Considerações sobre Termo de Ajustamento de Conduta 1

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1 Considerações sobre Termo de Ajustamento de Conduta 1 a) considerações gerais (origem, objeto, legitimidade, natureza jurídica e eficácia): - origem: O compromisso de ajustamento de conduta foi introduzido no nosso ordenamento jurídico através do art. 211 da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e do art. 113 da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), que acrescentou o 6º ao art. 5º da Lei nº 7.347/85 ( Lei da Ação Civil Pública). Tal instituto enseja a conciliação pré-processual de direitos que são em essência indisponíveis 2, sendo que a obtenção do resultado pretendido com a ação civil pública, antes da propositura dessa, representa benefício maior ao meio ambiente e àqueles que são seus titulares 3, desde que a tutela seja preventiva e específica, conforme veremos adiante. Portanto, objetivando a celeridade na preservação e restauração dos bens protegidos, bem como a inibição de futuras atividades potencialmente ofensivas ao meio ambiente, os órgãos públicos legitimados à ação civil pública ou coletiva podem tomar do causador de danos a interesses difusos e coletivos o compromisso deste adequar sua conduta às exigências legais, sob pena de cominações a serem ajustadas, sendo que tal compromisso tem eficácia de título executivo extrajudicial. Desse modo, como na maioria das vezes as obrigações fixadas são de fazer ou de não-fazer, sob pena de pagamento de multa cominatória, o descumprimento do ajuste acarretará o ajuizamento de duas ações de execução: uma por quantia certa (referente à multa) e outra específica (nos termos dos arts. 632 a 645 do Código de Processo Civil) 4. - objeto: Quanto ao objeto, o compromisso de ajustamento de conduta pode versar sobre qualquer obrigação de fazer ou de abstenção atinente ao zelo de quaisquer interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, o que inclui, basicamente: a-) o meio ambiente, b-) o consumidor; c-) a ordem urbanística; d-) o patrimônio cultural; e-) a ordem econômica e a economia popular; f-) interesses de crianças e adolescentes; g-) quaisquer outros interesses transindividuais. 1 Autoras: Annelise Ghres Stifelmann, Lizandra Demari, Luciana Moares Dias, Rochelle Danusa Gelinek Garcez, Ximena Ferreira, Promotoras de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. * Trabalho apresentado na Oficina de Processo Coletivo Urbano-Ambiental, realizado pelo Ministério Público do Estado do RS - CAOMA, em RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação Civil Pública e Termo de Ajustamento de Conduta Teoria e Prática. Ed.Forense, RJ, 2002, p MARQUES, José Roberto. Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta. In Direito, Água e Vida, livro de trabalhos acadêmicos apresentados no 7º Congresso Internacional de Direito Ambiental realizado em São Paulo, de 2 a 6 de junho de 2003, vol.1, p PROENÇA, Luis Roberto. Inquérito Civil Atuação investigativa do Ministério Público a serviço da ampliação do acesso à Justiça. Ed.Revista dos Tribunais, SP, 2001, p.131

2 - legitimidade: Cumpre destacar que não são todos os legitimados à ação civil pública ou coletiva que podem tomar compromisso de ajustamento de conduta, pois apenas possuem legitimidade ativa para a celebração do termo aqueles que somam à sua condição de legitimados ativos a condição de órgãos públicos. Assim, as associações civis, fundações privadas ou sindicatos, embora possam ajuizar ações civis públicas ou coletivas para defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, não poderão, sob hipótese alguma, tomar compromisso de ajustamento de conduta. Quanto às autarquias, empresas públicas, fundações públicas e sociedades de economia mista, no entendimento de Edis Milaré e Hugo Nigro Mazzilli 5 nada obsta que tais órgãos tomem compromissos de ajustamento de conduta quando atuem na qualidade de entes estatais, como prestadores de serviços públicos, nos termos do art.173, parágrafo primeiro, incisos I e II, da Constituição Federal. Contudo, para aqueles órgãos dos quais o Estado participe, quando concorram na atividade econômica em condições empresariais, os autores supracitados entendem que não é possível conceder-lhes a prerrogativa de tomar compromissos de ajustamento de conduta, sob pena de serem estimuladas desigualdades afrontosas à ordem jurídica. Já Carvalho Filho e Geisa de Assis Rodrigues posicionam-se contra a legitimidade ativa dos entes paraestatais sob o fundamento de que ao escolher uma instituição privada para prestar serviços públicos, o Estado se despe de sua personalidade pública, recebendo o mesmo tratamento dispensado às pessoas jurídicas de direito privado, ressalvadas as normas de controle dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade e eficiência 6. Nesse ponto, cumpre salientar que no Estado de São Paulo, a CETESB (sociedade de economia mista criada especificamente para o controle da poluição através da Lei Estadual nº 118/73) atua como órgão licenciador ambiental estadual com poder de polícia administrativa (equivalente à FEPAM) e constantemente firma termos de ajustamento de conduta relacionados à prevenção, reparação e/ou compensação de danos ambientais. - natureza jurídica: O compromisso de ajustamento não se caracteriza como contrato e nem como transação, pois inexistem concessões recíprocas. Trata-se de negócio jurídico cujo objetivo é comum, ou seja, proteger o direito transindividual, ainda que as partes tenham motivações diversas. O compromisso de ajustamento de conduta não é uma transação do Direito Privado, nos moldes do art.840 do Código Civil. 5 MAZZILLI, Hugo Nigro. Notas sobre o compromisso de ajustamento de conduta. In Direito, Água e Vida, livro de trabalhos acadêmicos apresentados no 7º Congresso Internacional de Direito Ambiental realizado em São Paulo, de 2 a 6 de junho de 2003, vol.1, p RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação Civil Pública e Termo de Ajustamento de Conduta Teoria e Prática. Ed.Forense, RJ, 2002, p.161.

