PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

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1 CENTRO UNIVERSITÁRIO CURSO DE DIREITO PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS NO PROCESSO CIVIL Osmar Fernando Gonçalves Barreto RA: /9 TURMA: 3109 A FONE: (011)

2 SÃO PAULO 2006 Osmar Fernando Gonçalves Barreto PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS NO PROCESSO CIVIL Monografia apresentada à Banca Examinadora do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas, como exigência parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito 11

3 sob orientação do Professor Doutor Paulo Dimas Mascaretti SÃO PAULO 2006 BANCA EXAMINADORA 12

4 Professor Orientador: Dr. Paulo Dimas Mascaretti Professor Argüidor: Professor Argüidor: 13

5 Agradeço ao meu Professor Orientador Dr. Paulo Dimas Mascaretti pela paciência e principalmente pelas orientações dadas para o desenvolvimento do presente trabalho Síntese O trabalho aborda, o tema dos pressupostos processuais de admissibilidade dos recursos no processo civil, começando pelo conceito de recurso, passando pelo juízo de admissibilidade dos recursos, e chegando nos pressupostos objetivos ou extrínsecos e subjetivos ou intrínsecos dos recursos. Os requisitos de admissibilidade servem, para que, o recurso seja conhecido ou não pelo juiz. Caso o magistrado constate que o mesmo não cumpra os já referidos pressupostos, ele pode de plano não conhecer o recurso, fazendo o que se caracteriza como o juízo de admissibilidade negativo. Ou então, se os requisitos estiverem presentes, o juiz, fará o juízo de admissibilidade positivo, conhecendo o recurso. Na maioria das vezes esse juízo de admissibilidade é feito pelo juízo a quo, ou seja, no primeiro grau de jurisdição, porém em casos excepcionais é feito somente no de segundo grau de jurisdição, também conhecido como juízo ad quem. É o caso do recurso denominado agravo de 14

6 instrumento. A pesquisa, em sua maior parte bibliográfica, terá como objetivo a demonstração do funcionamento dos pressupostos de admissibilidade dos recursos na área cível e a importância desses requisitos dentro dos aspectos processuais do instituto. Palavras-chave: Pressupostos processuais de admissibilidade dos recursos no processo civil, Conceito de recurso, Juízo de admissibilidade, Pressupostos objetivos ou extrínsecos, Pressupostos subjetivo ou extrínsecos SUMÁRIO INTRODUÇÃO...10 CAPÍTULO I CONCEITO DE RECURSO...12 CAPÍTULO II FASES LÓGICAS N0 EXAME DO RECURSO Juízo de admissibilidade ou exame da presença dos pressupostos de admissibilidade Juízo de mérito ou exame da pretensão recursal...17 CAPÍTULO III PRESSUPOSTOS GERAIS DE ADMISSIBILIDADE Pressupostos objetivos ou extrínsecos Recorribilidade do ato processual Tempestividade

7 3.1.3 Singularidade do recurso Adequação ou cabimento do recurso Preparo do recurso Motivação Regularidade procedimental ou formal Pressupostos subjetivos ou intrínsecos Legitimidade para recorrer Interesse em recorrer Inexistência de fato impeditivo do poder de recorrer Renúncia ao direito de recorrer Aceitação do ato decisório Desistência do recurso...42 IV - PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS APELAÇÃO Cabimento Forma Tempestividade Legitimação, interesse e preparo AGRAVO Cabimento Forma Tempestividade Preparo

8 4.2.5 Legitimação, interesse e inexistências de fatos impeditivos ou extintivos RECURSO NO JUIZADO ESPECIAL NAS CAUSAS DE MENOR COMPLEXIDADE Cabimento Forma Tempestividade Legitimação Preparo Outro pressupostos EMBARGOS INFRINGENTES NAS CAUSAS DE ALÇADA Cabimento Forma Tempestividade EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Cabimento Forma Tempestividade Interesse Desnecessidade do preparo EMBARGOS INFRINGENTES CONTRA ACORDÃOS Cabimento Forma Tempestividade

