CAPítulo ii Regime de Pessoal LEI GErAL DAs AGênCIAs reguladoras LEI nº DE Art. 1º

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1 Capítulo II Regime de Pessoal Lei Geral das Agências Reguladoras Lei nº de Art. 1º As Agências Reguladoras terão suas relações de trabalho regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, e legislação trabalhista correlata, em regime de emprego público. (Revogado pela Lei nº , de 2004) 1. Histórico ATENÇÃO! A matéria é frenquentemente exigida em provas de concurso público : O art. 1º da Lei n.º 9.986/2000 foi revogado pela Lei n.º /2004. Entretanto, alguns comentários se fazem necessários, sobretudo a respeito dos motivos da revogação, haja vista que está a se tratar de importante mudança pertinente ao regime jurídico de pessoal a ser seguido pelas Agências Reguladoras. 2. O regime inicialmente consagrado para o quadro de pessoal das agências reguladoras era o de emprego público, submetendo os servidores ao regime jurídico da Consolidação das Leis do Trabalho e da legislação trabalhista correlata. À época, a doutrina defendia a inconstitucionalidade desse dispositivo, ainda que a instituição do regime celetista tenha sido teoricamente permitida com a promulgação da Emenda Constitucional n.º 19, que aboliu a exigência de regime jurídico único (art. 39, caput, da CF/88) na Administração Pública. A principal argumentação se centrava no fato de que as agências reguladoras, por praticarem atividades típicas do Estado, incumbindo-se de amparar necessidades públicas contínuas, não poderiam ter suas competências exercidas por empregado submetido ao modelo celetista, uma vez que esse regime se caracteriza por sua maior flexibilidade. A ADI n.º DF questionou a constitucionalidade deste dispositivo. O Ministro Marco Aurélio deferiu a liminar requerida, em , para suspender a vigência do art. 1º desta Lei, afirmando que as atribuições das agências reguladoras exigiam que fossem submetidas ao regime de cargo público, pois não se conciliaria com as características do regime trabalhista, que não possui as mesmas garantias existentes no regime estatutário. 67

2 Ana Carolina de Alexandria Fernandes Lima Em passagem central da decisão, ressaltou o Ministro Marco Aurélio que Prescindir, no caso, da ocupação dos cargos públicos com os direitos e garantias a ele inerentes, é adotar flexibilidade incompatível com a natureza dos serviços a serem prestados, igualizando os servidores das agências a prestadores de serviços subalternos, dos quais não exige, até mesmo, escolaridade maior, como são serventes, artífices, mecanógrafos, entre outros. Atente-se para a espécie. Está-se diante de atividade na qual o poder de fiscalização, o poder de polícia fazem-se com envergadura ímpar, exigindo, por isso mesmo, que aquele que a desempenhe sinta-se seguro, atue sem receios outros, e isso pressupõe a ocupação de cargo público, a estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal. (...) Em suma, não se coaduna com os objetivos precípuos das agências reguladoras, verdadeiras autarquias, embora de caráter especial, a flexibilidade inerente aos empregos públicos, impondo-se a adoção da regra que é a revelada pelo regime de cargo público, tal como ocorre em relação a outras atividades fiscalizadoras fiscais do trabalho, de renda, servidores do Banco Central, dos Tribunais de Conta, etc. (destacamos) 3. Depois da decisão do Supremo Tribunal Federal, suspendendo a vigência do art. 1º, as agências reguladoras vivenciaram um dilema. Além de não poderem mais contratar empregados, não tinham ainda estruturado o quadro próprio de cargos públicos, uma vez que havia a necessidade de aguardar a aprovação da lei que os criassem. Cargos públicos, é bom recordar, somente podem ser criados por lei (art. 48, X, da CF/88). Neste meio tempo, as agências reguladoras se socorreram do art. 37, IX, da CF/88, que permite a contratação temporária de pessoal para atender, por tempo determinado, a necessidades de excepcional interesse público. 4. Editou-se, então, a Lei n.º /2004, que em seu art. 1º criou cargos públicos efetivos para as agências reguladoras. Assim, mais uma vez, como destaca Raquel Melo Urbano de Carvalho, pode-se afirmar que, atualmente, o quadro de pessoal das agências reguladoras encarregado do exercício das atribuições públicas típicas e contínuas vincula-se ao regime estatutário, pois criados por lei cargos efetivos, os quais serão providos após prévia aprovação dos interessados em concurso público. 16 (grifamos) 16. Ob. cit., p