3 Ocorre que a transação restringe-se aos direitos patrimoniais, implicando em poder de disponibilidade, e os órgãos públicos, ainda que possam dispor do conteúdo processual da lide (o que, de resto, é comum aos legitimados de ofício, como substitutos processuais que são), não detêm disponibilidade sobre o direito material controvertido. Portanto, o compromisso de ajustamento não pode gerar qualquer limitação de responsabilidade material do causador do dano, pois isso poderia prejudicar os verdadeiros lesados, transindividualmente considerados. A única limitação que existe é a de que, formado o título executivo extrajudicial, os co-legitimados ou os próprios lesados individuais perdem o interesse processual em propor ação de conhecimento para a formação de título que já possuem, por força do compromisso já firmado. No entanto, é viável que um órgão legitimado tome compromisso de ajustamento com o causador do dano, e, a seguir, um outro co-legitimado público, considerando insatisfatório o acordo obtido, venha a tomar, do causador do dano, um compromisso ainda mais rigoroso ou mais abrangente. O que não poderá é o segundo órgão público dispensar ou diminuir a abrangência do primeiro compromisso; não se veda, porém, a ampliação do objeto. - eficácia: A eficácia do compromisso de ajustamento inicia-se no momento em que o órgão público legitimado toma o compromisso, independentemente de outra formalidade. Contudo, é natural que os interessados pactuem no próprio instrumento o início, o termo, as condições ou os prazos para que seja cumprido o compromisso de ajustamento. No caso do Ministério Público Federal e de alguns Estados como, por exemplo, São Paulo, é inserida cláusula no sentido de que a obrigação de fazer só se tornará exequível se e quando o Conselho Superior do Ministério Público homologar o arquivamento do inquérito civil instaurado para apurar os fatos que ensejaram o próprio compromisso. Contudo, diversos autores, como Hugo Nigro Mazzilli, tem se insurgido contra esta prática sob o argumento de que o art.9º da Lei 7347/85 não atinge a eficácia do termo de ajustamento de conduta, salvo se houver condição resolutiva acordada entre as partes impondo a necessidade de homologação deste pelo Conselho Superior do Ministério Público. Nesse aspecto, salienta-se que a modificação ou a rescisão voluntárias do compromisso fazem-se pelo mesmo procedimento pelo qual o compromisso foi firmado ou por ação de nulidade ou anulatória. Dentre os efeitos principais do termo, cumpre mencionar: a) a determinação da responsabilidade do obrigado pelo cumprimento do ajustado; b) a formação do título executivo extrajudicial; c) o

4 encerramento da investigação que serviu de base para sua formulação, após o cumprimento integral do compromisso. 7 Geisa de Assis Rodrigues relaciona, ainda, ainda, a suspensão do procedimento administrativo no qual o termo foi tomado. Entretanto, entende-se que esse não é um efeito precípuo da firmatura do termo, considerando que, na maioria das vezes, o procedimento administrativo prossegue, não mais com a investigação do dano ambiental e da sua autoria, mas com a fiscalização do cumprimento do ajuste. Via de regra, o ajustamento de conduta produz todos esses efeitos quando da sua assinatura. A previsão de prazos para o cumprimento da obrigação, ou para a realização de determinados projetos de recuperação do ambiente, por ex., não significa dizer que o ajustamento não seja eficaz, uma vez que o decurso desse prazo já é um dos efeitos do compromisso. b-) conteúdo essencial (priorização da recuperação do dano em detrimento da compensação); O parágrafo 3º do artigo 225 da Constituição Federal prevê a obrigação ao degradador do meio ambiente de reparar o dano. O parágrafo 2º do mesmo artigo define a obrigação do minerador de recuperar o meio ambiente degradado. Já os incisos VI e VII do artigo 14 da Lei nº 6.938/81 estabelecem que a Política Nacional do Meio Ambiente visará à preservação e restauração dos recursos ambientais e à imposição, ao poluidor, da obrigação de recuperar os danos. Assim, constatada a prática de dano ambiental, impõe-se ao causador a obrigação de repará-lo da maneira mais ampla possível, recompondo o meio ambiente ao estado anterior. Saliente-se que a opção primordial deverá ser sempre a recomposição do meio ambiente, com a imposição ao degradador de obrigação de fazer, em observância ao princípio da conservação e às normas legais já citadas (art. 225, 2º e 3º, da CF e art.14, VI e VII da Lei nº 6.938/81). A reparação tem que ser a mais integral possível, tendo como limite o que seria obtido através da tutela judicial. Ocorre que, muitas vezes, a recuperação in natura não é possível ou não contempla totalmente a recomposição do ambiente degradado. Como lembra Silvia Capelli 8, nem sempre há o atendimento completo da recuperação ambiental através do cumprimento de obrigação de fazer. Ex: Desmatamento em APP - compromisso de ajustamento para reposição florestal. O que se recompõe? Em quanto tempo se recompõe? Entendemos que em determinados casos, há margem para discussão de perdas ambientais agregadas ao fato principal, como por ex., a perda da biodiversidade associada ao desmatamento. 7 RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação Civil Pública e Termo de Ajustamento de Conduta-Teoria e Prática. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002, p Atuação Extrajudicial do Ministério Público na Tutela do Meio Ambiente, Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul, n 46, p.237.