9 4.6.4 Preparo RECURSO ESPECIAL Cabimento Forma Tempestividade Preparo RECURSO EXTRAORDINÁRIO Cabimento Forma Tempestividade Legitimação Preparo EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO STF E NO STJ Cabimento Forma Tempestividade Preparo RECURSO ORDINÁRIO PARA O STF E STJ Cabimento Preparo...74 CONCLUSÂO...76 BIBLIOGRAFIA

10 INTRODUÇÃO Esse trabalho possui como área de estudo, os recursos no processo civil, motivado pelo interesse e pelo desejo de um maior aprofundamento em seu conhecimento, pelo fato dos recursos serem importantes, não existindo ao menos, a observância ao princípio do devido processo legal com a ausência destes. Isso porque, sempre existe a possibilidade do erro judiciário e o recurso existe para debelá-lo. O ponto central da pesquisa, ou seja, o assunto delimitado são os pressupostos, ou requisitos processuais de admissibilidade dos recursos no processo civil. Os requisitos influem diretamente no conhecimento ou não dos recursos. Caso os pressupostos não estejam presentes no recurso, tal procedimento processual vai receber o juízo de admissibilidade negativo, e conseqüentemente, a parte não vai ter suas expectativas recursais atendidas. Portanto, o objetivo dessa monografia é demonstrar, que os pressupostos processuais de admissibilidade dos recursos, são tão importantes quanto à questão processual de mérito, pois dão impulso inicial para o efetivo conhecimento do recurso pelo juízo competente. A metodologia utilizada na pesquisa desse tema, como já citado anteriormente, foi em sua maioria bibliográfica, mas também tem a sua parte 19

11 documental, em razão das jurisprudências estudadas e adicionadas ao longo do trabalho. A apresentação da pesquisa realizada, se dará em quatro capítulos. Sendo o primeiro capítulo, dedicado ao conceito de recurso. O segundo tratará das fases lógicas no exame do recurso. O terceiro, já entrará no ponto principal do trabalho, ou seja, os pressupostos gerais de admissibilidade dos recursos e virá seguido pelo quarto e último capítulo, que complementará o anterior com os pressupostos específicos de admissibilidade dos recursos. Lembrando, que todos os assuntos desse ensaio, estão circunscritos a esfera cível. 20

12 I - CONCEITO DE RECURSO Recurso é o meio processual, voluntário idôneo, a ensejar, dentro da mesma relação jurídica processual, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração da decisão judicial desfavorável, impugnada pela parte, pelo Ministério Público ou por um terceiro interessado. Nelson Luiz Pinto, conceitua o recurso como: uma espécie de remédio processual que a lei coloca à disposição das partes para impugnação de decisões judiciais, dentro do mesmo processo, com vistas à sua reforma, invalidação, esclarecimento ou integração, bem como para impedir que a decisão impugnada se torne preclusa ou transite em julgado. 1 Na acepção jurídico-processual, recurso é a manifestação do poder de provocar o reexame de questão decidida, segundo Miguel José Nader. 2 Os recursos estão elencados no art. 496 do CPC, e são eles: apelação, agravo, embargos infringentes, embargos de declaração, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário e embargos de divergência. Os pressupostos específicos desses recursos serão, adiante, examinados separadamente. 1 PINTO, Nelson Luiz, Manual do Recurso Cíveis, cit., 3ª ed., São Paulo, 2002, pág NADER, Miguel José, Guia Prático dos Recursos no Processo Civil,5ª ed., cit., São Paulo, 2000, pág

13 A admissibilidade do recurso está subordinada ao preenchimento de certos requisitos ou pressupostos. E esses pressupostos são verificados antes que se inicie o exame do conteúdo da impugnação recursal, de acordo com as fases lógicas do exame recursal. 22

