa, diante do indeferimento do requerimento de complementação da prova técnica. Além da preliminar, o recorrente deve abordar que não existem elementos conclusivos para demonstrar o nexo de causalidade entre a lesão e o acidente de trabalho, particularmente diante da multicausalidade referida no problema e dos depoimentos em juízo. Também devem ser argumentados os aspectos da indenização pelo acidente e da CAT. Confira a resposta que propomos.

2 RESPOSTA: EXMO. SR. JUIZ DO TRABALHO DA MM VARA DO TRABALHO DE. 3 (espaço de 5 linhas) Ref. Proc. (número do processo) 4 (espaço de 5 linhas) EMPRESA, já qualificada nos autos do processo em referência, no qual litiga com, insatisfeito com a r. sentença de fls., vem, através de seu advogado, interpor o presente RECURSO ORDINÁRIO com base no art. 895, I, da CLT e nas razões que seguem. Requer a juntada das guias comprobatórias de recolhimento das custas e do depósito recursal 5, com posterior remessa dos autos ao E. TRT. P. deferimento. (Local do Exame),(data do exame) Advogado OAB/UF nº. (pular página) 3 O problema não indicou o número da vara nem a localidade; por estas razões a petição deixou em branco estes espaços. 4 Também não foi indicado o número do processo. 5 O empregador sucumbente recolhe custas e depósito recursal para interposição do recurso. (inteligência do art. 899, 1º, da CLT)

3 RAZÕES RECURSAIS RECORRENTE: EMPRESA 6 Recorrido: E. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO C. TURMA A r. Sentença ora impugnada incorreu em erro de procedimento e de julgamento quanto aos aspectos a seguir demonstrados. DEFESA PRELIMINARMENTE NULIDADE DA SENTENÇA CERCEIO DE A sentença determinou a realização de prova pericial para demonstração do nexo de causalidade entre a lesão sofrida pelo recorrido e o pretenso acidente de trabalho que o mesmo alega ter sofrido. A determinação judicial em 1º grau foi expressa no sentido de que o perito também observasse os depoimentos colhidos em juízo, em especial porque estes apontavam para uma multicausalidade da lesão sofrida pelo recorrido. O perito, contudo, ignorou a determinação judicial, deixando de levar em consideração o depoimento do recorrido e de uma testemunha. O recorrente, oportunamente, requereu a complementação da prova pericial, mas o juízo de 1º grau indeferiu-o, sem qualquer justificativa. O recorrente registrou seu inconformismo quanto a este indeferimento, tempestivamente, na forma do art. 795, caput, da CLT, evitando que ocorresse a preclusão temporal. A atitude do juízo, ao indeferir o requerimento do recorrente, viola seu direito de defesa, representando ofensa direita ao art. 5º, LV, da CF. Ademais, a prova incompleta impede uma correta fundamentação da sentença, que não apurou a amplitude da verdade, também restando violado o art. 93, IX, da CF. Ante o exposto, requer o recorrente que seja apreciada a presente preliminar, anulando-se a sentença de fls., diante do cerceio do direito de defesa, determinando-se a remessa dos autos ao primeiro grau para complementação da prova pericial, exatamente como havia sido anteriormente determinado pelo juízo, para que outro julgamento seja proferido. DA AUSÊNCIA DE ACIDENTE DO TRABALHO A sentença condenou o recorrente a proceder à CAT. Todavia, esta comunicação já foi feita pelo sindicato da categoria do recorrido, como demonstrou o recorrente em audiência, sendo incabível a sentença condenar à nova comunicação, ocorrendo bis in idem. Ademais, o recorrente não fez a comunicação porque não crê na ocorrência do acidente, pois ninguém testemunhou o fato, razão pela qual o recorrido deveria ter demonstrado que levantou tal carga, segundo o ônus que lhe competia, na forma do art. 818 da CLT c/c art. 333, I, do CPC, mas não o fez. Como se observa do relato feito pelo próprio recorrido, o mesmo alega ter sofrido acidente de trabalho que resultou em hérnia de disco, conforme laudo médico constante dos autos, causado por um movimento brusco enquanto levantava uma carga pesada. O recorrente mantém maquinário para levantamento de cargas pesadas, como comprovou a testemunha ouvida em juízo, não havendo qualquer motivo para que o recorrido tivesse levantado tamanho peso. 6 O problema não informou o nome da empresa nem do empregado.