3 Regime de Pessoal Aplicação em Concurso: ANATEL Analista Administrativo Área: Direito 2009 elaborado pelo CESPE Acerca das agências reguladoras, julgue os itens subsequentes. O regime jurídico aplicável aos servidores das agências reguladoras atualmente é o do emprego público, regulado pela Consolidação das Leis do Trabalho, dado o caráter de autarquia especial conferido às agências. Comentário: O item está ERRADO. Atualmente, aos servidores das agências reguladoras aplica-se o regime jurídico de cargo público, e não o regime trabalhista, uma vez que as garantias e deveres existentes no regime estatutário se coadunam com maior eficiência às atividades regulatórias. Procuradoria Geral do Município de Natal Procurador 2008 elaborado pelo CESPE Com relação às agências reguladoras, assinale a opção correta. O quadro de pessoal das agências reguladoras é vinculado ao regime celetista, conforme expressa disposição legal. A assertiva está ERRADA. MPF 22º Concurso Procurador da República 2005 Sobre as figuras da administração indireta e entidades afins, é correto afirmar que: c) a natureza das atividades desempenhadas pelas agências reguladoras não impõe o regime de cargo público para seus agentes, estando compatibilizada com o regime de emprego, nos termos da Consolidação da Legislação Trabalhista Comentário: A afirmativa está INCORRETA. A natureza das atividades exercidas pelas agências reguladoras são compatíveis com o regime de cargo público. O regime nos termos da CLT é mais flexível e acaba por gerar insegurança para aqueles que desempenham as atividades regulatórias. AGU Procurador Federal de 2ª Categoria 2002 elaborado pelo CESPE Ainda com referência às agências reguladoras e executivas, julgue os itens abaixo. Com exceção dos membros das diretorias, as agências reguladoras e executivas têm seu pessoal disciplinado pela legislação trabalhista, sob o regime de emprego público; a seleção dos empregados deve dar-se, como regra, por meio de concurso público, que poderá abranger provas orais, escritas e de títulos e curso de formação específica. A assertiva está INCORRETA. 69

4 Ana Carolina de Alexandria Fernandes Lima TRT 1ª Região Juiz do Trabalho substituto 2010 elaborado pelo CESPE Assinale a opção correta no que se refere às agências reguladoras e às executivas. O regime jurídico dos trabalhadores das agências reguladoras é o de emprego público, regulado pela CLT. O item está ERRADO. Art. 2º Ficam criados, para exercício exclusivo nas Agências Reguladoras, os cargos Comissionados de Direção CD, de Gerência Executiva CGE, de Assessoria CA e de Assistência CAS, e os Cargos Comissionados Técnicos CCT, constantes do Anexo I desta Lei. (Redação dada pela Lei nº , de 2004) Art. 3º Os Cargos Comissionados de Gerência Executiva, de Assessoria e de Assistência são de livre nomeação e exoneração da instância de deliberação máxima da Agência. 1. Base constitucional: O art. 37, II, da CF/88, embasa claramente esses dispositivos: II a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. 2. Cargos comissionados: Os cargos de provimento em comissão (cujo provimento dispensa concurso público) são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los, a qual também pode exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os esteja titularizando. 17 Os cargos comissionados caracterizam-se, portanto, por serem providos por prazo determinado (não-estáveis) e ocupados por pessoa que tenha uma relação de confiança com a autoridade nomeante, não sendo preenchidos através de concurso público. Aqui os cargos comissionados se apresentam como sendo os de direção, de gerência, de assessoria, de assistência e técnicos relativos a funções especiais. 3. Livre nomeação e exoneração: Os titulares dos cargos comissionados, em geral, são livremente nomeados pela autoridade competente, sem a 17. Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 15ª ed. Malheiros: São Paulo, 2003, p