5 Ademais, como poderíamos falar em lucros cessantes ambientais, derivados do período de espera do cumprimento da obrigação, ou seja, se pode perfeitamente aferir um ganho do infrator contra o bem protegido pelo período decorrente entre o uso do bem (uso da madeira) e o período em que a reposição florestal e, conseqüentemente, o cumprimento da obrigação, estaria completamente satisfeito (período em que se privou o meio ambiente de seus processos naturais e, conseqüentemente, a comunidade de usufrui-lo com os atributos de higidez e equilíbrito). Neste mesmo sentido são as lições de Francisco José Marques Sampaio, citado por José Afonso Leme Machado 9 :... a reparação do dano ambiental deve compreender, também, o período em que a coletividade ficará privada daquele bem e dos efeitos benéficos que ele produzia, por si mesmo e em decorrência de sua interação (art.3º, I, da Lei nº 6.938/81). Então, não sendo possível a recuperação integral, como forma subsidiária de reparação, deve-se utilizar a indenização pecuniária ou a substituição por outro bem ambiental, visando à compensação ecológica. Nesse sentido, para o Prof. Dr. José Rubens Morato Leite, Cristine Camilo Dagostin e Luciano Schimidtz 10 o instituto da compensação ecológica também pode ser usado quando a prestação pecuniária a ser cobrada pelo dano é tão alta que se torna inviável a recuperação natural, realidade muito comum e que exige a adoção de medidas alternativas pelo Promotor de Justiça, desde que devidamente fundamentadas nos autos do inquérito civil. c-) casos de cabimento da compensação ambiental pelo dano irrecuperável; diferenças entre prevenção, reparação, compensação e indenização ambiental; Como leciona Álvaro Luiz Valery Mirra 11, quando o constituinte, no art. 225, 3º, da CF, e o legislador infra-constitucional, no art. 4º, VI e VII, e no art. 14, caput, e 1º, da Lei nº 6.938/81, se referem, indiscriminadamente, à reparação, à restauração, à recuperação e à correção de lesões ao meio ambiente, eles o fazem, sem dúvida, com o fim de abranger providências tendentes à reparação de danos em sentido estrito e, também, à eliminação da fonte do dano ambiental, por intermédio de medidas que atuam sobre a atividade causadora da degradação. A fim de resguardar o efetivo respeito aos direitos e interesses tutelados, pois, serão tomados compromissos que visem o ajustamento da conduta (da atividade) às exigências legais, de forma a evitar danos e a reparar os porventura já ocasionados. 9 Direito Ambiental Brasileiro, São Paulo, Malheiros Editores, 9 Edição, 2001, p Dano Ambiental e Compensação Ecológica. Anais do 6 Congresso Internacional de Direito Ambiental, de 03 a 06 de julho de 2002: 10 anos da ECO-92: O Direito e o Desenvolvimento Sustentável. Organizado por Antonio Herman Benjamin. São Paulo: IMESP,2002, In Responsabilidade civil pelo dano ambiental e o princípio da reparação integral do dano, 7º Congresso Internacional de Direito Ambiental.