14 II - FASES LÓGICAS NO EXAME DOS RECURSOS 2.1 Juízo de admissibilidade ou exame da presença dos pressupostos de admissibilidade O juízo de admissibilidade, nada mais é, do que o exame da existência de algumas condições de admissibilidade que necessitam estar presentes, para que, o juízo ad quem,possa proferir o julgamento do mérito do recurso. Nessa fase o juiz vai conhecer ou não conhecer do recurso. O juízo de admissibilidade dos recursos precede lógica e cronologicamente o exame do mérito. É formado de questões prévias. Estas questões prévias são aquelas que devem ser examinadas necessariamente antes do mérito do recurso, pois que lhe são antecedentes. 3 Deste gênero - questões prévias fazem parte integrante as questões preliminares e as prejudiciais. As preliminares são aquelas que devem lógica e necessariamente ser decididas antes, possibilitando ou não o exame dessa outra questão dependente da preliminar. A idéia central é de antecedência. 4 3 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil (de 1939), cit., t. IV, 2ª. ed., Rio de Janeiro, 1959, p.62 e ss. 4 NERY JUNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos,cit., 6ª. Ed., São Paulo, 2004, p

15 São exemplos de questão preliminar a incompetência do juízo, as condições da ação etc. O juiz deve, primeiramente, decidir sobre a competência ou incompetência do juízo para, depois, examinar, por exemplo, o mérito. Da mesma forma, incumbe-lhe, antes de decidir o mérito, examinar se estão presentes as condições da ação. As prejudiciais são aquelas decididas lógica e necessariamente antes da outra, influenciando o teor do julgamento dessa outra questão, denominada prejudicada. Exemplo disso é a questão do parentesco em ação de alimentos. Além de o juiz ter de, lógica e necessariamente, examinar se as partes guardam relação de parentesco entre si, o que restar por ele decidido sobre essa questão irá inexoravelmente influir no teor do julgamento do próprio mérito: se o réu for parente deverá, em tese, pagar alimentos; se não o for estará descartada a possibilidade de vir a ser condenado a pagar pensão alimentícia. 5 Pois então. Na maioria das vezes, os requisitos de admissibilidade dos recursos se situam no plano das preliminares (assim como as condições da ação no procedimento realizado no primeiro grau de jurisdição), isto é, vão possibilitar ou não o exame do mérito do recurso. Faltando um dos requisitos, não poderá o tribunal ad quem julgá-lo. 6 Estes requisitos não têm o objetivo de incidir no julgamento do mérito do recurso, por isso não se classificam como questões prejudiciais. Excepcionalmente, entretanto, poderá ocorrer nexo de prejudicialidade, fazendo com que haja influência no julgamento de mérito do recurso. Isso ocorre no agravo retido (art. 523 CPC). Pela sua disposição no CPC, o agravo retido será 5 Idem/ id.: mesmo autor. 6 MOREIRA, Barbosa, Comentários ao Código de Processo Civil, cit. 144, pp. 260/

16 examinado por ocasião do recurso de apelação, deste sendo preliminar, na linguagem da lei. A competência para o juízo de admissibilidade dos recursos é do órgão ad quem. Ao tribunal destinatário cabe, portanto, o exame definitivo sobre a admissibilidade do recurso. Ocorre que, para facilitar os trâmites procedimentais, em atendimento ao princípio da economia processual, o juízo de admissibilidade é normalmente diferido ao juízo a quo para, um primeiro momento, decidir provisoriamente sobre a admissibilidade do recurso. De qualquer modo, essa decisão do juízo a quo poderá ser modificada pelo tribunal, a quem compete, definitivamente, proferir o juízo de admissibilidade recursal, e essa competência não pode lhe ser retirada. Normalmente o juízo de admissibilidade do recurso é feito em dois momentos: 1- juízo prévio de admissibilidade Feito pelo órgão a quo que é provisório e não vincula o órgão ad quem Se esse juízo de admissibilidade prévio for negativo o recorrente poderá se valer do agravo de instrumento para provocar o seu reexame. Se faltarem os pressupostos de admissibilidade o conteúdo do recurso não será apreciado ou seja o recurso não será conhecido. 2- juízo de admissibilidade definitivo 25