5 Regime de Pessoal necessidade de realização de concurso público para isso, e por ela autoridade exonerada a qualquer tempo, por meio de decisão motivada. Sobre os cargos comissionados, escreve José dos Santos Carvalho Filho: (...) assim como a nomeação para ocupá-los dispensa aprovação prévia em concurso público, a exoneração do titular é despida de qualquer formalidade especial e fica a exclusivo critério da autoridade nomeante Aparentemente, por serem comissionados, os cargos de direção se submeteriam ao que dispõe o art. 37, II, da CF/88 ( ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração ), ou seja, a nomeação e exoneração seriam da escolha livre da autoridade competente. Contudo, o que se observa da leitura do art. 5º, da Lei n.º 9.986/00, é que é preciso a aprovação do Senado Federal para que os futuros titulares de cargos comissionados de direção sejam nomeados pelo Presidente da República. Mais sobre os cargos comissionados de direção, ver comentários ao art. 5º, no item 2.1 e seguintes. 4. Cargos efetivos: São aqueles de caráter permanente em que seus titulares, depois de um certo período, adquirem a estabilidade e só podem ser exonerados em virtude de avaliação negativa de desempenho ou através de sentença judicial ou processo administrativo que o permita a ampla defesa, é o que dispõe o art. 41, 1º, da CF/88, modificado pela Emenda Constitucional n.º 19/98: Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. 1º O servidor público estável só perderá o cargo: I em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. O desempenho das demais atribuições das agências reguladoras, peculiares do Estado e de exercício sucessivo realizado pela entidade, é da competência dos servidores ocupantes de cargos efetivos, aprovados por concurso público de provas ou de provas e títulos. 18. Ob. cit., p

6 Ana Carolina de Alexandria Fernandes Lima Art. 4º As Agências serão dirigidas em regime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor- -Presidente. 1. A direção das agências reguladoras se estabelece por intermédio de um regime de colegiado chamado de Conselho Diretor ou Diretoria. Entre os Conselheiros ou Diretores participantes desse colegiado é que se escolherá o Presidente (ou Diretor-Geral ou Diretor-Presidente). É, portanto, dentre os titulares do Conselho Diretor ou Diretoria, qualquer um deles, que se elegerá o Presidente da agência reguladora. Aplicação em Concurso: IX Concurso Público para Juiz Federal Substituto 1ª Região 2002 Quanto às agências reguladoras da União é certo afirmar que: a) não têm sido definidas, nas leis instituidoras, como entes autárquicos por se constituírem em verdadeiros instrumentos de desintervenção do Estado. b) são entes descentralizados da Administração, com autonomia restrita à gestão administrativa, destinadas a fiscalizar determinados setores de atividade, em nome do Estado brasileiro. c) possuem direção colegiada, sendo seus membros nomeados pelo Presidente da República, após aprovação do Senado Federal. d) possuem direção centralizada, apesar da existência de conselho consultivo, cujos membros são nomeados pelo Presidente da República, após aprovação do Congresso Nacional. A resposta correta é a letra C. ANATEL Analista Administrativo Área: Administração 2009 elaborado pelo CESPE Sobre regulação e agências reguladoras, julgue os itens seguintes. As agências reguladoras serão dirigidas em regime de colegiado, por um conselho diretor ou diretoria composta por conselheiros ou diretores, sendo um deles o seu presidente, o diretor-geral ou diretor-presidente. Comentário: O item está CORRETO. Observe que a questão em discussão traz a literalidade do art. 4º. Art. 5º O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão 72

7 Regime de Pessoal nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal. Parágrafo único. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente será nomeado pelo Presidente da República dentre os integrantes do Conselho Diretor ou da Diretoria, respectivamente, e investido na função pelo prazo fixado no ato de nomeação. 1. Características gerais exigidas para investidura nos cargos diretivos das agências reguladoras: A lei é precisa ao instituir que os futuros membros das agências reguladoras (as autoridades máximas e demais componentes do Conselho Diretor ou da Diretoria) devem preencher quatro requisitos (pressupostos para a investidura nos cargos de direção das agências), quais sejam ter a) nacionalidade brasileira, (b) reputação ilibada, (c) formação universitária e (d) elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados Nacionalidade brasileira: O brasileiro, de acordo com o art. 12 da CF/88, pode ser nato (nacionalidade originária) ou naturalizado (nacionalidade derivada). Como a lei das agências reguladoras não estabelece qual tipo de nacionalidade deve ter o dirigente, entende-se que não há qualquer restrição nesse sentido. Tanto o nato quanto o naturalizado podem ser dirigentes das agências reguladoras. Aplicação em Concurso. ANATEL Analista Administrativo 2006 elaborado pelo CESPE Considerando o texto acima como referência inicial, julgue os itens subseqüentes, acerca da disciplina constitucional e legal da administração pública. O presidente ou diretor-geral ou diretor-presidente e os demais membros do conselho diretor e da diretoria das agências reguladoras devem ser brasileiros natos, escolhidos pelo presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal. Comentário: O item está INCORRETO. O candidato pode ser levado a erro ao fazer uma rápida leitura da questão. O incorreto está na afirmação de que os diretores devem ser brasileiros natos, mais especificamente a adjetivação natos. Na verdade, a lei exige que os membros sejam brasileiros, não importando se natos ou naturalizados Reputação ilibada: Essa particularidade foi estabelecida para que não paire restrição alguma ao conceito público de qualquer um dos indicados para os cargos de direção das agências reguladoras. Tem-se a 73