6 A prevenção dar-se-á mediante a adoção, pela fonte potencialmente danosa, de medidas que visem ao afastamento do risco inerente à atividade, de modo a não permitir a produção do dano (correção/ajustamento da conduta). Trata-se da equivalência extrajudicial da tutela inibitória que pode ser buscada em ação civil pública. Uma vez constatada sua existência, contudo, surge também a necessidade de reparação do dano causado pela atividade (por ação ou omissão). Em tais casos, deve o compromisso de ajustamento de conduta buscar, tanto quanto possível, a restitutio in integrum do ambiente lesado, a fim de retornar os bens ambientais ao estado anterior à ofensa produzida mediante obrigações de fazer. Inúmeras serão as hipóteses, infelizmente, em que tal mister não será possível. Inviabilizada, pois, a absoluta restauração do bem ambiental atingido, impende em atenção ao princípio da reparação integral do dano sejam adotadas medidas compensatórias ou indenizatórias pelo responsável, que serão discriminadas no termo de compromisso de ajustamento de conduta segundo os critérios de razoabilidade e proporcionalidade que devem permear o atuar do tomador. Cristalina resta a hierarquia entre as soluções adotadas: consoante se denota do artigo 14 da Lei nº 6.938/81, a prioridade indiscutível reside na restauração do bem ambiental lesado, de forma a possibilitar seu retorno ao status quo ante. Somente diante da impossibilidade fática/técnica da recomposição integral abre-se a via da compensação ecológica dos danos irreparáveis, como forma subsidiária de tutela ambiental. O princípio da primazia da reparação específica do dano ambiental é extraído do art.225, caput, parágrafo primeiro, inciso I e parágrafos segundo e terceiro, da Constituição Federal e dos arts. 2º, inciso VII e 4º, incisos VI e VII da Lei 6.938/81. Além disso, o dano ambiental pode causar um dano moral à coletividade que deve ser devidamente avaliado e ressarcido nos termos do art.1º da Lei 7.347/85 e do art.225, parágrafo terceiro, da Constituição Federal. Nesse ponto, somente através da indenização será possível tal ressarcimento. 12 Todavia, deve ser lembrado que todos esses aspectos do dano ambiental não significam a alternatividade estrita entre as soluções previstas: de todo cabível será a cumulação entre a reparação e a composição nos casos em que o dano causado seja passível de recomposição apenas parcial, surgindo como necessária a adoção de medida compensatória em relação à parcela do dano ambiental evidentemente não-recuperável in natura. Este tem sido o entendimento da nossa Corte Estadual de Justiça na análise das ações civis públicas levadas a seu crivo, sendo mostras os seguintes julgados, que grifamos: APELACAO CIVEL. REEXAME NECESSARIO. ACAO CIVIL PUBLICA. DANO AMBIENTAL. SITIO ARQUEOLOGICO. RETIRADA DE AREIA. DEMONSTRADOS NOS AUTOS OS DANOS CAUSADOS EM 12 AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Compromisso de Ajustamento de Conduta Ambiental. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

7 DECORRENCIA DO PROCEDER DA DEMANDADA E DA FALTA DE FISCALIZACAO DO MUNICIPIO, IMPUNHA-SE A PROCEDENCIA DA ACAO. A PERICIA ATESTA DANOS IRREVERSIVEIS, DE MODO QUE E CABIVEL A RESTAURACAO DO QUE FOR POSSIVEL MAIS A INDENIZACAO DOS DANOS. APELACAO IMPROVIDO. SENTENCA CONFIRMADA EM REEXAME. (APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO Nº , PRIMEIRA CÂMARA ESPECIAL CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: ADÃO SÉRGIO DO NASCIMENTO CASSIANO, JULGADO EM 20/06/2001) ACAO CIVIL PUBLICA - RECOMPOSICAO AMBIENTAL - RECONHECIMENTO DA PRETENSAO DO AUTOR POR PARTE DA RE QUE FIRMOU COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA - OBRIGACAO DE INDENIZAR OS PREJUIZOS IRREVERSIVEIS COMPROVADOS MEDIANTE PERICIA - VALOR INDENIZATORIO FIXADO COM MODERACAO E QUE DEVE SER MANTIDO ANTE O COMPORTAMENTO DA DEMANDADA QUE VEM CUMPRINDO AQUILO A QUE SE COMPROMETEU, COM GASTOS ELEVADOS - REDIMENSIONAMENTO DA VERBA HONORARIA. APELO DESPROVIDO. RECURSO ADESIVO PARCIALMENTE PROVIDO. (APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO Nº , QUARTA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: JOÃO CARLOS BRANCO CARDOSO, JULGADO EM 08/08/2001) Por outro lado, o Colendo Superior Tribunal de Justiça equivocadamente tem decidido que: conforme o art.3º da lei 7.347/85, não pode a ação civil pública ter por objeto a condenação cumulativa de cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer e dinheiro (Resp GO, j , DJU , p.98). Já no âmbito do Ministério Público, o Enunciado nº 03 do Conselho de Defesa do Meio Ambiente do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul (CONMAM), aprovado por unanimidade, não aceita o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça supracitado, senão vejamos: É possível a cumulação da obrigação de fazer ou não-fazer com a obrigação de indenizar a parcela do dano não passível de recuperação in natura, sem prejuízo de eventual indenização pelo dano extrapatrimonial. Quanto à compensação ecológica, esta é classificada em quatro subespécies de compensação do bem lesado: jurisdicional, extrajudicial, pré-estabelecida ou normativa e fundos autônomos. A compensação jurisdicional pode ser definida como aquela imposta em sentenças judiciais transitadas em julgado. Neste caso, o degradador é obrigado a substituir o bem lesado por um equivalente ou pagar quantia em dinheiro. A compensação jurisdicional também ocorre quando o valor da condenação em dinheiro é destinado para os fundos previstos no artigo 13 da Lei da Ação Civil Pública ou, ainda, pode ocorrer quando é firmado acordo entre as partes no processo. A compensação extrajudicial ocorre por meio do termo de ajustamento de conduta, instrumento analisado nos itens anteriores do presente trabalho. Já a compensação pré-estabelecida pode ser definida como aquela formulada pelo legislador, independente das imputações jurisdicionais e administrativas. São exemplos clássicos de tal espécie de compensação: a compensação prevista no art.20 da Lei 4.771/65 ( Código Florestal) e aquela criada pelo art.36 da Lei 9.985/00, que implementou o Sistema Nacional de Unidades de Conservação.

