A CONSCIÊNCIA POTENCIAL DO ILÍCITO E O MENOR

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1 A CONSCIÊNCIA POTENCIAL DO ILÍCITO E O MENOR ROGÉRIO TADEU ROMANO Procurador Regional da República aposentado A Constituição Federal prescreve que são penalmente inimputáveis os menore s de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial. A Lei penal diz que são inimputáveis os menores de 18 anos por expressa dispo sição de lei, artigo 27 do Código Penal. Em razão disso, o Estatuto da Criança e do Adolescente disciplina sanções e outras medidas com relação ao ato infracional cometido. Dir se ia que estamos diante de uma verdadeira garantia constitucional, uma v erdadeira cláusula pétrea, como prevista no artigo 60, parágrafo quarto, da Constituição Fede ral. Ora, se a garantia fundamental visa a proteção da dignidade da pessoa humana, o artigo 228 da Constituição, que estabelece a inimputabilidade dos menores de dezoito ano s, não trata de direito inerente ao ser humano, um princípio constitucional impositivo, a defen der a dignidade. Aqui, no artigo 228 da Constituição, não se está defendendo a vida, igualdade, segurança, propriedade, sequer a liberdade. Não se pode defender que a disposição do artigo 228 da Constituição assegura liberdade absoluta ao menor infrator, uma vez que a norma prevê a possibilidade de sua puniç ão através de lei especial. Digo que o estabelecimento de uma idade mínima para responsabilidade penal não significa afastamento do poder punitivo estatal, significa apenas uma opção de política cri minal inserta na Constituição que pode ser objeto de alteração futura. Numa posição intermediária poder se ia dizer que basta dar ao ECA instrument os para melhorar a sua efetividade. Inimputabilidade, é certo, não é sinônimo de impunidade. Para alguns, basta as medidas traçadas pelo ECA e que não existiria que falar em impunidade.

2 Não estamos diante de garantia constitucional. As garantias constitucionais que podem ser gerais ou especiais, que na correta lição de Ruy Barbosa(Republica: Teoria e Prática, pág. 124), que são aquelas instituídas em defesa dos direitos, limitam o poder, c onstam, inicialmente, do artigo 5º da Constituição Federal. O papel de garantia constituci onal ou ainda direito fundamental está no conteúdo da norma e não na sua aposição geog ráfica denro da Constituição. Sendo assim o artigo 228 da Constituição seria uma norma apenas formalm ente constitucional, que ali se encontra por opção do constituinte, mas que deve constar a penas de lei ordinária. Não se desconhece que hoje em dia é pacífico o entendimento de que aind a podemos encontrar direitos e garantias individuais desocados do rol do artigo 5º da Con stituição Federal, como se lê de posição do Supremo Tribunal, na ADIn DF, garantias que surgiram com a evolução do direito social. Quero com isso dizer que o artigo 228 da Constituição é apenas norma form almente constitucional, envolvendo matéria que deve constar de normas infraconstitucion ais. Mas se tudo isso não bastasse há a incidência de uma mutação constitucion al, pois o direito deve se adaptar às novas exigências do cotidiano social. Bem analisa Uadi Lammêgo Bulos(Constituição Federal Anotada, São Paulo, Saraiva, 6ª edição, pág. 53), que as Constituições sofrem mudanças, além daquelas previst as formalmente. Isso não é apenas através do mecanismo instituído através da reforma qu e os preceitos constitucionais vão e devem ser modificaos para aderirem às exigências soci ais, políticas, econômicas, jurídicas do Estado e da comunidade. Por mutação constitucional denomina se o processo informal de mudança d a constituição por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não re ssaltados à letra da Constituição, quer através da interpretação em suas diversas modalida des e métodos, quer por intermédio da construção bem como dos usos e dos costumes co nstitucionais. Há instrumentos difusos que demonstram essa mutação. Ora, mesmo o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIn MC 2024/ DF, já entendeu que as limitações materiais ao poder constituinte não significam a intangi bilidade literal da disciplina da Constiuição, mas apenas a proteção de seu núcleo essencia l.

3 Seja como for o legislador infraconstitucional, uma vez que a expressão dez oito anos não gera petrificação, pode alterar, diante das necessidades sociais, á vista de um novo sentido que a sociedade dê à matéria, a idade mínima ou até m esmo os critérios e fundamentos para punir e considerar responsável penalmente alguém que comete ilícit penal. Dito isso penso que a questão não passa unicamente pela perspectiva de u m modelo meramente biológico, de termo inicial da menoridade. Adota se aqui um critério biológico(idade do autor do fato), não se levando em conta, caso a caso, o desenvolvimento mental do menor, numa presunção absoluta de inimputabilidade que faz, em verdadeira ficção, com que o menor seja considerado como tendo desenvolvimento mental incompleto. Chega se a ser ingênuo ao acreditar se em tais hipóteses, cobrindo se os ol hos à realidade onde o menor, hoje, com acesso à internet, num mundo cheio de luxúrias, tem acesso ao sexo cedo e as mazelas da vida, tendo plena consciência, já cedo, das mazel as da vida. Está o Brasil atrasado, vivendo um mundo onde o jovem envelhece tarde e o idoso envelhece cedo. Na Grécia, na Nova Zelândia, o jovem é considerado imputável até os 17 an os. Na Argentina, Birmânia, Filipinas, Espanha, Bélgica, Israel, aos 16 anos. Aos 15 anos, na Índia, Honduras, Egito, Síria, Paraguai, Guatemala. Aos 14 anos, na Alemanha e no Haiti. P or fim, aos 10 anos, na Inglaterra. Pensemos num critério que se afaste do etário, de forma cega e ficcionista para determinar a idade penal e a responsabilidade. Pensemos na possibilidade de ver, cas o a caso, essa responsabilidade segundo a consciência potencial do ilícito revelada por cad a agente envolvido. Frank, em obra editada em 1907, lançou as bases da chamada teoria norma tiva da culpabilidade, introduzindo no conceito de culpa um elemento normativo, um juízo de valor, a reprovabilidade do ato praticado. Para ele, para ser culpável não basta que um fato seja doloso, ou culposo, mas é preciso que, além disso, seja censurável ao autor. O dolo e a culpa seriam elemento s da culpabilidade.