8 Ana Carolina de Alexandria Fernandes Lima reputação ilibada como o conhecimento manifesto da conduta sem mácula do candidato. Destarte, aquele que participará do Conselho Diretor ou aquele que será nomeado Presidente de uma agência reguladora deverá ser pessoa que age de acordo com a ordem, a moral e os bons costumes Formação universitária: Exige-se, no mínimo, que o candidato tenha uma formação universitária, o que lhe dará uma habilitação técnica necessária para o cargo. É importante frisar que a lei determina que se tenha concluído curso de ensino superior, pois se entende suficiente para a investidura no cargo esse nível de escolaridade. Contudo, por óbvio, nada impede que os futuros membros do corpo diretivo das agências reguladoras sejam especialistas ou pós-graduados (o que talvez fosse melhor para a Administração Pública possuir, em seus quadros, integrantes mais preparados para prestar as funções específicas que lhes coubessem), mas essas características não são solicitadas pela lei Elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados: As agências reguladoras devem ser criadas com o objetivo de regular matérias específicas, como, por exemplo, a ANE- EL (Agência Nacional de Energia Elétrica instituída com a finalidade de fiscalizar a produção, a transmissão, a distribuição e a comercialização de energia elétrica), a ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações criada para atuar como órgão regulador das telecomunicações) e a AN- VISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária estabelecida com o objetivo institucional de promover a proteção da saúde da população por meio do controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária). Sendo assim, para que se cumpram funções tão específicas, com características tão peculiares, de maneira eficiente, é imprescindível que os nomeados para atuação nas agências possuam um superior entendimento acerca das especificidades do cargo assumido. Requisitos gerais para ingresso nos cargos de direção das Agências Reguladoras art. 5º, da Lei 9.986/00 Nacionalidade brasileira (podem ser natos ou naturalizados) Reputação ilibada (age de acordo com a ordem, a moral e os bons costumes) Formação Universitária (no mínimo) Elevado conceito no campo da especialidade dos cargos para os quais serão nomeados 74

9 Regime de Pessoal 1.5. Características específicas: São aquelas trazidas nas leis criadoras de cada agência e que podem ser exigidas para ocupação desses cargos diretivos. Também, essas normas podem proibir o acesso a esses cargos caso a pessoa mantenha ou tenha mantido determinado vínculo com empresas sob regulamentação e fiscalização da autarquia para a qual deseja ser membro. É o que se observa na Lei n.º 9.427/96, instituidora da ANEEL, em seu art. 6º: Art. 6º. Está impedida de exercer cargo de direção na ANEEL a pessoa que mantiver os seguintes vínculos com qualquer empresa concessionária, permissionária, autorizada, produtor independente, autoprodutor ou prestador de serviço contratado dessas empresas sob regulamentação ou fiscalização da autarquia: I acionista ou sócio com participação individual direta superior a três décimos por cento no capital social ou superior a dois por cento no capital social de empresa controladora; II membro do conselho de administração, fiscal ou de diretoria executiva; III empregado, mesmo com o contrato de trabalho suspenso, inclusive das empresas controladoras ou das fundações de previdência de que sejam patrocinadoras. Parágrafo único. Também está impedido de exercer cargo de direção da ANEEL membro do conselho ou diretoria de associação regional ou nacional, representativa de interesses dos agentes mencionados no caput, de categoria profissional de empregados desses agentes, bem como de conjunto ou classe de consumidores de energia. Ainda, no art. 58, da Lei n.º /01, criadora da ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres) e ANTAQ (Agência Nacional de Transportes Aquaviários): Art. 58. Está impedida de exercer cargo de direção na ANTT e na AN- TAQ a pessoa que mantenha, ou tenha mantido, nos doze meses anteriores à data de início do mandato, um dos seguintes vínculos com empresa que explore qualquer das atividades reguladas pela respectiva Agência: I participação direta como acionista ou sócio; II administrador, gerente ou membro do Conselho Fiscal; III empregado, ainda que com contrato de trabalho suspenso, inclusive de sua instituição controladora, ou de fundação de previdência de 75