4 Mesmo que se considere que o recorrido levantou a referida carga, a pretensa lesão que alega ter sido motivada por tal atitude, deve ser imputada à sua única e exclusiva culpa, não tendo o recorrente qualquer responsabilidade quanto ao ocorrido, uma vez que, como já destacado, há maquinário apropriado na empresa para tanto. Finalmente, o recorrente não pode ser responsabilizado pela lesão sofrida pelo recorrido porque os depoimentos colhidos em juízo apontam para uma multicausalidade da mesma. Não restou provado que o pretenso acidente teria sido a única causa da lesão, muito pelo contrário, como se demonstrará a seguir. O recorrido, em seu depoimento, confessou que recentemente serviu ao exército e que praticava capoeira. A testemunha ouvida em juízo comprovou que o recorrente nunca mencionou qualquer dor nas costas após o pretenso incidente, só o fazendo muito depois do fato. Ante o exposto, se percebe que o acidente de trabalho não ocorreu, não tendo sido provado, portanto, o fato gerador do dano. Mesmo que se admita, a titulo de argumentação, que o recorrido se acidentou, o fato ocorreu por sua única e exclusiva culpa, não gerando para o recorrente o dever de indenizá-lo (artigos 186 e 927 do Código Civil, de aplicação subsidiária). Ainda por hipótese, admitindo-se a ocorrência do acidente, o recorrente não poderia ter sido condenado a proceder à CAT, uma vez que o sindicato da categoria do recorrido já o fez. Assim, merece ser provido o recurso, com a integral reforma da sentença. DA INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA Considerando-se o evidente sucesso deste apelo, espera o recorrente que seja revertido o ônus da sucumbência, condenando-se, consequentemente, o recorrido nas custas (CLT, art. 789, II) e nos honorários periciais (CLT, art. 790-B). DO PEDIDO Ante o exposto, requer o recorrente que seja conhecido o recurso e, no mérito, lhe seja dado provimento para anular a sentença de fls., por cerceio de defesa. Caso ultrapassada a nulidade, o que se admite somente a titulo de argumentação, que seja provido o recurso para reformar a sentença, em todos os seus aspectos, julgando-se improcedente o pedido do recorrido e condenando-o nas custas e honorários advocatícios. P. deferimento. (Local do Exame),(data do exame) Advogado OAB/UF nº.

5 QUESTÕES SUBJETIVAS: QUESTÃO 01: 7 grau de complexidade: 2 Considere que o presidente da CIPA no âmbito de determinada empresa tenha sido demitido sem justa causa. Nessa situação, caberia reclamação trabalhista contra o ato do empregador dada a função desempenhada pelo empregado? Resposta: A proteção da norma constitucional (art. 10, II, b, do ADCT/CF) é dirigida aos representantes dos empregados na CIPA e não dos empregadores. Aqueles, porque eleitos, possuem enorme representatividade e, consequentemente, poder de mobilização, razão pela qual são destinatários desta proteção, inclusive os suplentes (Súmulas de n. 339, I, do TST e 676 do STF). Os representantes dos empregadores, como são indicados pelos próprios, não precisam da garantia no emprego, pois são empregados da maior confiança do empregador. Ademais, a proteção constitucional exige que os empregados tenham sido eleitos para o cargo de representação e os representantes dos empregadores são indicados, não preenchendo, portanto, o suporte fático da norma. Minoritariamente, alguns defendem a garantia no emprego também para os representantes dos empregadores, desde que estes tenham chegado ao cargo por eleição. Como o processo eleitoral, nestes casos, não é exigência legal, raramente teremos um representante do empregador na CIPA dotado de garantia provisória. QUESTÃO 02: grau de complexidade: 2 Maurício, empregado da empresa Serve Bem Ltda., era beneficiado com seguro de vida pago por sua empregadora. Após ter sido demitido sem justa causa, Maurício ajuizou "RT" contra a empresa, pleiteando que o valor pago pela empresa a título de seguro de vida fosse integrado ao seu salário. Maurício faz jus à referida integração? Justifique Resposta: O salário pode ter em sua composição parcelas in natura, ou seja, em utilidades. Não é a hipótese, contudo, do seguro de vida. O art. 458, V, da CLT, com a redação imposta pela Lei n , de , expressamente nega a natureza salarial do seguro de vida fornecido pelo empregador, mesmo que sem qualquer ônus para o empregado, como no caso proposto. 7 O autor destes comentários conferiu às questões, tendo em vista a dificuldade a se encontrada pelo aluno, uma nota, variando de 1 a 5, conforme o grau de complexidade da questão. Trata-se de critério pessoal, levando em conta a observação do autor em salas de aula, como professor e a análise do exame de ordem desde 1996 quando este se tornou obrigatório.