17 Ainda que o recurso seja admitido pelo órgão a quo o órgão ad quem fará novo juízo de admissibilidade até mesmo ex ofício, podendo então não conhecer do recurso. O agravo de instrumento contra decisão interlocutória do juiz de 1º grau é interposto diretamente no tribunal e o agravo retido não pode ter o seu processamento inadmitido pelo juiz da causa. Ex: apelação é interposta perante o juízo que proferiu a sentença, esse juiz da causa em primeiro grau, fará o juízo prévio de admissibilidade do apelo. Em se tratando de recurso de agravo retido ou de instrumento, não há juízo prévio de admissibilidade pelo órgão a quo. O agravo de instrumento contra decisão interlocutória do juiz de 1º grau é interposto diretamente no tribunal e o agravo retido não pode ter o seu processamento inadmitido pelo juiz da causa. recorrente 2.2 Juízo de mérito ou exame da pretensão recursal, ou seja do pedido do O órgão ad quem, a quem compete definitivamente decidir sobre a admissibilidade do recurso, não fica vinculado ao juízo de admissibilidade positivo proferido no primeiro grau de jurisdição. 7 Nem ao negativo, pois a decisão de 7 Nesse sentido: RTJ 86/596; RT 661/231, RJTJSP 50/165, 50/167; JTACivSP 94/

18 indeferimento de recurso (juízo negativo de admissibilidade), prolatada pelo órgão a quo, está sujeita a impugnação para que o tribunal ad quem decida a respeito. O juízo onde foi proferida a decisão recorrida tem, em regra, competência diferida para o exame da admissibilidade provisória do recurso de agravo de instrumento, o juízo a quo é incompetente para averiguar a admissibilidade, pois é interposto diretamente no tribunal (art. 524 do CPC), competindo ao relator aprecia-lhe, preliminarmente e provisoriamente, a admissibilidade. Mesmo no sistema do CPC de 1939, onde as hipóteses de cabimento do recurso de agravo em todas as suas modalidades (de instrumento, de petição e no auto do processo) eram exaustivamente enumeradas pela lei, não havendo previsão de recurso para o indeferimento, por inadmissível, do agravo de instrumento, a melhor doutrina já se manifestava no sentido da incompetência do juízo a quo para proferir juízo de admissibilidade neste tipo de agravo. 8 Esta foi à razão por que o legislador de 1973, na redação originária do art. 528 do CPC, houve por bem explicitar, de modo a não deixar dúvida, a incompetência do juízo a quo para proferir juízo de primeiro grau para decidir sobre a admissibilidade do agravo. A efetiva violação da Constituição Federal, que é um dos casos de recurso extraordinário (art. 102, III, a da CF), é o próprio mérito do recurso. O que cabe ao tribunal examinar é a admissibilidade do recurso. Na hipótese ventilada,a tão somente alegação da inconstitucionalidade já preenche o requisito de admissibilidade do recurso extraordinário. Basta, portanto, haver mera alegação de ofensa à Constituição para que 8 Americano, Comentários ao Código de Processo Civil do Brasil, v. IV, 2ª ed., São Paulo, 1960, p

19 seja vedado ao tribunal federal ou estadual proferir juízo de admissibilidade negativo ao apelo extremo. Desta afirmação decorrem importantes conseqüências, como, por exemplo: o momento exato do trânsito em julgado da decisão recorrida; qual o tribunal compete para processar e julgar a ação rescisória do acórdão impugnado mediante recurso extraordinário não conhecido por juízo de admissibilidade no órgão ad quem. Segundo o que disserta o ilustre doutrinador Nelson Nery Junior, sobre a apreciação do mérito do agravo, aliás, existia uma incongruência da lei, que, a um só tempo, retirava do órgão de primeiro grau o juízo de admissibilidade deste recurso (ex- CPC art. 528), dando-lhe, paradoxalmente, competência para decidir sobre o mérito, cuja decisão é, lógica e cronologicamente, posterior àquela sobre a admissibilidade. 9 9 NERY JUNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos,cit., 6ª. Ed., São Paulo, 2004, p