10 Ana Carolina de Alexandria Fernandes Lima que a empresa ou sua controladora seja patrocinadora ou custeadora. Parágrafo único. Também está impedido de exercer cargo de direção o membro de conselho ou diretoria de associação, regional ou nacional, representativa de interesses patronais ou trabalhistas ligados às atividades reguladas pela respectiva Agência. 2. Supervisão ministerial: O controle pode ser feito pela Administração Pública Direta. Nesse caso, o Presidente e os demais membros do Conselho Diretor das agências reguladoras (Administração Pública Indireta) serão escolhidos e nomeados pelo Presidente da República (Administração Pública Direta), após aprovação do Senado Federal, segundo o que dispõe o art. 52, III, f, da CF/88: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...) III aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de: (...) f) titulares de outros cargos que a lei determinar. Portanto, deve ser observado o seguinte trâmite para a escolha do corpo diretivo das agências reguladoras: Indicação dos nomes pelo Presidente da República; Aprovação, ou não, pelo Senado Federal e Posterior nomeação pelo Presidente da República. Aplicação em Concurso: MPF 24º Concurso Procurador da República 2008 É característica das agências reguladoras no Brasil: a) escolha dos diretores pelo Presidente da República, sob aprovação do Senado Federal. b) subordinação ao Ministro de Estado, mediante cabimento de recurso hierárquico impróprio. c) dotação orçamentária desvinculada do orçamento da União, em exceção ao princípio da unidade. d) qualificação como organizações da sociedade civil de interesse público (OS- CIP). A resposta correta é a letra A. 76

11 Regime de Pessoal ANATEL Analista Administrativo Área: Direito 2009 elaborado pelo CESPE Acerca da regulação e das agências reguladoras, julgue os itens que se seguem. O presidente, o diretor-geral ou o diretor-presidente das agências reguladoras devem ser escolhidos pelo presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal. O item está CORRETO. IX Concurso Público para Juiz Federal Substituto 1ª Região 2002 Quanto às agências reguladoras da União é certo afirmar que: a) não têm sido definidas, nas leis instituidoras, como entes autárquicos por se constituírem em verdadeiros instrumentos de desintervenção do Estado. b) são entes descentralizados da Administração, com autonomia restrita à gestão administrativa, destinadas a fiscalizar determinados setores de atividade, em nome do Estado brasileiro. c) possuem direção colegiada, sendo seus membros nomeados pelo Presidente da República, após aprovação do Senado Federal. d) possuem direção centralizada, apesar da existência de conselho consultivo, cujos membros são nomeados pelo Presidente da República, após aprovação do Congresso Nacional. A resposta correta é a letra C. ANTAQ Analista Administrativo Área: qualquer área de formação 2009 elaborado pelo CESPE Os diretores das agências reguladoras serão escolhidos pelo presidente da República, mas essa escolha deve ser aprovada, por meio de voto secreto, após argüição pública, pelo Senado Federal. A assertiva está CORRETA Cargos comissionados de direção. Livre nomeação mitigada: Raquel Melo Urbano de Carvalho destaca: Observe-se que, embora os cargos de diretoria tenham sido legalmente qualificados como cargos comissionados de direção (art. 2º, da Lei 9.986/00), o que implicaria livre nomeação pelo administrador competente nos termos do artigo 37, II, da Constituição, certo é que o artigo 5º da Lei Federal nº exige a intervenção do Poder Legislativo, pois necessária a prévia aprovação do Senado antes da nomeação do dirigente da agência. 19 (negritos e parênteses não constantes do original). 19. Ob. cit., p