6 QUESTÃO 03: grau de complexidade: 4 José moveu reclamação trabalhista contra empresa em que trabalhava, pleiteando o pagamento de horas extras e adicional insalubridade. Tendo sido julgada improcedente a demanda na sentença de 1º grau, o advogado de Jose fez carga do processo com o objetivo de interpor recurso ordinário. No sétimo dia de prazo, foi interposto o referido recurso, sem que os autos fossem entregues à Secretaria da Vara, providencia somente tomada dezenove dias após a carga. Nessa situação hipotética, o recurso ordinário interposto deve ser considerado tempestivo? O atraso na devolução dos autos pode acarretar alguma sanção ao reclamante e a seu advogado? Justifique ambas as respostas. Resposta: O prazo do Recurso Ordinário é de 8 (oito) dias da intimação da sentença (CLT, art. 895, I), contando-se o mesmo com a exclusão do dia da intimação e inclusão do último dia (CLT, art. 775). Consequentemente, o recurso apresentado no 7º dia é tempestivo, não obstante a entrega dos autos somente 19 (dezenove) dias após sua regular interposição. A entrega dos autos fora do prazo não tem interferência na tempestividade do recurso, mas a atitude do recorrente pode ser considerada como litigância de má-fé (art. 17, IV, do CPC), sujeitando-o às sanções legais (CPC, art. 18, parágrafo segundo). A sanção do art. 195 do CPC não se aplica à hipótese, pois o recorrente não se beneficiou da retenção dos autos para alongar seu prazo recursal, uma vez que interpôs o apelo no prazo legal e só entregou os autos bem depois. 8 O advogado, que se sujeita às regras da Lei n /94, poderia sofrer sanção disciplinar, a ser aplicada pela Ordem dos Advogados do Brasil da Seccional a que o mesmo estiver vinculado, diante da retenção abusiva dos autos do processo (art. 34, XXII, da Lei n /94). Segundo o mesmo estatuto legal, a sanção prevista para a referida infração administrativa varia de 30 (trinta) dias a 12 (doze) meses de suspensão da atividade profissional (art. 37, parágrafo primeiro, do Estatuto Lei n /94). Há também a possibilidade da multa em pecúnia, cumulada com a suspensão, caso exista alguma circunstância agravante apurada pela OAB (art. 39 do Estatuto). Como o advogado fica impedido de exercer o mandato neste período de suspensão (art. 42 do Estatuto), o processo deverá ser suspenso (CPC, art. 265, I), para que outro profissional seja 8 Todos os comentários acerca das sanções ao advogado, a nosso ver, estão fora do programa da prova práticoprofissional da área trabalhista. Estes são temas de deontologia jurídica e dizem respeito à primeira fase do exame.