8 Finalmente, a última espécie de compensação ecológica constitui-se nos Fundos Autônomos de Compensação Ecológica. Estes são financiados por potenciais agentes poluidores que pagam cotas de financiamento para a reparação. Quando ocorre o dano ambiental, o lesado pode ser indenizado sem a necessidade de processo judicial ou mesmo da identificação do causador do dano. Embora utilizados no direito estrangeiro, não existe previsão legal para sua criação na legislação pátria. Já as medidas utilizadas nos sistema de compensação existem no nosso ordenamento jurídico e devem considerar os princípios de equivalência, razoabilidade e proporcionalidade, devendo os valores obtidos com a compensação serem destinados primordialmente ao local afetado. d-) redação das cláusulas com o objetivo de não comprometer a certeza e liquidez do título; Por se tratar de um título executivo extrajudicial, o Promotor de Justiça deve ser extremamente cuidadoso em manter o formato adequado do ajuste com o objetivo de possibilitar sua eventual execução perante o Poder Judiciário, em virtude da inadimplência do compromissário. Desse modo, não devem ser utilizadas cláusulas genéricas e devem ser evitadas expressões que possam retirar a obrigatoriedade do cumprimento daquela obrigação específica ou dar um sentido de alternatividade. Afinal, a exigência de que o título jurídico seja líquido e certo, conforme determinado no art.586 do Código de Processo Civil, também se aplica ao termo de ajustamento de conduta, sendo nula a execução se o título não contiver estes pressupostos (art.618, inciso I, do Código de Processo Civil). A obrigação contida no termo de ajustamento de conduta é considerada líquida, quando for certa em relação à sua existência e determinada, quanto ao seu objeto. Para garantir a certeza e a liquidez do título, é fundamental situar as condições de tempo, modo e lugar do cumprimento de cada obrigação. Contudo, além da redação das cláusulas (que devem ser cuidadosamente detalhadas) o Promotor de Justiça também deve estar atento a todas as questões formais que podem viciar o título executivo. - necessidade de testemunhas: A jurisprudência já consagrou a validade do termo de ajustamento de conduta firmado pelo Ministério Público como título executivo extrajudicial, bem como a desnecessidade da assinatura de 02 testemunhas (art.585, inciso II, do Código de Processo Civil) para a validade do mesmo, senão vejamos: Ação Civil Pública. Pedido de execução de Compromisso de Ajustamento de Conduta. Descaracterização do documento como título extrajudicial. Veto presidencial a dispositivo referente

9 à Lei de Ação Civil Pública na apreciação do Código de Defesa do Consumidor. Pedido compatível com a natureza da ação escolhida. Indeferimento de inicial indevido. Petição com mais de um pedido. (APELAÇÃO CÍVEL nº /5, 4ª Câmara Cível do TJMG, CONCEIÇÃO DO MATO DENTRO, Rel. Des. ALVES DE MELO. j ). AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Compromisso de ajustamento. Execução. Título executivo. O compromisso firmado perante o IBAMA e o Ministério Público constitui título executivo, nos termos do art. 5º, 6º, da Lei 7347/85, que está em vigor. Recurso conhecido e provido. (RECURSO ESPECIAL nº /MG, QUARTA TURMA do STJ, Rel. RUY ROSADO DE AGUIAR. j , Publ. DJU p ) Termo de ajustamento de conduta. Eficácia de título executivo extrajudicial. Vigência do 6º do art. 5º da Lei 7.347/85. Provimento do recurso. - Não houve veto expresso do Presidente da República ao art. 113 do Código de Defesa do Consumidor, muito embora tenha manifestado intenção neste sentido. Vigente, portanto, o 6º do art. 5º da Lei 7.347/85, nela introduzido pelo art. 113 do CDC, razão pela qual o compromisso de ajuste de conduta ali previsto pode ser realizado, tendo o respectivo instrumento eficácia de título executivo extrajudicial. - Provimento do recurso do Ministério Público para prosseguimento da execução. (APELAÇÃO CÍVEL nº /8, 2ª Câmara Cível do TJMG, COROMANDEL, Rel. Des. FERNANDES FILHO. j ). Processo Civil. Ação Civil Pública. Compromisso de acertamento de conduta. Vigência do 6º, do artigo 5º, da Lei 7.374/85, com a redação dada pelo artigo 113, do CDC. 1. A referência ao veto ao artigo 113, quando vetados os artigos 82, 3º, e 92, parágrafo único, do CDC, não teve o condão de afetar a vigência do 6º, do artigo 5º, da Lei 7.374/85, com a redação dada pelo artigo 113, do CDC, pois inviável a existência de veto implícito. 2. Recurso provido. (RESP , Processo: , STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, UF: MG, PRIMEIRA TURMA, Data da decisão: 12/03/2002, Documento: STJ ). Obs: no corpo do acórdão, há manifestação dos Ministros sobre a dispensa das duas testemunhas previstas no art.585, inciso II, do Código de Processo civil. - legitimidade para assinar o termo no caso de pessoa jurídica compromissária: Nos termos do art.12 do Código de Processo Civil, as pessoas jurídicas serão representadas, ativa e passivamente, nos atos judiciais e extrajudiciais, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não os designando, pelos seus diretores. Portanto, ao firmar o termo de ajustamento de conduta com pessoa jurídica, o Promotor de Justiça deve exigir o contrato social atualizado da empresa, com todas as suas modificações, devidamente registradas na Junta Comercial.