4 Para Mezger, a culpabilidade é juízo de reprovação ao autor do fato, assim c omposto: imputabilidade, dolo ou culpa strictu sensu(negligência, imprudência, imperícia) ; exigibilidade de conduta diversa, nas circunstâncias de um comportamento conforme ao direito. Assim, a censura de culpabilidade pode ser feita ao agente de um injusto típico pe nal se ele, ao praticar a ação punível, não agiu de outro modo, conformando se às exigênci as do direito, quando, nas circunstâncias, podia tê lo feito, isto è: estava dotado de certa dose de autodeterminação e de compreensão(im putabilidade) que o tornava apto a frear, reprimir, ou a desviar sua vontade ou o impulso que o impelia para o fim ilícito(possibilidade de outra conduta) e que, apesar disso, consci ente e voluntariamente(dolo) ou com negligência, imperícia ou imprudência, desencadeou o fato punível. O que falar do dolo normativo? Que falar do criminoso habitual, um jovem, menor desamparado, nascido de família desajustada, criado num ambiente agressivo, ond e viu unicamente a criminalidade, uma bíblia e tônica? Como exigir se dessas criaturas uma exata compreensão da consciência atu al da ilicitude? Logo ele que jamais soube ou compreendeu o que é ilícito diversamente do que é licito? Veio Welzel que mostrou que o dolo faz parte da ação humana, extraindo o dolo e a culpa strictu sensu da culpabilidade e incluindo os no conceito de ação. O dolo e a culpa strictu sensu passam a fazer parte do tipo legal. É a teoria finalista. Já a culpabilidad e é uma valoração, censurabilidade. O dolo deve ser situado no objeto da valoração. Mezger(apud Francisco de Assis Toledo, Princípios Básicos de Direito Penal, 4ª edição, pág. 225) elaborou um adendo à culpabilidade normativa, culpabilidade pela c ondução de vida, Uma corrente majoritária de penalistas entende pela culpabilidade do fato. A censurabilidade de culpabilidade recai sobre o fato do agente, sobre o comportamento humano, dentro de ação e omissão, que realiza um fato crime. A tônica estaria no fato do agente, não no agente do fato. O agente sendo dotado de certa capacidade de compreens ão e escolha é culpável por um fato ilícito, na medida em que se concretiza o injusto, pode ndo, nas circunstâncias, ter agido de outro modo. De outro modo, entende se que censurável não seria o agente pelo seu co mportamento, pelo seu justo típico, mas, sim, por sua conduta de vida, pelo seu caráter, p ela sua personalidade, pelo seu modo de ser e viver. Assim, a leitura dos tipos penais que descrevem um modelo de conduta proibitiva e não um tipo criminológico de autor. Mas, e

5 os tipos, que se circunscrevem a contravenção penal, como vadiagem, mendicância? E o t ipo penal do rufianismo? Vejo aqui a melhor maneira de observar a culpabilidade do menor, que vive do crime, que tem o crime como sua cultura, como sua razão de viver. Aquilo que ele é. Chegamos ao direito penal de autor e culpabilidade de autor. Fala se na culpabilidade do caráter onde quem vive da deslealdade é respo nsável por ser um injusto. Estão aí causa e consequência, numa linha aristotélica. Fala se na culpabilidade pela conduta de vida, contribuição trazida por Mez ger ao direito penal. Aqui se observa que o agente forma seu caráter, em certas circunstân cias, de modo a alcançar uma posição censurável de inimizade ao direito. Ele tem uma ceg ueira jurídica, em face de seus maus hábitos. Ora, muitos doutrinadores a criticam entend endo que estamos diante de condenação de determinados agentes sem a exigência da co nsciêcia atual da ilicitude. Para Bockelmann(apud Figueiredo Dias, Liberdade e culpa Direito Penal, pág. 118), a culpabilidade não está na condução de vida, mas antes na segu inte e importante decisão vital: o agente, podendo ser outro, isto é, podendo ser reto e b om, decide se pelo seu eu mau. Mesmo Welzel(Das Deutsche Strafrecht, apud Francisco de Assis Toledo, ob ra citada, pág. 240), partidário da culpabilidade pelo fato, admite uma culpabilidade de car áter, ou da personalidade, ao falar em delinquente por tendência, do delinquente passion al, do leviano. Vejo que a teoria que pode atender a culpabilidade do menor e sua respons abilidade penal deve levar em conta seu caráter, sua opção por uma conduta de vida desr egrada, diante de um mundo onde tem perfeita consciência, na vida moderna, que lhe é in imigo e que precisa afrontá lo. Ele dotado de autodeterminação e compreensão não tem o menor pudor em adotar soluções que confrontam ao direito alheio, pois tem por eles u ma indiferença larvar. A menoridade penal deve ser tratada não, sob uma pura ótica abstrata, mas concreta, caso a caso, dentro do que chamamos consciência potencial do ilícito que tem c ada autor, que escolhe, porque não lhe resta uma outra alternativa, já que o mundo, para ele, lhe foi cruel, na vida delinquente.

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