7 constituído pela parte, ou poderá a mesma valer-se do jus postulandi, na forma do art. 791, da CLT, atuando por conta própria até a cessação da suspensão do seu advogado. A sanção do art. 196 do CPC não se aplica a este caso hipotético, porque o advogado devolveu os autos voluntariamente e não foi preciso intimá-lo para a restituição dos mesmos. QUESTÃO 04: grau de complexidade: 5 João ajuizou "RT" contra a empresa Ouro Dourado Ltda., tendo obtido sentença totalmente favorável à condenação da empresa nas verbas rescisórias requeridas. Transitada a sentença em julgado, já na fase de execução, a empresa propôs acordo para pagar, em uma única parcela, o valor de R$ ,00 para pôr fim à lide e evitar qualquer tipo de discussão em sede de execução. João aceitou o acordo, que foi firmado por ambas as partes, mediante seus advogados e levado ao conhecimento do juiz trabalhista. Houve preclusão do acordo? Violação à coisa julgada? Justifique. Resposta: O problema indica que as partes transacionaram na fase de execução, portanto, presume-se que já foi ultrapassada a fase de liquidação de sentença, que é preparatória da execução (CLT, artigos 879 e 880). Na execução, todavia, não há mais res dubia (coisa duvidosa) que permita a transação no sentido de concessões de parte a parte. Nada impede, contudo, mesmo na execução, onde há certeza do direito, que o reclamante/exequente, em virtude da possibilidade de delonga do processo, concorde em receber menos do que lhe é devido. A transação, em sede de execução, é considerada renúncia, mas desde que manifestada com liberdade a intenção do reclamante neste sentido, tendo em vista a tutela do Estado-juiz, não há vicio neste ato. Destaque-se que o empregado, nesta fase do processo, só poderá renunciar a direitos patrimoniais disponíveis, vez que existem direitos trabalhistas irrenunciáveis e outros passiveis de transação. Não haverá, nas circunstâncias acima expostas, violação à coisa julgada, posto que não se está a negar sua validade, mas sim manifestação do empregado de renúncia aos direitos reconhecidos no titulo judicial. Tampouco se pode dizer que a possibilidade de conciliar precluiu porque não aproveitados os momentos oportunos: no inicio da audiência e após as razões finais orais (CLT, art. 846 e 850). Estes são os momentos em que, obrigatoriamente, o juiz proporá a conciliação, sob pena de nulidade do procedimento. Nada obsta, contudo, que em qualquer fase do procedimento e mesmo na execução, as partes tomem tal iniciativa, prestigiando, assim, o princípio da conciliação no processo do trabalho (CLT, art. 764, caput e parágrafo terceiro).

8 A conciliação firmada em sede de execução não poderá abranger as contribuições previdenciárias devidas à União. O órgão de representação judicial da União (Procuradoria Federal) não participou da transação e por isto não se podem impor seus efeitos a quem não participou deste negócio jurídico processual (CLT, art. 831, parágrafo único). QUESTÃO 05: grau de complexidade: 1 Arquimedes exerceu a função de gerente de atendimento de agência bancária desde sua admissão até 20/12/09, tendo recebido, sempre pelo desempenho da referida função, gratificação no importe de um terço sobre seu salário do cargo efetivo. Sua jornada de trabalho sempre foi cumprida das 8h às 18 horas, com duas horas de intervalo intrajornada, não adotando o banco empregador o sistema de banco de horas. Arquimedes foi demitido e, em reclamação trabalhista, postulou horas extras. Nessa situação hipotética, qual seria o argumento a ser utilizado para a defesa do banco quanto às horas extras requeridas? Fundamente. Resposta: O bancário que exerce a função de gerente de atendimento de agência e recebe gratificação corresponde a 1/3 do seu salário, é empregado da confiança especial do empregador, sujeitando-se à regra do art. 224, parágrafo segundo, da CLT. Portanto, estes bancários especiais se sujeitam à jornada de 08 (oito) horas e não de 06 (seis) horas. A norma geral do caput, do art. 224 da CLT não lhes é aplicável. Consequentemente, não tendo sido extrapolada a jornada regular do empregado da confiança especial do empregador, este não tem direito ao pagamento de horas extras. No mesmo sentido é a interpretação da Súmula 287 do TST. Em complementação ao que dizemos, ainda que não diretamente vinculadas ao caso proposto neste problema, são as Súmulas 102, VII e 109 do TST.