10 Igualmente, deve-se verificar quem são os sócios e/ou diretores com poderes de gestão empresarial, notadamente para outorgar poderes a outros indivíduos para representarem aquela pessoa jurídica. As procurações apresentadas também devem ser cuidadosamente analisadas a fim de fiscalizar-se se a pessoa que detém os poderes antes citados é a mesma que os delegou ao procurador. No caso de pessoa jurídica de direito público interno, deverá assinar o termo o Chefe de Governo e, em se tratando de pessoa jurídica de direito público externo, esta será representada por seu Embaixador, nos termos da Convenção de Viena de descrição da situação lesiva/admissão da ocorrência do dano ou risco de dano pelo compromissário: Deve-se descrever o mais precisamente possível a situação lesiva, o reconhecimento do dever de recompor e o conteúdo da obrigação, evitando-se fazer referência a determinadas páginas do inquérito civil, sendo preferível sua reprodução no texto do compromisso. A admissão da ocorrência do dano ou risco de dano deve constar expressamente no corpo do termo de ajustamento de conduta com o objetivo de evitar alegações inverídicas em sede de embargos de devedor. Afinal, como os embargos de devedor em sede de execução por título executivo extrajudicial permitem ampla dilação probatória, tal reconhecimento documentado evita a tese de inocorrência do dano ou de ausência de provas sobre a autoria deste. - conseqüências para o caso de descumprimento: Com o objetivo de garantir a aplicação do art.580 do Código de Processo Civil, já que não há qualquer discricionariedade ao órgão público que firmou o compromisso com o interessado em não executar as cláusulas previstas no caso de descumprimento, é adequada a menção expressa das conseqüências processuais do inadimplemento. - indicação da destinação das quantias monetárias: Segundo o art.13 da Lei 7347/85, as quantias advindas de indenizações ou de multas cominatórias devem ser destinadas à reconstituição dos bens lesados. Com isso, jamais tais recursos poderão ser direcionados a objetivos que não sejam de cunho ambiental sob pena de desvio de finalidade. No entanto, como os fundos federais e estaduais têm sido inertes aos fins a que se destinam, nada obsta que o Promotor de Justiça consigne o destino desses valores ao Fundo Municipal do Meio Ambiente. 13 AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Compromisso de Ajustamento de Conduta Ambiental. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

11 Tal providência é adequada, inclusive, para fins de fiscalização de tais verbas que devem ser geridas pelo respectivo Conselho Municipal de Meio Ambiente. e-) compromisso de ajustamento preliminar; O chamado compromisso de ajustamento preliminar nasceu no Ministério Público do Estado de São Paulo, decorrente de situações em que os Promotores de Justiça tinham legítimo interesse em obter obrigações que não resultavam necessariamente no encerramento das investigações. Dessa forma, o compromisso de ajustamento de conduta preliminar pode ter como objeto a obtenção de meios a viabilizar a continuidade das investigações (como, por exemplo, a elaboração de um projeto ou apresentação de uma perícia ou diagnóstico), ou a obtenção parcial das medidas necessárias ao integral resguardo do bem jurídico tutelado. O compromisso de ajustamento preliminar é admitido pela doutrina e não foge à natureza jurídica do termo de ajustamento de conduta previsto no art.5º, parágrafo sexto, da Lei 7347/85. Assim, no caso de descumprimento do termo de ajustamento de conduta preliminar, o Ministério Público deverá extrair cópia do título executivo extrajudicial e ajuizar as respectivas ações de execução: por obrigação de fazer e por quantia certa, sem prejuízo da continuidade das investigações ou até mesmo do ajuizamento de eventual ação civil pública, se for o caso. Contudo, ao contrário do termo de ajustamento de conduta definitivo, obviamente no termo de ajustamento de conduta preliminar não deverá constar a menção de que, no caso de cumprimento integral do acordado, será promovido o arquivamento do inquérito civil perante o Conselho Superior do Ministério Público, nos termos da Lei 7347/85. Afinal, como o referido acordo não engloba todas as medidas necessárias ao integral afastamento dos riscos e reparação dos danos ambientais, o órgão público deverá continuar as investigações no curso do inquérito civil, até a efetiva solução dos problemas verificados. f-) necessidade da multa cominatória (especialmente nos casos de pessoas jurídicas de direito público como compromissárias); A cominação em sede de compromisso de ajustamento de conduta não é uma prerrogativa conferida aos órgãos públicos no momento em que firmam o ajuste, mas sim uma determinação legal expressamente prevista no art.5, parágrafo sexto, da Lei 7.347/85. A previsão de multa cominatória no instrumento também é recomendável com escopo de assegurar o cumprimento das obrigações assumidas, desestimulando sua inobservância pelo compromissário. Imperiosa a menção no termo, porém, da natureza não-compensatória da penalidade estabelecida, que não obsta a execução específica da obrigação assumida e descumprida - e, por evidência, tampouco afasta as responsabilidades administrativa e criminal, diante da autonomia das esferas.