20 III - PRESSUPOSTOS GERAIS Os pressupostos gerais dizem respeito as diversas figuras recursais existentes. Os pressupostos gerais podem ser objetivos ou extrínsecos e subjetivos ou intrínsecos. Como explicitado abaixo. 3.1 Pressupostos objetivos ou extrínsecos Os pressupostos objetivos ou extrínsecos, dizem respeito ao recurso objetivamente considerado Recorribilidade do ato processual 10 No nosso sistema. A regra é a da recorribilidade ampla, posto que vigora o princípio do duplo grau. Apenas são recorríveis os atos processuais que tenham conteúdo decisório, que causem algum gravame as partes. 10 Conforme aula do D.D Professor Paulo Dimas. 29

21 Os únicos atos decisórios a que a lei estabelece não comportarem recurso são: a) a decisão que releva a deserção (art. 519, parágrafo único do CPC) b) as decisões proferidas em procedimento de justificação (art. 856 do CPC) A lei processual descrimina os atos passíveis de impugnação. Ex: sentença definitiva ou terminativa, via de regra é cabível apelação. Decisões interlocutórias do juiz de 1º grau é cabível normalmente o recurso de agravo podendo ser retido ou de instrumento. Obs: contra acórdão (julgamento proferido por órgão colegiado) cabe recurso. Acórdãos podem ser impugnados por embargos infringentes, recurso especial, recurso extraordinário, recurso ordinário, constitucional, embargos de divergência e embargos de declaração. Decisão individual dos membros de tribunais são impugnáveis por agravo interno. Dos despachos de mero expediente não cabe recurso, conforme o art. 504 CPC. Pois não tem conteúdo decisório, são meros despachos ordenatórios Tempestividade 30

22 O recurso é um direito, mas também um ônus. Se o prejudicado não manifesta em tempo hábil, ou seja, no prazo previsto em lei seu inconformismo, recorrendo, tem de, naquele processo, suportar em definitivo o prejuízo provocado pela decisão. Prazo de 15 dias: apelação embargos infringentes do CPC recurso especial recurso extraordinário recurso ordinário constitucional embargos de divergência Prazo de 10 dias: recurso de agravo (retido ou de instrumento) embargos infringentes previstos no art. 34 da lei 6830/80 (Lei de execução fiscal) recurso inominado contra sentença civil no JEC Prazo de 5 dias: embargos de declaração (art. 536 CPC) agravo interno O marco inicial da interposição do recurso é a data em que os advogado das partes forem intimados da decisão, sentença ou acórdão (art. 506 CPC). 31

23 Sendo os advogados das partes regularmente intimados da audiência de instrução e julgamento,o prazo para recorrer passa a fluir dessa audiência se a sentença for proferida desde logo,ainda que,eles não compareçam ao ato. O recurso deve ser protocolado em cartório,ou de acordo com as normas do código ou das Leis de organização judiciária. Prazo para recorrer e fatal e peremptório, não pode ser prorrogado nem por acordo das partes. Por exceção os prazos recursais se interrompem ou se suspendem em algumas hipóteses. Casos de suspensão (art 179 e 180 do CPC). Finda a causa de suspensão o prazo passa a correr pelo tempo faltante. As hipóteses de interrupção estão no art 507 CPC. Finda a causa de interrupção o prazo começará a correr novamente por inteiro. Em principio o prazo para interposição de recursos e idêntico para ambas as partes, por exceção é contado em dobro nas seguintes hipóteses: existência de litisconsórcio em que os litisconsortes tem procuradores diferentes (pluralidade de partes = litisconsortes), ver art. 191 CPC quando for parte Fazenda Pública, Ministério Público (tem prazo em dobro, também quando atua como fiscal da lei), Autarquias e Fundações Públicas (art. 188 CPC) para o Defensor Publico ou Procurador do Estado, que atua no interesse do beneficiário da assistência judiciária (art. 5º parágrafo 5º da Lei 1060/50) 32