12 Afinal, a multa fixada em compromisso de ajustamento não deve ter caráter compensatório, e sim cominatório, pois nas obrigações de fazer normalmente mais interessa o cumprimento da obrigação pelo próprio devedor que o correspondente econômico. 14 Portanto, a falta de cominação às obrigações assumidas pelo ajustante no título executivo extrajudicial que se forma leva à nulidade do título, por vício extrínseco na formação deste. No entanto, a cominação visa prevenir a ocorrência do inadimplemento em relação às obrigações assumidas no compromisso de ajustamento de conduta. Na verdade, trata-se de cláusula penal moratória consistente em uma obrigação acessória com a finalidade de penalizar o devedor moroso. Por isso, entendemos que ao contrário do que ocorre com o conteúdo da obrigação principal do termo de ajustamento de conduta, no que diz respeito à multa cominatória, o Ministério Público pode transacionar, desde que tal acordo objetive viabilizar o cumprimento da obrigação principal. Ocorre que, por diversas vezes, principalmente quando se trata de multa diária cominada no termo de ajustamento de conduta, o valor total desta acaba ultrapassando o custo de cumprimento da própria obrigação principal e inviabiliza o cumprimento desta pelo devedor. Nessa hipótese, a fim de garantir a reparação ou compensação do dano ambiental, o Promotor de Justiça pode diminuir ou até mesmo isentar o devedor do pagamento da multa cominatória condicionando tal dispensa ao cumprimento integral e imediato da obrigação principal. Isso porque, se o Magistrado possui tal faculdade, não há motivo para impedir o Promotor de Justiça de assim também agir, senão vejamos: Agravo de instrumento - Execução de obrigação de fazer - Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta firmado entre o Ministério Público e o Município - Inadimplemento por parte do ente municipal - Aplicação de cláusula penal previamente ajustada - Possibilidade - Mitigação da multa em face do cumprimento parcial do pactuado - Faculdade do magistrado - Exegese do artigo 924 do Código Civil - Recurso desprovido. (Agravo de instrumento nº , Terceira Câmara Civil do TJSC, São João Batista, Rel. Des. Cláudio Barreto Dutra. j ). g-) critérios para a fixação da multa cominatória: A escolha da fixação de multa diária ou por evento varia de acordo com a natureza da obrigação. Nas obrigações de fazer (ex.: apresentar um projeto no prazo de 30 dias) é possível aferir o descumprimento diário, e por isso mostra-se mais adequada a fixação de multa cominatória diária. Mas, em obrigações de não fazer, é mais adequado estipular-se que a multa incide em cada oportunidade em que for constatado o indimplemento da obrigação, ou seja, caso o evento seja realizado em desacordo com o que fora estipulado no compromisso (ex.: venda de lotes em loteamento irregular, quando esta conduta foi vedada no TAC). Na esteira desse entendimento, é 14 Súmula 23, do Conselho Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo

13 razoável fixar-se multas de valor e natureza (diária ou por evento) diversos para cada obrigação prevista no compromisso de ajustamento, tendo em vista que um mesmo TAC pode cumular obrigações de fazer, não fazer e de dar, e o cumprimento de cada uma delas pode ter uma relevância diversa. Uma maneira de assim proceder é fixar as multas em parágrafo único para cada cláusula obrigacional, o que afasta dúvidas em eventual execução pelo descumprimento. Para estabelecer-se o valor da multa cominatória, dois critérios devem pautar a análise do membro do Ministério Público e dos demais co-legitimados: dimensionar a importância do bem lesado ou ameaçado de lesão para a coletividade; dimensionar o poder econômico daquele que se compromete àquelas obrigações. Afinal, como a finalidade da multa é coercitiva, o valor desta não pode ser fixado nem em patamar irrisório e nem em patamar incompatível, sob pena de perda de efetividade do título executivo. Cumpre lembrar que, se ocorrer o inadimplemento das obrigações contidas no termo de ajustamento de conduta, no curso da execução do título quanto às obrigações principais, a multa a ser estipulada em juízo será a mesma já prevista no título extrajudicial, nos termos do art.645 e seu parágrafo único do Código de Processo Civil. Destaca-se, ainda, a inaplicabilidade do art.412 do Código Civil, pois ao contrário da cláusula penal civilista, aquela que visa ao resguardo dos interesses difusos e coletivos não tem caráter reparatório, mas possui a finalidade exclusiva de coagir o infrator das normas relativas àquela matéria a se ajustar ao ordenamento jurídico. Com isso, é impossível compensar os danos irreversíveis ou aqueles que advirão do descumprimento das obrigações assumidas com o valor pago a título de cláusula penal. Ademais, a Lei 7.347/85 não impôs qualquer limitação à cobrança da astreinte, que, portanto, poderá ser estabelecida em valor superior ao da obrigação. Quanto à possibilidade de execução simultânea da obrigação de fazer e da execução por quantia certa referente ao mesmo título executivo extrajudicial, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido o ajuizamento destas, afirmando que o termo de ajustamento de conduta tem força de título executivo extrajudicial (RESP, MG, Rel. Min. Ruy Rosado). Por fim, como o Supremo tribunal Federal já ratificou o art.7º, inciso IV, da Constituição Federal, que veda a vinculação da multa ao salário-mínimo, o ideal é fixá-la em moeda corrente, corrigida pelo INPC ( Índice de Preços ao Consumidor). h-) destinação dos recursos oriundos dos compromissos de ajustamento; As verbas resultantes de termos de ajustamento de conduta realizados pelo Ministério Público (sejam indenizações ou multas cominatórias exigidas em razão do descumprimento das cláusulas) devem ser vinculadas à proteção ambiental, preferencialmente mediante a destinação destas aos chamados Fundos Municipais de Meio Ambiente. Entendemos que o envio de quantias ao Fundo Nacional de Meio Ambiente e ao Fundo Estadual do Meio Ambiente deve ser evitado em virtude da dificuldade de fiscalização quanto à aplicação de