24 O advogado a quem é conferido o múnus semelhante não tem prazo em dobro para recorrer visto que o beneficio é dado apenas ao Procurador ou Defensor Público, enquanto órgão do Estado (questão controvertida na doutrina e jurisprudência). Jurisprudência A intimação pessoal da sentença feita em cartório ao advogado constituído da parte, é eficaz e produz efeitos, dispensando-se nesse caso, a publicação na imprensa oficial. (2º TACivSP, 11ª C., Ag /3, rel. Juiz Felipe Pugliese, J ,v.u., Adcoas , n ). Tem-se por efetivada a intimação na data em que o advogado da parte retira os autos do cartório, começando a correr o prazo para interposição do recurso a partir do primeiro dia útil subseqüente (2º TACivSP, 1ª C., Ag /0, rel. Juiz Magno Araújo, j , v.u., RT 725/305). O juiz não tem disponibilidade sobre o prazo recursal, não podendo reabri-lo, exceto se ocorrer algum vício que invalide a intimação da sentença CPC, art. 247 ou se acontecer motivo de força maior CPC, art. 507 (TRF-1ªR., 1ªT., Ap /MG, rel.juiz Plauto Ribeiro, v.u., DJU , Ementa Jurisp. TRF-1ª R. 2/277). O prazo para recorrer é matéria tipicamente processual, não podendo a lei de organização judiciária ou a norma de natureza administrativa dispor de modo diverso do que estabelecem as disposições pertinentes do CPC, inclusive o art. 172 (STJ, 4ª T., Resp SP, rel. Min. Antônio Torreão Braz, j , v.u., DJU JSTJ/TRFS 72/124). 33

25 3.1.3 Singularidade do recurso 11 Por aplicação do princípio da unirrecorribilidade, é vedada a interposição simultânea de mais de um recurso em face da mesma decisão ou acórdão. Para cada ato decisório em regra existe apenas um recurso cabível, devendo a parte escolher o correto Por exceção admite-se a interposição em ordem sucessiva de embargos de declaração e de outro recurso contra sentença ou acórdão Admite-se ainda por exceção a interposição simultânea de recurso especial e de recurso extraordinário contra o mesmo acórdão. Esses recursos têm finalidades distintas e são julgados por tribunais diferentes. O recurso especial é dirigido ao STJ para suscitar questão de direito federal infraconstitucional. Um exemplo disso, é a negativa de vigência do art. 6º do CPC. Já, o recurso extraordinário é endereçado ao STF e se presta a suscitar questão de direito federal constitucional. Tendo como exemplo, a negativa de vigência ao art. 5º, II da CF Admite-se também a interposição contra o mesmo acórdão de embargos infringentes e na seqüência de recurso especial e recurso extraordinário (art 498 CPC) 11 De acordo com o ponto de vista do Prof. Paulo Dimas Mascaretti. 34

26 3.1.4 Adequação ou cabimento do recurso 12 Ao especificar os recursos, a lei indica qual o adequado ou cabível para determinado tipo de provimento judicial. Portanto, contra sentença cabe apelação; contra decisão, agravo, etc. Não se pode, pois, indiferentemente interpor um recurso por outro. O código de 1939 expressamente admitia a fungibilidade dos recursos, salvo erro grosseiro ou má-fé. É que, ante a multiplicidade das vias recursais, a falta de clareza na definição do conteúdo dos pronunciamentos judiciais e as dissensões doutrinárias, não era fácil, em certos casos, saber qual o recurso adequado. A maior dificuldade surgia em resolver se era adequada a apelação ou o agravo de petição, ou se cabível o agravo no auto do processo ou de instrumento. O atual Código reduziu o número de recursos. Aboliu o agravo de petição, causa mais séria dos erros de adequação. Fez do agravo o recurso próprio à impugnação de qualquer decisão que não ponha fim ao processo, atalhando distinções baseadas na matéria resolvida por decisões atacáveis por meio de agravo, como se dava na legislação anterior. Se o ato encerra o processo de conhecimento, ou o processo cautelar, ou o processo de execução, ou o procedimento de jurisdição voluntária, resolvendo ou não o mérito, é sentença, pelo critério do Código atual. Se o ato do juiz não põe termo ao processo, mas resolve, expressa ou implicitamente, qualquer questão, tem-se uma 12 Nader, Miguel José, Guia Prático dos Recursos no Processo Civil,5ª ed., São Paulo, 2000, págs 30 e 31 35

27 decisão interlocutória. Se o ato do juiz não contém resolução de qualquer questão, suscitada pelas partes ou que deva ser considerado de providência de ordem formal, considera-se despacho, que é insuscetível de impugnação. Ao tratar de cada espécie de recurso, o Código cuida do conteúdo do ato atacável por aquele recurso. Por isso tudo e porque não repetido no atual Código o texto que admita a fungibilidade recursal, com bons argumentos pode-se sustentar ser sempre grosseiro o erro de interpor recurso inadequado. Mas, apesar da clareza do Código, erros sucessivos se cometeram, até nos tribunais, no tocante ao cabimento do agravo de instrumento e da apelação. Por isso, domina o entendimento de que o princípio da fungibilidade dos recursos ainda lastreia nosso Direito Processual. Essa posição invoca o princípio da instrumentalidade das formas e se apóia no art. 250 do CPC. Resumindo, a impugnação dos atos decisórios deve ser feita pelo meio indicada em lei, ou seja, a parte deve escolher a figura recursal adequada, não há mais espaço na atualidade para aplicação do princípio da fungibilidade nos recursos, o sistema recursal está perfeitamente delineado no CPC e em leis esparsas. Esse princípio não está previsto em lei mas a doutrina e a jurisprudência entendem que ele prevalece no direito processual. Para sua aplicação são exigidos dois pressupostos: 1-inexistência de má-fé do recorrente 2-existência de duvida fundada quanto ao recurso adequado (o erro do recorrente não pode ser grosseiro) Exemplo de aplicação do princípio: decisão proferida na forma do art. 713 do CPC, o referido dispositivo fala em sentença e portanto caberia apelação, no 36

28 entanto o juiz a rigor está resolvendo incidente da execução, proferindo segundo a doutrina decisão interlocutória. Diante da discussão à respeito, jurisprudência tem conhecido tanto do agravo de instrumento como da apelação eventualmente interposta. Jurisprudência Se a insurgência do agravante limita-se à parte do despacho saneador, que designou a audiência de instrução e julgamento não se conhece do agravo de instrumento interposto contra ele, por se tratar de ato atinente à marcha do processo (TJMS, 3ª T., Ag , rel. Des. Luiz Carlos Santini, j , v.u., RJTJMS 98/92). Descabe agravo de instrumento, por isso que não conhecido, ao se voltar não contra decisão interlocutória, mas contra mero despacho de expediente em que o Magistrado se limita determinar que a ré se manifeste a cerca de questões suscitadas na réplica (TJRS, 5ª C., Ag , rel. Des. Pila Hofneister, j , v.u., RJTJRS 182/239). O ato judicial que indefere o processamento do recurso, aferindo sua admissibilidade, não é despacho, mas decisão interlocutória, sendo impugnável por agravo de instrumento (JTACivSP 109/98) Preparo do recurso 37