14 tais recursos e, principalmente, porque dificilmente estes serão repassados ao Município onde ocorreu o dano ambiental. Por outro lado, caso isso seja impossível em razão da inexistência de Fundos Municipais de Meio Ambiente na Comarca, emergencialmente o Promotor de Justiça poderá direcionar os recursos obtidos nos termos de ajustamento de conduta a entidades públicas ou privadas que notoriamente exerçam atividades públicas em prol do meio ambiente naquela Comarca, desde que devidamente registradas como entidades sem fins lucrativos. Nesses casos, porém, antes de direcionar os recursos, o Promotor de Justiça deverá certificar-se sobre a legalidade das atividades desenvolvidas pelas entidades, mediante requisição de cópia de toda a documentação dos atos constitutivos destas devidamente registrados e atualizados, que deverão ser arquivados em pasta própria da Promotoria de Justiça. Ressaltamos, todavia, que tal prática apenas deve ser adotada em situações excepcionais e urgentes, pois o Promotor de Justiça não tem poderes para decidir sobre a aplicação de recursos públicos, ainda que oriundos de termos de ajustamento de conduta. Para isso, deve existir o Conselho Municipal do Meio Ambiente, órgão responsável pela gestão do Fundo Municipal de Meio Ambiente. Quando inexistirem tais Conselhos e Fundos Municipais de Meio Ambiente, o Promotor de Justiça deverá pleitear junto aos Poderes Públicos Municipais a criação dos mesmos. Ocorre que estes são exigidos para que os Municípios possam receber recursos dos Fundos Estaduais de Meio Ambiente e do Fundo Nacional de Meio Ambiente para a execução de projetos ambientais locais, além serem requisitos para a implantação do licenciamento local previsto na Resolução CONAMA 237/97. i-) fundos ambientais: destinação dos recursos e fiscalização pelo MP; Os fundos de proteção ao meio ambiente podem ser didaticamente divididos em dois grupos: aqueles que têm uma função provisional (perspectiva), isto é, são fundos que existem para apoiar projetos de preservação ambiental. Ex: o Fundo Nacional do Meio Ambiente, instituído pela Lei 7797/97; aqueles que possuem uma função reparatória do meio ambiente (visão prospectiva), isto é, são fundos que existem para apoiar projetos de reparação ambiental. Ex: Fundo Federal de Defesa dos Direitos Difusos, criado pelo art.13 da Lei 7347/85 e regulado pela Lei 9008/ Interpretando literalmente o disposto no art.13 Lei 7347/85, conclui-se que os recursos oriundos de indenizações ambientais em sede de ações civis públicas devem necessariamente serem repassados ao Fundo Federal de Defesa dos Direitos Difusos supramencionado. 15 ABELHA, Marcelo. Ação Civil Pública e Meio Ambiente. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003.

15 Já em relação aos recursos advindos de termos de ajustamentos de conduta, entendemos que inexiste tal obrigatoriedade, motivo pelo qual podem ser encaminhados ao Fundo Nacional do Meio Ambiente acima referido ou aos respectivos fundos estaduais e municipais. Nesse ponto, sempre é bom lembrar que os recursos devem ser destinados a finalidades diretamente ambientais, não se admitindo seu direcionamento para folhas de pagamento ou suprimento de outras necessidades da Comarca. Cada fundo deve ser gerido por um conselho, sendo extremamente importante que o Promotor de Justiça tenha arquivado, em pasta própria, cópias de toda a documentação referente à composição atualizada do Conselho Municipal de Meio Ambiente e respectivo regimento interno para fins de fiscalização dos recursos direcionados caso seja noticiado eventual desvio na aplicação destes.

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