29 O recorrente, ao interpor seu recurso, deverá comprovar o pagamento das custas processuais respectivas, que são fixadas no âmbito da Justiça Federal por lei federal, e no âmbito da Justiças estaduais por leis dos respectivos Estados. 13 A regra relativa ao pagamento do preparo do recurso foi substancialmente alterada pela reforma do Código de Processo Civil havida em dezembro de De acordo com a redação do art. 511 do CPC dada pela Lei 8.950/94 e, posteriormente, pela Lei 9.756/98: No ato da interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção. No sistema anterior à Lei 8.950/94 o pagamento do preparo somente seria efetuado se o recurso fosse admitido pelo órgão a quo, antes da subida ao órgão ad quem, como condição de processamento do recurso. A parte deveria ser intimada para esse pagamento e teria um prazo que a lei fixava em 10 dias para efetua-lo, sob pena de deserção. No sistema vigente. Ressalvada as hipóteses de dispensa de preparo, é condição de admissibilidade já ter sido efetuado o preparo do recurso quando de sua interposição, devendo o recorrente anexar à petição de interposição a respectiva guia de recolhimento. Segundo Cândido Dinamarco, se o preparo não tiver sido feito até então, admite-se que o seja até ao último dia do prazo para recorrer, sob pena de preclusão, porque o ato jurídico recurso não se reputa perfeito sem o preparo PINTO, Nelson Luiz, Manual do Recurso Cíveis, cit., 3ª ed., São Paulo, 2002, pág DINAMARCO, Cândido Rangel, A Reforma da Reforma, cit., São Paulo,2002, pág

30 Significa antecipação das custas e das despesas com o processamento do recurso custas: taxa judiciária despesas: porte de remessas e retorno do autos Cada Estado tem a sua lei de custas existindo ainda o regimento de custas da Justiça Federal. Em São Paulo, por exemplo, a lei de custas é a Lei n.º 11608/03. O recurso não é conhecido se não for preparado no prazo legal. A ausência de preparo acarreta a pena de deserção que gera o trancamento do recurso. Nem todos os recursos dependem de preparo. A lei pode afastar a exigência atendendo a natureza do recurso ou a qualidade do recorrente. São dispensados do preparo: Embargos de declaração (art 536 do CPC) Agravo retido (art. 522 parágrafo único) Agravo de decisão denegatória de Recurso Especial ou Recurso Extraordinário (art. 544 CPC) Recursos interpostos pelo Ministério Público, Fazendas Públicas, Autarquias e Fundações Públicas Recursos interpostos pelo beneficiário da assistência judiciária (Lei nº 1060/50) De acordo com o art 511 do CPC o preparo deve ser comprovado no ato da interposição. 39

31 Há divergência quanto à possibilidade do recurso ser preparado mas ainda dentro do prazo para recorrer. Uma corrente entende que é possível apontar que não se pode admitir que mero ato de natureza administrativa se sobreponha ao direito de recorrer, cujo prazo a lei processual não reduziu. Outra corrente da conta que a nova redação do art. 511 é muito clara devendo ser considerado deserto o recurso preparado após a sua apresentação em juízo. Sendo essa a posição majoritária do STJ. Na Justiça Federal o prazo para o preparo é de 5 dias, contado da interposição do recurso (ver Regimento de Custas da Justiça Federal art. 14, II). O preparo insuficiente não acarreta por si só a deserção do recurso, o recorrente deve ser intimado para a complementação em 5 dias; se não for atendida a intimação o recurso será considerado deserto. A deserção pode ser relevada se provado justo impedimento pelo recorrente; aplica-se então a regra do art. 519 à todos os recursos. A decisão que releva a pena de deserção é irrecorrível, pois o órgão ad quem deverá de ofício reexaminar a sua pertinência. Da decisão que não releva a deserção, cabe agravo de instrumento. Jurisprudência Na Justiça Federal, deve o preparo ser efetuado no prazo de cinco dias, por isso que tal prazo deve prevalecer ante o regramento especial disciplinado no art. 10, II, da Lei 6.032/74 (STJ, 1ª T., Resp RS, rel. Min. Demócrito Reinaldo, j , v.u., DJU , JSTJ/TRFs 95/173). 40

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